第二節 公司與企業的關系
一 企業的概念
“企業”一詞，在中國漢語中原本沒有這一概念，它是日本學者根據英語“enterprise”翻譯而來，后傳入中國[17]。原意為企圖冒險從事某項事業，后來用以指經營組織或經營體。
“企業”一詞，起初主要不是法律的概念，而是一個經濟的概念。即使在頗具影響的《牛津法律大辭典》中，也沒有“企業”這個詞條。后來，“企業”一詞才開始逐漸出現在法律辭典和有關的法律規范中。不過，對于企業這一概念，各國基本上不在法律上對其作出界定，但又多從不同角度使用企業這一概念，從而使企業概念表現出不同的含義，甚至在同一國家或地區的不同法律部門中，關于企業的含義也出現了不同的理解。至于學者間對于企業概念的理解更是表現出較大的差異性。例如，美國《布萊克法律辭典》將企業解釋為以營利為目的的組織或冒險活動；《布羅克斯百科全書》則將企業界定為能夠提供產品或勞務，這些產品或勞務既能出售達到營利目的，同時又能滿足公共需要；1984年出版的《中國企業管理百科全書》將企業定義為：“從事生產、流通等經濟活動，為滿足社會需要并獲取盈利、進行自主經營、實行獨立核算、具有法人資格的基本經濟單位”；日本學者則認為：“企業通常是指從事一定財物生產和提供勞務的經濟組織”。
在大陸法系國家或地區，起初是將企業作為所有者所擁有的客體，直到20世紀后期企業的主體地位才得以確立，企業才被視為法律主體?；诖耍袑W者將企業界定為：企業是由數個成員和一定數量的資產按照法律規定設立的組織，它按照經濟規則運行，生產商品或者提供服務；它還通過市場向社會公眾提供產品，滿足社會公眾對產品的需求。此外，它還通過獲取利潤來滿足投資者、職工和管理者的利益需求和其他需要[18]。
中國內地法學界對于企業概念的認識也存在著差異。認為企業是經營性的從事生產、流通或服務的組織[19]，可被視為早期對企業概念進行界定的代表。后來在此基礎上有關企業的定義大多注重將企業的特征包括于企業概念的界定之中。例如，有學者認為，企業是由一個永久性組織和這個組織建立的生產方式構成的。其中，持久性是企業最基本和最重要的特征之一，這一特征派生出很多規則，如雇傭關系不因企業易主而發生變更、企業所有權的轉移不影響企業與第三人的債權債務關系、企業的存在與企業構成人員的變化無直接關系等。此外，財產獨立是企業的第二個典型特征。企業財產既是經營成本，也是企業對第三人履行債務的物質保證。在法人企業中，企業財產與企業成員的個人財產是完全分離的。在分析企業上述特征的基礎上，該學者進而將企業的概念界定為：“企業是按一定的生產方式和經營方式將生產資料、勞動者和經營者結合為一個整體的，以營利為目的，從事商品生產、運輸、銷售或提供勞務或服務的社會組織體?！?a id="w20">[20]另有學者認為，企業是經營性地從事生產、流通或服務的某種主體，作為概括的資產或者資本和人員之經營體，企業也可以作為交易的客體[21]。不過，內地大多數學者認為企業是指依法成立并具備一定組織形式，以營利為目的，獨立從事商品生產經營活動和商業服務活動的經濟組織[22]。在此基礎上，有學者更進一步將企業界定為依法設立的，從事經營活動并具有獨立或相對獨立的法律人格的組織[23]。
從以上有關企業定義的分析中，可以看出，以往的理論多從企業的經濟含義上進行界定，后來才注重于企業法律含義的界定。一般來說，企業的經濟含義所關注的是企業的營利性，即財產的經營效率，而企業的法律含義所關注的則是如何處理企業因設立、經營、消亡等而引發的主體間的財產關系，即財產的歸屬安全。企業的經濟含義與法律含義是相互影響、相互滲透的。企業的存在以營利為目的，而企業的存在勢必涉及它與社會、出資人、債權人的利益。如何處理這些利益關系以促進企業的營利性，是法律規范設計的根本原則和目的。在經濟學視野里，其所關注的是“人與物之間的關系”，即人的投資與產出之間的物質價值差額。此處之所謂“人與物”，實質上是投資者與企業組織之間的關系。在法律的視野里，其所關注的是人與人之間的利益分配關系，這種關系不僅包括投資者與企業之間的關系，更包括投資者與他人及社會之間的關系。把因企業的設立與存續而產生的對投資者、對他人、對社會的利益分配作為己任，以利益分配為調節杠桿來促進企業的營利機制的實現，是法律規范關注的焦點。企業永遠是以營利為其目的的，法律也就不可能拋開企業的營利目的性而另求立法上的目標。因此，企業的營利目的與企業立法的營利機制具有目的與手段的關系[24]，這正是企業的經濟含義與法律含義相互影響的集中體現。
基于上述關于企業定義的分析，有學者從商法意義上，將企業的概念界定為：企業是指依法成立并具備一定組織形式，以營利為目的，獨立從事生產經營和服務性活動，具有獨立法律主體地位的經濟組織[25]。這一界定注意到了企業的法律主體屬性及經濟屬性，且簡潔明了又較為全面地表述了企業的基本內涵，因而可以作為本書理解企業法律含義的立論基礎。不過，我們在注意到企業的法律主體屬性而將其作為商主體時，企業與一般的商主體還有一個明顯的區別，這就是企業不僅可以作為法律主體，它還能夠作為法律客體。也就是說，企業在法律意義上具有雙重性：一方面，作為社會組織體，企業是民事權利義務的享有者和承擔者，是民商事法律關系的主體，是法律人格的載體；另一方面，企業作為有形資產和無形財產的集合體，它當然可以成為轉讓、交換的客體，因而又可成為商行為的客體。企業之所以具有法律意義上的兼具法律主體與法律客體的雙重性，是由企業在不同的法律關系中所處的地位決定的。相對于企業自身的行為及其擁有的權利和義務，企業是法律關系的主體；相對于企業的企業主（在公司中應為所有股東）而言，企業作為一個整體又是企業主的財產，可以成為交易的對象，可以由企業主予以處分。企業在法律意義上的這種雙重屬性，表明某一企業在此法律關系中可能是權利義務的承受者，但在彼法律關系中就有可能成為權利義務所指向的對象。
二 企業的法律特征
根據上述關于企業的定義，企業的法律特征主要有：
（一）企業在形式上表現為一種組織體
企業作為一種組織體是個人間的結合，但又獨立于結合成企業的個人，它是由一定的生產要素有機結合而成的。所謂一定的生產要素即人和物，企業必須以人和物兩大基本要素為其存在的基礎。人是指具有一定素質的勞動者；物則是指勞動對象和勞動資料所組成的企業的財產。這些人和物在企業中并不是以一般人和物的特質出現，而是以能夠創造、轉換新價值和新產品的生產要素的形式出現的，即人與物在企業中表現為資本、勞動力、土地管理等生產要素形式。無論何種類型的企業都是以一定的制度安排與組織規則將這些生產要素有機地結合起來，以實現企業特定的經營目的和社會生產的功能。
在理解企業是由人組成的這一特征時，需要注意的是，進入法律視野的企業，其組織體可因有關法律的規定而由一個人“組成”，如個人獨資企業。在個人獨資企業，盡管企業由一人“組成”，營利與風險亦由一人承擔，但仍屬于一種具有法律意義的組織形式的經營，而非自然人的經營行為。這是因為，獨資企業創設行為的法律程序，使其與創設獨資企業的個人有了法律上的區別：一是獨資企業有自己的名稱或商號，可以申請商標注冊，可以從事個人不得從事的經營活動；二是獨資企業有自己相對確定和穩定的經營場所；三是獨資企業有自己獨立的營業登記和商業賬本；四是獨資企業一般也有聘請的員工。從承擔財產責任的角度看，獨資企業在很多國家或地區不具有法律人格，但其具有獨立的組織形式，這種企業組織本身與投資設立該組織的企業主個人是兩個不同的概念。
（二）企業在社會功能上是依法獨立從事生產、流通和服務性活動的經濟組織
企業從事的是經濟活動，既包括物質資料的生產、經營，也包括為滿足人們生產和生活需要等各方面的服務活動。為從事經濟活動，企業首先要集中資金、勞動力、技術、原材料、管理以及土地等生產要素，根據市場需要進行專門商品的生產、銷售以及提供其他的商業服務等，從而滿足人們在物質生活和精神生活等方面的某種現實需求。其次，企業的經濟活動行為要有獨立性和連續性。所謂獨立性，是指企業對外的經濟活動是以企業的名義進行的，企業內部的分支機構和職能部門要對外進行經濟活動，一般要獲得企業的授權或事后追認。此外，獨立性還表現為企業的決策和民事責任方面，這主要是指法人企業。對于法人企業來講，企業的決策權集中在企業法人的股東會或董事會，法人以其所有的財產或經營管理的財產對外承擔民事責任。對非法人企業而言，企業的決策權集中在投資人，企業的債務除要以企業的財產作保障外，投資者還須對企業的債務承擔無限連帶責任。所謂連續性，是指企業的經濟活動處于持續狀態，而不是一次性的生產經營活動。企業通常要有明確的存續期限，或雖無明確的期限，但須有法定的或法律認可的企業終止原因和程序，這便是企業經濟活動持續性的要求和體現。再次，企業的生產經營或服務活動必須合法，不得從事違法的生產經營或服務活動。
（三）企業的設立目的具有營利性
營利性，即謀求利潤性。通過設立企業，并通過企業的經濟活動來追求利潤，是任何企業的設立目的。企業設立目的的營利性使其與同樣進行經濟活動但卻非以營利為目的的某些社會組織區別開來。
企業設立目的的營利性，根源于投資者的投資欲望和動機中。投資者無論是政府還是個人，其設立企業，都是期望通過企業的經濟活動去實現資本的增值。營利，從投資人角度看，是投資人設立企業的目的；從企業自身的角度看，則是企業活動的宗旨。企業的一切活動必須為實現投資人的營利目的服務。對投資人而言，企業的存在僅具有“工具”的意義。嚴格來講，企業本身并沒有其最終歸屬意義上的財產，其現實層面或者法律規定上的所“歸屬”或占用的財產僅為企業經營中的財產，是“產出”前的“投入”。如前所述，雖然企業在法律上具有主體性的一面，但企業在相對于投資人這一法律關系中，企業只是以投資法律關系的客體而存在的。企業在法律制度中主體地位的設定，是法律創設一個能夠享有權利、承擔義務的法律主體的要求，企業所享有的權利、承擔的義務完全是為企業從事經濟活動服務的。企業本身作為“營利工具”，它在整體上和最終歸屬上是作為投資的財產。因此，企業在相對于交易人及相對人的時候，它顯示的是法律主體的地位，而相對于它的投資人而言，企業則居于客體的地位。
（四）企業必須依法成立并具備一定的法律形式
企業作為一種經濟組織，其活動不僅事關投資人的利益，還事關職工、債權人等利益相關者的合法權益。為了保障經濟活動的有序性和交易的安全性，凡是欲以營利為目的的組織，其經營活動必須得到法律的認可。因此，企業無論經營什么，也無論其規模大小，都必須依法設立。現代世界各國或地區，均對企業的設立從法律上制定了有關的審核核準制度，盡管程序繁簡不一，管轄機關也不盡相同，但總的來說，將企業的設立活動納入法制化的軌道是總的趨勢。
不僅如此，企業還必須具備一定的法律形式，按照法律規定的組織形式來設立和運作。所謂企業的法律形式，是指企業依不同的法律標準和條件所形成的組織結構形式，它是法律規定的企業的表現形式。企業的法律形式決定了企業內部的組織結構和企業的法律地位，同時也決定了投資人的投資風險和責任范圍。企業的法律形式，因不同的標準可作不同的分類。比較常見的標準是企業的組織形式，即根據企業的出資方式和出資人承擔責任的方式，將企業分為個人獨資企業、合伙企業和公司企業。以這一標準對企業進行分類，不僅涵蓋了一切私人商事組織，而且十分明顯地凸顯了各種企業的組織特點和相互間的法律地位、設立條件和設立程序、管理制度等諸多立法事項方面的顯著差異，因而為世界各國或地區的企業立法所認同。《澳門商法典》關于企業的分類也大體采用了這一標準，如《澳門商法典》將商人分為獨資商人、公司等，實際上就是按照企業的組織形式來進行分類的。不同法律形式的企業在設立時有不同的法律要求，且在企業的法律地位、權利義務、管理制度以及對外債務的承擔方面均有實質性的差別。投資人設立企業時，必須根據其選擇的法律形式，依照相關的法律規定，滿足相關要求，才能成功設立企業。
三 商業企業的法律含義
（一）企業與商業企業的關系
中國內地學者在分析企業的概念及法律特征時，多離不開營利性，這實際上是將企業與商業企業等同視之。在西方國家，企業其實并不僅限于商業企業（營利企業），還包括了合作社企業、公益性企業等類型。在德國法中，還包括了傾向性企業。合作社企業多采用合作社的組織形式，雖采取經營的方式，但經營的目的不是為了謀取利潤，并將之分配給社員，而是為了向其成員提供各類幫助，使其成員能夠免受中間剝削；至于公益性企業，從其名稱上便知曉，其目的不是為了營利，而是為了向社會或特定公眾提供服務。這兩種形式的企業，雖然稱為企業，但營利并不是其經營目的，至少不是其主要目的。對這些企業，尤其是公益企業，各國的稅法也大多提供許多稅收方面的優惠。為了便于認定公益性企業，有的國家法律還要求采取公司形式的公益性企業必須在其章程中對其宗旨作出明確規定。至于德國法中的傾向性企業，則是指主要為政治決策、聯合政治決策、宗教政策、科學或者藝術政策直接提供咨詢服務的企業。專門就上述問題撰寫并提供報告和發表言論的企業也屬于傾向性企業[26]。營利性顯然也不是這類企業的主要目的。在英美法系國家或地區，公司也被分為商事公司與各種非營利組織，故同樣存在非商事企業。
由此看來，在西方國家，企業與商業企業的關系是屬種關系，企業是屬概念，商業企業則是種概念，企業除商業企業外，還包括合作社企業、公益性企業等，商業企業只是企業的一種形式。中國內地學者在分析企業的概念和法律特征時，大多將企業限定于以營利為目的從事生產經營活動和服務活動的組織，實際上是將企業理解為西方國家所限定的商業企業或商事企業。
（二）商業企業概念的使用
《澳門商法典》使用了商業企業的概念。不僅如此，《澳門商法典》還將商業企業確定為基本概念，并以此建立商業活動的一整套新規則。如對商業企業及以商業企業為標的的法律行為，加以特別規范，規定了企業的所有權。對于企業的所有權，核準《澳門商法典》的第40/99/M號法令特別表明，不應將之縮減為使有關主體得以處分在各時刻構成企業的全部及每一財產的多項權利，亦不應與此等權利相混淆。除商業企業外，《澳門商法典》同時確立了商業企業主的概念，并認為這兩個概念在商法典中占有特別重要的地位，其重要性有如《澳門商法典》實施之前在澳門適用的1888年《葡萄牙商法典》中有關商行為及商人概念的重要性。需要注意的，《澳門商法典》既使用了商業企業的概念，也同時使用了商人的概念，且認為商業企業的概念處于更加重要的地位，這體現了當代商主體的觀念之變革：從商人到企業。
對于傳統商法以商人為主體的觀念在理論上的缺陷，有學者作了較為精辟的分析，概括為兩個方面。第一，傳統的商人是一個由自然人所派生的法律人格，在表現形式、權利屬性方面含有許多自然人的特征。隨著現代經濟的發展和經濟規模的擴大，以自然人形態出現的商事主體已遠遠不符合現代經營主體形態。現代經營主體，如公司、聯合企業等，已不再是一個個單個的權利人，而是許許多多權利人的集合體；作為一種權利主體和法律人格，它已不完全是單個的個體，更是一種組織形式或機構體系。這樣便形成了現實生活中的經濟主體與法律上的商人人格之間的差異性。第二，傳統的商人，作為經濟活動中的權利所有人，其在財產關系上是雇員的對立物。商人在財產權利上的主體形態，造成了經濟生活中不同階層之間的對立，在觀念上催化了社會矛盾。而現代商業經營主體，相當一部分已經是眾多社會成員的復合體。以股份制企業為代表，眾多的股東，包括工人都是該企業的財產所有者。企業的新形態，尤其是企業的股份化，在很大程度上已消除了傳統商法中商人與雇員之間的對立。因此，依然將傳統商人作為法律上的一種特殊階層，顯然也不符合現實社會關系的變化。正是基于上述原因，相當多的商法學者們認為，現代社會經濟活動的主體已不再是傳統觀念上的商人，而是具有一定經濟規模和組織形式的企業，企業才是商法中的主體和商法的調整對象，才是商法的核心。由此，商法的任務就是調整企業在一定社會中的經營活動，即以企業的形態、企業的成立及消滅、企業的運營與管理、企業的資金籌措、企業的會計與決算、企業的交易等為調整內容。將企業作為商法的調整對象，將商法視為調整企業經濟活動的完整法律體系，這無疑給傳統商法注入了新鮮血液，增添了許多活力。當然，在企業與商人的關系上，更多的西方學者認為，雖然企業是當代商法的重要調整對象，但它還不等同于商人，也不能完全取代商人，相反，它大大充實并豐富了商人的內容，使商人體系更加完善[27]。在處理企業與商人的關系上，《澳門商法典》順應了當代商法的發展趨勢，將立法重心放在商業企業這個概念上，改變了之前適用于澳門的1888年《葡萄牙商法典》在規定商事體系時以商行為為重心的體例，體現出了一定的創新性。
（三）商業企業的含義
從字面上理解，商業企業一詞中，企業是主體，商業是對企業在性質上的界定，即不是其他性質的企業而是商業性質的企業。企業一詞，其基本內涵應該是指一種從事經濟活動的組織體，即一定的人和物相結合而成的從事經濟活動的集合體。商業一詞，其基本內涵應該是指一種商品交換的發達形式，一種專門為賣而買、先買后賣，專門在生產者與消費者之間從事商品交換的經濟活動。結合以上兩者的含義，商業企業是指通過從事商品交換的經濟活動來實現營利目的企業。
商業企業作為一種企業形式，其突出特點是商業。傳統上的商業，其特點又集中表現為以下三個方面：①是一種專門從事商品買賣活動的行業，但是并非所有的商品買賣活動都是商業活動。只有先買后賣、為賣而買，并由同一當事人分兩個階段相繼完成的買賣活動才是商業活動。②是由只從事商品交換活動的特殊階層——商人所經營的，是與生產相分離的一個行業。③是和獨立的貨幣投資相聯系的，通過商業貨幣投資的循環運動，不斷媒介生產與消費之間的商品交換。當然，現代商業的發展并不特別強調買賣的先后順序，高賣低買再高賣的行為也同樣具有商業的特性?？傊虡I是發展了的商品流通形式，是以營利為目的的獨立的組織從事專業化和社會化的商品交易活動。
商業的基本職能就是媒介商品交換，或者說，商業對商品交換起中介作用。在通常情況下，商品都要經過商業這個中介過程，完成從生產向消費領域的轉移。至于商品要經過幾道商業中介，或者說在一次商品交換中到底有幾個商人參與其中，并不影響對商品交換職能的理解。
商業除具有媒介商品交換的基本職能外，還具有附屬職能。所謂商業的附屬職能，是指商業在媒介商品交換過程中，通常還要進行一些必要的附屬業務活動，如商品的運輸、保管、分類、廣告宣傳，以及為商品經營活動服務的其他業務等。商業的基本職能和附屬職能之間存在著一種密不可分的關系：要實現基本職能，就必須進行附屬職能的各種業務活動；若停止商業的附屬職能，其基本職能也無法執行。在商業產生的初期，基本職能和附屬職能是緊密結合在一起的，由商品經營者獨立承擔。商人要進行買進賣出的商品交換活動，還必須自己承辦運輸、保管、分類、包裝等業務活動。隨著商品交換的進一步發展和社會分工的進一步深化，商業的基本職能和附屬職能之間也出現了分工，產生了運輸業、倉儲業、包裝業等，實現了商品的運輸、保管、包裝、分類等業務的專業化服務。到了現代市場經濟社會，廣告業、咨詢業、情報信息等專業化服務的出現，更加深化了這種商業內部的社會化分工，也更有利于促進商業的發展，從而進一步豐富了商業企業的類型[28]。
（四）《澳門商法典》關于商業企業的界定
鑒于《澳門商法典》在規定商事體系時以商業企業這一基本概念為重心，法典對商業企業的法律含義作了立法上的界定。該法典第2條第1款明確規定：“商業企業系指以持續及營利交易為生產目的而從事經濟活動之生產要素之組織，尤其從事以下活動：（a）生產產品或提供服務之產業活動；（b）產品流通之中介活動；（c）運送活動；（d）銀行及保險活動；（e）上指活動之輔助活動。”同時，該條第2款規定：“從事不能與活動主體分開之經濟活動之生產要素之組織，不能視為商業企業?！睆摹栋拈T商法典》有關商業企業概念的界定看，它也是突出強調商業企業的生產要素構成之組織性、經濟活動之持續性及營利性，這正好集中反映了商業企業的基本內涵。
1.生產要素的組織體
所謂生產要素，主要是指經濟學范圍內的四大元素：資金、勞動力、土地及原料。以上生產要素要有機結合起來，形成一個組織體，才能成為商業企業。例如，售賣水果的流動商販和以超級市場的形式出售水果的組織，兩者在生產要素的分配及組織上便有一定的區別，前者由于各生產要素沒有有機結合成一個組織體，因而不能成為商業企業；后者則因各生產要素有機地結合成一個組織體，因而成為商業企業[29]。
2.以持續及營利交易為生產目的而從事經濟活動
商業企業基本上是指同經濟活動掛鉤的組織，但并非所有開展經濟活動的組織皆為商業企業。根據《澳門商法典》的規定，只有以持續及營利交易為目的而從事經濟活動的組織才是商業企業。對此，《澳門商法典》特別列出商業企業從事經濟活動的五個方面：生產產品或提供服務的產業活動、商品流通的中介活動、運送活動、銀行及保險活動以及上述這些活動的輔助活動。從《澳門商法典》規定的內容看，對商業企業的經濟活動，更加強調其商事行為性。商事行為又稱商行為，通常而言，它包括營利性行為和營業上實施的行為兩個方面。
（1）營利性行為。所謂營利性，應包括三層含義：一是它追求私益，即私法保護的利益，非同公益和慈善事業；二是行為的有償性，以此區別于私法上雖為私益但屬無償的行為，如互助行為；三是追求資本不斷增值和經濟收益的最大化。這其中第三層含義對于揭示營利性最為重要。這里，有兩點需要特別強調：一是商人獲利；二是將利益分配給投資者。其中，投資者是廣泛的，包括股權投資者和債權投資者。如果說，僅有獲得利益的事實，而無分配利益給投資者的情形發生，則不屬于營利，因而也非屬商行為。營利性的典型表現應是公司的營運，公司資本增值，獲得利益，再依法分配給股東。值得注意的是，要注意區分“盈利”與“營利”兩個概念的關系，它們既有密切聯系，但又不能等同或替代使用。前者，只表示資本增值，產生利潤，但沒有表示分配給投資者；后者，既表示有“盈利”產生，也表示分配予投資者。此外，還應強調的是，投資者不僅包括股權投資，還包括債權投資，后者取得利息也含于“營利”的內涵之中。
（2）營業上實施的行為。所謂營業上實施的行為，包括作為營業實施的行為和為了營業（如營業準備）實施的行為。前者是指行為人采用經營組織，運用營業財產，進行經營活動；后者是指營業準備行為等。營業應具備獨立性、有償性、對外顯示性和以特定的經營為業等特征。其中，以特定的經營為業又包括以下內容：①行為人經營活動的反復性。即同種經營行為的反復。雖為經營性活動，但不具有反復性，而僅是一次或為數不多的幾次，則不構成商事行為。如某自然人偶爾出賣自己的家庭生活用品，就不屬于商事行為。②行為人經營活動的不間斷性?！安婚g斷性”雖與“反復性”緊密聯系，但“反復性”不能替代“不間斷性”。因為“反復性”只是要求行為的多次重復，但并不以“連續”為其要件。相反，“不間斷性”則要求行為的連續。因此，經營活動的反復性和不間斷性，都是營業的構成要件。③行為人經營活動的計劃性。所謂經營活動的計劃性，是指行為人運營的計劃性，即不僅具有經營的目標，還有對實現經營目標的措施和所采取的手段作出的具體安排。
需要注意的是，上述關于商行為的理解，既排除了僅以行為的客觀營利性描述商行為的做法，也排除了將商行為視為僅由商人實施的行為的描述，而是采取了將兩者結合描述商行為并揭示其特征的做法。之所以如此，是因為將上述任何一種描述方式作為唯一的描述方式，都不可能無一遺漏地概括所有的商行為。在現代市場經濟條件下，從沒有出現過商行為成為商人專屬行為的情況。相反，商人以外的人也可以依法實施商行為，例如一般公民可以依證券法的規定買賣股票。但是，采用營業的形式實施商行為者則只能是商人，因為只有商人是依法取得營業資格的人，而其他沒有營業資格者不能從事營業活動，當然也就不能在營業上實施商行為。簡言之，商人既可以在營業上實施商行為，也可以實施不采取營業形式的商行為；商人以外的人則僅能在營業形式之外實施商行為[30]?！栋拈T商法典》所規定的商業企業應該是商人的范疇，商業企業從事的經濟活動，也應該是營業形式上的商行為。
四 公司與企業的關系
（一）公司與企業在概念上的關系
在公司與企業的關系問題上，法學和經濟學的觀點差異較大，即使在法學研究領域，學者間的意見也不一致。如前所述，企業最初是作為一個經濟學概念而使用的，即使在現代社會，企業仍被賦予了更多的經濟學含義，被定位于一種從事以營利為目的的經濟活動的組織或單位。法學對企業的關注，更多的則是企業的法律形式。所謂企業的法律形式，又稱企業的法律形態，或企業的法律組織形式，是指企業依不同的法律標準和條件所形成的組織形式。企業法律形式是由法律予以規定的，它直接決定了企業的內部組織結構和企業的法律地位，并體現企業的信用基礎，決定投資人的風險責任范圍，并進而決定一個國家或地區的企業立法體系。
企業這種組織形式自出現后，其法律形式經歷了長期的歷史發展，目前已經形成了通行于西方各國的傳統類型，即按照成員構成、責任形式、法律人格的不同，企業分為獨資企業、合伙企業和公司企業三大類。這三種企業法律形式或企業分類，不僅涵蓋了一切私人商業組織，而且十分鮮明地凸顯了各種企業的組織特點和相互間在法律地位、設立條件和程序、管理制度等諸多立法事項方面的顯著差異，從而使以此為基礎對各種企業的分別立法獲得了最為充分的法律調整意義。因此，這樣一種企業法律形式的分類，已為世界大多數國家或地區所沿用。中國內地和澳門地區等的企業立法同樣如此。
由此看來，在法律形式上，公司是企業的其中一種，企業除公司外，還有獨資企業和合伙企業。因此，在邏輯關系上，企業是屬概念，公司是種概念，凡是公司必然為企業，但企業未必都是公司，公司只是企業的一種法律形式，企業除公司外，還有獨資企業和合伙企業的法律形式。
（二）公司與其他企業法律形式的比較
1.公司與獨資企業的比較
獨資企業，亦稱個人企業，在《澳門商法典》中稱為獨資商人，是指由一個自然人出資設立，財產為出資人個人所有，出資人以其個人的財產承擔無限責任的經營實體。獨資企業法律地位的集中表現是其不具有獨立的法律人格，不具有法人地位，是典型的非法人企業。由于不具有法人人格，獨資企業從事民事或商事活動是以獨資企業主的個人人格或主體身份進行的，它實質上是自然人從事商業經營的一種組織形式。就企業性質而言，公司與獨資企業具有共同點，即都是從事經營活動且以營利為目的，但二者的區別也是非常明顯的，這主要體現在以下幾個方面：
（1）設立的主體不同。獨資企業的設立人僅為自然人，法人組織不能獨立設立獨資企業，各國或地區的立法和學理上的獨資企業從來都是指自然人個人的獨資企業。正因為如此，《澳門商法典》要求獨資商人在確定商業名稱時，必須要在商業名稱上加上“個人企業主”。而公司的設立人，則既可以是自然人，也可以是法人。
（2）成員人數不同。獨資企業是由一個成員或投資者設立的，這也是獨資企業區別于合伙企業和公司的基本屬性之一。而公司除一人公司的特殊情形外，都是由兩人以上的多數人共同出資、共同經營，是一個不同于個人的經營團體。這種成員或投資者的多數性與獨資企業成員的單一性形成鮮明對比。
（3）法律地位不同。就獨資企業本身而言，其無獨立法律人格，不具有法人地位，是典型的非法人實體。而公司是具有獨立的法律人格，具有法人地位，是典型的法人組織。
（4）財產關系不同。由獨資企業的非法人地位決定，獨資企業的財產為獨資企業主所有，企業本身并不享有所有權，雖然有關國家或地區的法律會要求獨資企業亦設置相關賬冊，如財產目錄和業務賬簿等，但這也只是出于對獨資企業實施管理和便于企業主了解、掌握企業的經營狀況的需要。而公司由其獨立的法人地位決定，公司擁有獨立的財產，公司就是其財產的所有者。公司的獨立財產，既獨立于公司的股東，也獨立于其他組織。
（5）經營管理權的行使主體不同。獨資企業的所有權與經營管理權合二為一，由獨資企業主享有。企業主有權對內決定企業的一切事項并管理經營企業，對外企業主有權代表企業的一切行為。雖然企業主可以把其權利通過委托關系交由他人代理行使，但其權利本源仍在企業主。而公司中，經營管理權通常由股東會、董事會、監事會和經理等法定組織機構享有，股東可能因擔任管理職務而享管理公司事務的權利，也可能不參與公司的經營管理活動。至于公司的對外代表權，則由公司的法定代表人擔任。
（6）企業責任的承擔主體不同。獨資企業的負債在追及效力上等于企業主個人的債務，如發生企業資不抵債的情形，企業主應以個人的全部財產而不是僅以其投資于該獨資企業的財產對債務負責，即對企業的債務承擔無限連帶的清償責任。而公司的債務不等同于其股東的債務，公司對其債務以其全部財產獨立承擔責任，公司的股東只承擔其出資額范圍內的有限責任，而且股東的這種責任只是一種間接責任，只有在公司無力清償其債務而依法破產時，股東的這種有限責任才有意義。若公司能以其財產清償債務，股東的有限責任實際上并無法律上的意義。因此，公司的債權人原則上是不能對公司的股東提出清償債務的請求，只有在公司法人格否認或公司股東出資不到位等情形下，公司的債權人才有可能依法對有關股東追究法律責任。
（7）資本要求不同。設立獨資企業，法律上雖然會要求投資人申報出資，但一般并不規定獨資企業的最低資本限額。公司則不同，各個國家或地區的法律一般都會對公司的設立作出最低資本限額的規定。
2.公司與合伙企業的比較
合伙在法律上既可以是一種契約，也可以是一種企業。作為契約，合伙是兩個或兩個以上合伙人之間因共同出資、共同經營而產生的權利義務關系的約定；作為企業，合伙是兩個或兩個以上合伙人根據契約相互約定出資組成的以營利為目的的企業。合伙契約是合伙企業成立的基礎和依據，合伙企業是合伙契約關系的持續化、穩定化的結果。同時，合伙契約又是確定和調整合伙企業內部關系的依據。
從公司的發展歷史看，現代公司卻是在傳統合伙企業的基礎上發展起來的，因此，現代公司仍具有合伙企業的某些特征，如共同出資、共擔損益等。不過，公司與合伙企業的區別仍然是非常明顯的，這主要表現在：
（1）成立的基礎不同。合伙企業的成立是基于合伙協議，即合同；而公司的成立是基于公司章程。雖然公司的成立也離不開設立人之間的協議，但公司的成立主要還是基于公司的章程。合同與章程在性質和內容上是不同的：①在訂立上，合伙協議是所有合伙人意思表示一致的產物，其變更或修改也必須按全體合伙人一致同意的方式進行。而公司章程則是由公司設立人（發起人）制定，其變更或修改按公司法律制度和公司章程的規定進行，通常只需多數股東同意即可，而不需要全體股東的一致同意。②在性質上，合伙合同僅是合同當事人之間的協議，因而也只對合伙人產生約束力。而公司章程是公司組織的自治規則，它雖由設立人（發起人）訂立，但卻對所有股東和公司的管理機構及其人員具有約束力。③在內容上，合伙合同具有任意性，法律對其少有強制性的約束，當事人之間的關系基本上多由合伙人自由約定。而公司章程則受到法律更多強制性的約束，許多內容是由公司法直接規定的，公司章程的內容也只能在法律范圍內規定。
（2）法律地位不同。雖然有些國家或地區賦予合伙企業以獨立的法律人格，具有法人地位，但在大多數的國家或地區，合伙企業并不具有獨立的法律人格，也不具有法人地位，屬于非法人企業。與獨資企業一樣，合伙企業從事民事或商事活動，實際上是以全體合伙人的個人人格在共同進行。在英美法中，合伙還應冠以合伙人的名稱，如不冠以合伙人的名稱，則必須依法進行登記。冠以合伙人名稱的組織就意味著其全部權利和義務均由全體合伙人享有。而公司自設立時起，法律就承認其具有獨立的法律人格，具有法人地位。即使是與合伙極為相近的無限公司，許多國家在法律上仍承認其法人資格，無限公司仍以其財產來對外承擔責任，只有當其財產不足以清償債務時，才由股東承擔無限連帶責任。
（3）信用標準不同。合伙企業以合伙人的個人信用標準為基礎，而公司主要以資本信用或資產信用為標準。由于合伙企業不具有法人資格，并且是根據合伙合同成立的，所以合伙企業中合伙人的人身信任性質就更明顯。合伙人之間不僅應負無限連帶責任，而且每一個合伙人同時也是其他合伙人的代理人，合伙人的入伙、退伙、死亡都與這種緊密的人身信任性質相聯系。而公司主要以資本或資產信用為標準，公司承擔責任的基礎是公司的資本。在公司的典型形態——有限責任公司和股份有限公司中，股東僅以其認繳的出資額（或認購的股份）為限承擔責任，其資合性質尤為明顯或完全屬于資合性質。
（4）財產的歸屬不同。合伙企業的財產屬于合伙人共有，而公司的財產屬于公司所有。合伙企業既然不是法人，它的財產就不屬于合伙組織獨立所有，而是屬于全體合伙人共有。合伙人對合伙企業的出資不屬于股權性質，合伙人也不能稱為股東。而公司則不同，由于公司是法人，其財產就不屬于全體股東共有，而是屬于公司獨立所有。即使是股東出資的財產，一旦投入公司，便與出資的股東個人相分離而成為公司的獨立所有財產，由公司獨立進行支配。公司股東的出資額或股份也因出資行為的完成而具有股權的性質，它既不是所有權，也不是共有權。
（5）管理權行使主體不同。合伙企業的管理權由全體合伙人行使，而公司的管理權則由公司的機關統一行使。合伙企業仍未脫離誰出資誰經營的管理機制，合伙企業由全體合伙人共同經營管理，其決議方式由全體合伙人通過合伙協議加以規定。雖然實踐中，為執行業務的便利，合伙企業通常都推舉一名或數名合伙人作為業務執行人管理合伙事務，但在法律上來講，全體合伙人都享有法定的業務執行權，經推舉出來的合伙業務執行人的權利，形式上是來自全體合伙人的授權，本質上卻是來源于全體合伙人的業務執行權。而公司的管理權是依照公司法律制度的規定，由法定的公司組織機構統一行使的，每個股東個人并不享有對公司事務的直接管理權，股東如果不是公司組織機構的成員，則只能通過行使股東會上的表決權等參與公司重大事務的決策。
（6）出資轉讓的后果不同。合伙人轉讓出資即為退伙，可能導致合伙企業的解散，這是由合伙企業的人合性決定的。而公司股東出資的轉讓不會導致公司的解散，這是由公司的資合性決定的。合伙企業的人身信任性質決定了合伙人出資份額在轉讓上的限制。一般情況下，合伙人的出資份額不得任意轉讓。英國普通法規定：合伙人將其全部合伙利益轉讓給第三人時，合伙即告解散。公司則不然，公司的股東不能退股，但卻可轉讓其股份或出資額，只是在有限責任公司和股份有限公司中股東自由轉讓的程度有所不同而已，并且出資不影響公司的存續。
（7）出資人責任不同。合伙人對合伙債務須承擔無限連帶責任，而公司股東僅以其出資額為限對公司債務承擔有限責任。在對外財產責任上，由合伙企業的非法人地位所決定，全體合伙人對合伙企業債務須承擔無限連帶責任，其無限責任是指合伙人對合伙企業債務的清償不以其出資額為限，當合伙企業資產不足以清償合伙債務時，合伙人須以其各自所有的財產對合伙企業的債務負清償責任；其連帶責任是指合伙企業的每個合伙人對全部合伙債務都有清償的責任，合伙人不得以內部約定的虧損或債務承擔比例對抗合伙企業的債權人，債權人可以向任何一個合伙人請求清償全部的債務。當然，在合伙的內部關系上，清償合伙債務超過自己應承擔的份額的合伙人，有權向其他合伙人追償。而公司的出資人即股東則僅以其認繳的出資額（或認購的股份）為限對公司債務承擔有限責任。
（8）盈虧分配的依據不同。如無特別約定，合伙企業合伙人的盈虧分配通常是按出資比例來確定的。就法律規定而言，合伙企業的分配完全可由合伙合同約定，合伙人可以按出資比例分配盈虧，也可以不按出資比例分配盈虧，甚至盈利的分配比例可以與虧損的分擔比例不一致。而公司的盈虧分配則由公司法律制度統一規定，基本的法律原則是按照股東出資比例或按股東持有的股份比例分配。
需要說明的是，以上關于公司與合伙企業的區別，是就合伙企業不具有獨立的法律人格，不具有法人地位的一般情形而言。不過，在合伙企業的法律地位這一問題上，《澳門民法典》卻明確賦予其獨立的法律人格，從而使得合伙企業具有法人地位。根據《澳門民法典》第184條的規定，公司和合伙都是合營組織，都以人為基礎，且其成員有義務提供財產或勞務，以共同從事某種非以單純收益為內容的經濟活動，以謀求達到分配從該活動所獲得的利潤之目標。公司與合伙二者的區別主要在于：凡以非經營商業企業為從事活動的目的，也不表明采用某種公司模式的合營組織均屬合伙，其余的合營組織則屬公司。由于《澳門民法典》賦予了合伙企業以法人地位，因此，我們在理解公司與合伙企業的區別，尤其是關于法律地位及與此密切相關的財產歸屬、信用基礎等方面區別時，應注意結合《澳門民法典》的有關規定具體進行分析。