第二章 公司總論

第一節 公司的概念和法律特征

一 公司的概念

1.“公司”一詞的來源

在日常的經濟生活中，“公司”是人們比較熟悉的兩個字，可以說是常見常聞。在現代各國或地區的社會經濟活動中，公司更是最為重要的經濟活動主體。也因為如此，公司實際上早已成為一個應用非常普遍的基本概念。據中國內地學者考證，“公司”一詞是隨著西方企業法律形式移植于中國而逐漸通用的一個外來語。與“公司”相對應的中文表達方式最初為“公行”、“洋行”、“局”。如最初進入中國的外國公司，其譯名都叫“洋行”。在《大清法規大全》中，較早使用“公司”一詞的，是光緒皇帝在1875年對商部奏折的批復。在這一諭旨中，光緒皇帝命令“各省、督撫，于商部擬設各項公司，會同籌劃，悉心經理”。1904年，清朝政府頒布《大清公司律》。“公司”從此成為正式法律術語[1]。

“公司”一詞雖為人們耳熟能詳，然而，關于公司概念的界定，不僅法律規定上不同，學者的意見更是各異。一方面，不同的學科表現出明顯的差異性，例如，經濟學上幾乎將所有營利性的企業都稱為公司，把公司看做一種經濟工具，并大多對公司的經濟特點作出描述性的界定；而法學上一般多從法律特征上如社團性、法人性等對公司作出描述性的界定。另一方面，就是同一學科，如法學范疇內，不同的國家或地區，因法制傳統與法律體系上的差異，公司的概念，無論其名稱還是其內涵與外延，同樣表現出鮮明的差異性。有時，甚至在同一國家或地區，隨著社會經濟活動的變化以及公司法本身的發展，公司的概念及其內涵與外延也往往處于發展變動之中。因此，在學習與研究公司法時，必須特別注意，在不同學科與不同立法例下使用公司的概念并不統一，應當注意區分其內在含義。

從最根本的意義上說，公司是一個法律概念，因為公司的人格及生命是法律賦予的，這就決定了認識公司的概念，離不開對各國公司法的比較分析。因此，要認識公司，還必須要從法律上對公司的概念作出界定。

2.大陸法系的公司概念

在德國，公司被稱為“Handelsgellschaft”；在法國，公司被稱為“societe”（商事公司為societe commerciale）；在日本，公司被稱為“會社”。盡管在稱謂上有所不同，但在大陸法系的國家或地區，公司一般是指依法設立的以營利為目的的企業法人。不過，需要注意的是，在德國、法國、意大利等歐洲大陸法系國家，公司與合伙在詞匯上使用的是同一詞語，需要根據相關語境確定其具體含義。就公司含義的法律界定而言，大陸法系國家或地區的公司立法通常都明確規定公司的定義，但具體做法則又有所區別，總體而言，可分為以下三種情形：

（1）在公司法或商法中對公司做統一定義。如《日本商法典》第52條第1款明確規定：“本法所稱公司，是指以從事商行為為業的目的而設立的社團。”同條第2款規定：“依本編規定設立的以營利為目的的社團，即使不以從事商行為為業的，也視為公司。”該法第54條第1款還規定：“公司是法人。”[2]與此相似的立法例還有《韓國商法》第169條及第171條第1款的有關規定[3]。我國臺灣地區《公司法》第1條也規定：“本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法所組織、登記成立之社團。”《法國商事公司法》雖未就公司概念作概括性規定，卻仍在其第34條就有限責任公司的概念作了界定：“有限責任公司是由一人或數人僅以其出資額為限承擔損失而設立的公司。”[4]此外，《法國民法典》第1832條（1985年7月11日第85—697號法律第1條）也對公司的含義作了規定：“公司由二人或數人依據一項契約約定，將其財產或技藝用于共同事業，以期分享利潤或獲取由此可以得到的經濟利益而設立。”1978年修訂的該法第1842條還規定：“除第三章所指的隱名合伙以外的公司，自其登記注冊之日起享有法人資格。”[5]

（2）不就公司做統一定義，而是對各類公司分別定義。《意大利民法典》即在其第2291條、2313條、2325條、2452條、2462條分別就無限公司、普通兩合公司、股份公司、股份兩合公司、有限責任公司作出了明文規定[6]。《瑞士債法典》也作了基本類似的規定[7]。

（3）既未對公司下統一定義，也未對各類公司分別定義，而僅規定各類公司設立的目的、性質、特征等，但從中能夠概括出各類公司的定義。例如，《德國股份法》題為“股份公司的性質”的第1條規定：“①股份公司是具有獨立法人資格的公司。對于公司的債務，僅以公司的財產向債權人負責。②股份公司具有一份劃分成股份的基本資本。”《德國有限責任公司法》題為“目的”的第1條規定：“有限責任公司可以由一人或數人依照本法的規定為任何法律許可的目的而設立。”在題為“法人-商業公司”的該法第13條規定：“①有限責任公司本身獨立具有權利和義務；它可以取得所有權和不動產的其他物權，可以在法院起訴和被起訴。②對于公司的債務，僅以公司財產向公司的債權人承擔責任。③公司是《商法典》上規定的商業公司。”[8]《德國股份法》和《德國有限責任公司法》雖未就股份公司和有限責任公司的定義直接進行界定，但通過有關的規定，我們完全可以較為清晰地對德國股份公司和有限責任公司的定義作出界定。與此相類似的立法例還有《葡萄牙商法典》等。

3.英美法系的公司概念

英國以及受英國法影響的國家或地區習慣于使用“company”來稱謂公司，它泛指一切由個人組成的以從事工商事業或者其他事業為目的的社團或者聯合體，無論其是否具有法人資格，也不論其是否具有營利目的。由于英美法系的國家或地區不很注重對法律概念的嚴格界定，包括對公司的概念，因而有關的法律也缺少對公司概念的明確定義，只是在學理上強調公司是有別于合伙人的組合。如《牛津法律大辭典》中解釋：公司是指數人出于共同目的而進行的組合，常常是為了營利而經營業務，對于合伙難以勝任的聯合，一般采用這種組織形式。不僅如此，在英國，公司這一術語也經常用來指法律上的合伙組織，甚至是個人經營者。美國稱公司為“corporation”，其含義為依據法律授權而注冊成立，具有法定組織結構和法人資格的實體，包括市政當局法人、非營利法人、商業公司等法人社團。不過，美國法中也有“company”的概念，但其與“corporation”含義不同。在美國，“company”泛指一切商業企業，無論其是否經過注冊，也無論其是否具有法定組織結構和法人資格。由于漢語中缺乏與“corporation”相對應的語詞，所以，只能不很恰當地將兩者都譯為“公司”，因而極易混淆。例如，美國法上的有限責任公司與我們通常講的有限責任公司完全不同。此外，需要注意的是，我們一般稱的公司在美國法中稱為“business corporation”，但由于“business corporation”在“corporation”中占絕大多數，也是其中最具代表性的，故提及“corporation”時一般均指“business corporation”[9]。

4.澳門的公司概念

澳門的公司法律制度，同澳門的其他重要法律制度一樣，植根于葡萄牙的公司法律制度。在《澳門商法典》制定頒布以前，澳門便直接適用《葡萄牙商法典》。即使實現本地化后的《澳門商法典》，也深受《葡萄牙商法典》的影響，這其中同樣包括了對公司概念的界定。如前所述，葡萄牙屬于大陸法系國家，其關于公司的概念，采取了既不統一下定義，也未對各類公司分別定義，而只是對各類公司的性質或特征作描述性的規定。受其影響，本地化后的《澳門商法典》在其第174條第1款規定，無限公司、兩合公司、有限公司及股份有限公司，不論其所經營事業為何，均為公司。至于公司的定義是什么，該款則未直接予以規定，只是在其后的有關條款中僅就每種公司的特征等予以規定。

結合《澳門商法典》的規定，我們可以給公司下定義為：公司是依照公司法律制度登記成立的以經營商業企業為目的的法人。至于何為商業企業，《澳門商法典》從概念上作了界定，這在后面的內容中將作分析，在此不再贅述。

二 公司的法律特征

（一）公司法律特征的含義

公司的法律特征是公司這一組織在法律上所表現出來的特性，它實際上是公司這一概念的內涵外在的具體體現。如前所述，由于各國關于公司概念的界定不一，因而很難歸納出能夠統一適用的公司法律特征。即便是就某一個國家或地區來說，概括出所謂公司的法律特征，也多是一般意義上而言，在某一具體特征之下仍然存在著或多或少的例外，尤其隨著公司這一組織形式的不斷發展，更是如此。因此，理論界歷來存在多種公司法律特征的概括方式。大陸法系國家或地區的學者往往根據公司的法律人格屬性，強調公司的三大特征：法人性、營利性和社團性。法人性所揭示的是公司的獨立人格，要求公司原則上被視為獨立于其股東、經營者的民事主體，劃清了公司與合伙企業或者自然人的界限；營利性所揭示的是公司的存在目的，從而將公司與非營利組織區別開來；社團性所揭示的是公司股東人數的復數性，從而劃清了公司與個人獨資企業或者單個自然人的界限。公司的上述三大特征，從來都是人們在歸納公司的法律特征時必不可少的。然而，就是公司的上述三大特征，也并不具有絕對意義，如德國便不承認無限公司和兩合公司具有法人資格。至于英美法系國家或地區的學者，則往往從公司與合伙企業的區別出發，將公司的特征歸納為：股東有限責任、股權自由轉讓、公司永久存續與集中管理。由此看來，我們對于公司法律特征的歸納，只能是作一盡可能完整表達公司內涵與本質屬性的特征概括，并非一個絕對的結論，只是就公司的一般內涵與屬性而言，可以得以這一基本概括而已。對澳門公司法律制度下公司法律特征的歸納同樣如此。

需要說明的是，公司的法律特征固然是其與其他組織相區別的標志，但也不能認為公司的法律特征所表現的只能是公司所具有的獨特屬性。只要能夠反映公司的一般內涵與屬性，將之歸納為公司的法律特征并無不當。例如，營利性通常都被認為是公司的一大法律特征，這主要表明它與政府組織及慈善組織等非營利組織相區別，雖然不采取公司形式的企業仍然具有營利性，但營利性仍不失為公司的一大法律特征。作為公司所獨具的法律特征，可以稱之為公司的基本法律特征或核心法律特征。公司法律特征在范圍上顯然包括了公司的基本法律特征或核心法律特征。

（二）公司法律特征的界定

1.法定性

公司的法定性指公司必須依法定條件和程序設立，公司設立后有關事項的變更亦須依法定程序辦理。在商法中，商主體嚴格法定原則被視為商法基本原則之一。公司作為典型的商主體，當然應當遵循這一基本原則。因此，要把握公司的法定性，就應當從商主體嚴格法定原則的角度把握公司法定性的基本含義。一般來講，公司的法定性包括以下內容：

（1）公司設立條件法定。公司的設立必須具備一定的條件，這是各國公司立法的通例。因為公司這種組織形式不僅事關公司的股東及與公司從事貿易活動的相對當事人的利益，而且事關社會經濟活動的秩序，因此，公司的設立不是一件隨隨便便的事情，有關國家或者地區必須對公司的設立條件從立法上予以規定。公司的設立必須嚴格依照法律規定的條件設立。至于公司設立所依據的法律，則因各國或地區的立法體系的不同而有相當的差異。在實行民商合一制的大陸法系國家或地區，公司依照民法典或者單行的公司立法設立；在實行民商分立的大陸法系國家或地區，公司依照商法典或單行的公司立法設立；英美法系國家或地區，公司依單行公司立法設立。在澳門，公司依《澳門商法典》的規定設立。

（2）公司設立類型法定。公司設立類型法定是指公司法對于商主體的類型作出明文規定，公司的創設或變更只能嚴格依照法律預定的主體類型和標準進行，法律禁止在法定類型之外任意創設公司的形式。公司設立類型法定原則是市場經濟的產物，為市場經濟國家商事立法所普遍采用。在市場經濟條件下，公司是最主要的活動主體，其組織健全與否直接關系到市場交易基礎是否穩固，因此，必須通過立法對公司作出合理、準確而嚴格的類型劃分，預先規定公司的資本構成、責任性質、組織機構等重大問題。這樣做的目的，主要是為商事實踐提供充分的可供選擇的主體類型，從而實現商事主體的有序化，同時，也可使交易相對人據此知曉交易對象的性質并判斷交易風險程度，進而維護交易的安全和鞏固交易的基礎。公司設立類型法定意味著公司必須依照法律規定選擇組織形式，即公司只能在法律規定的范圍內選擇自己的組織形式，而不能超越法定范圍自定公司形式。在澳門，公司只能在《澳門商法典》規定的無限公司、兩合公司、有限公司和股份有限公司四種形式中選擇其一，《澳門商法典》沒有規定的公司形式則不允許設立。

（3）公司設立程序法定。公司設立程序法定是指公司的成立必須嚴格按照法律規定的程序進行，以便交易第三人及時知曉。世界各國或地區的公司法律盡管在內容上可能不盡相同，但在要求公司進行登記注冊的規定上卻是一致的，這是由公司這種經濟組織在社會經濟生活中的重要地位和作用所決定的。不僅如此，多數國家的法律還要求公司要將登記注冊的事項及其文件設置于登記機關和注冊營業場所，以備交易相對人查閱。有的國家甚至還要求對公司登記事項予以公告，否則，不得以其對抗善意第三人。例如：《德國商法典》第10條第1款規定：“對于商業登記簿中的登記，法院應以《聯邦公報》以及至少一種其他公報予以公告。以法律無其他規定為限，應對登記的全部內容予以公告。”[10]《日本商法典》第12條更進一步規定：“應登記的事項，非經登記及公告后，不得據此對抗善意第三人。即使在登記及公告后，第三人因正當事由不知時，亦同。”[11]

《澳門商法典》對于公司的設立程序亦作了嚴格的規定。其第187條第1款規定，公司登記的申請，應自其設立之日起15日內提出；第176條規定，公司的設立經登記后，公司即取得法律人格。這表明，依照法律進行登記注冊是公司成立和取得法律人格的必經程序，公司的登記注冊意味著它符合法律的要求，得到法律的承認。否則，不經登記注冊，公司便不能成立，也不能取得法人資格。此外，《澳門商法典》第62條規定，與商業企業主及企業有關的行為，須按有關法律規定予以登記及公布，這其中便包括了公司設立的有關事項須依法律規定予以登記及公布。至于應登記及公布的有關公司設立事項范圍和要求，則由《澳門商法典》和《澳門商業登記法典》予以具體規定。

（4）公司內容法定。公司內容法定是指公司的財產關系和組織結構由法律予以明確規定，當事人不得創設或變更形成具有非規范性財產關系與組織結構的公司。根據各國公司法的規定，同一類型的公司設立后，將具有相同性質的財產歸屬關系、利潤分配關系、財產責任關系、注冊資本規模以及內部組織結構等，任何公司要改變其內部關系性質，非經變更登記不產生效力。這一法律規定上的要求很大程度上保障了同樣類型的公司都具有大致相同的法律性質，從而維護了不同類型的公司要素方面的特定性。公司內容法定表明：一方面，合法存在的公司必須在內容上符合法律對其所作的特殊要求；另一方面，對公司內容的不同法律要求，構成了不同類型公司相互之間的根本性差異，形成了不同類型公司自身的特點。

公司內容法定原則主要通過公司登記制度來實現和保障。離開了公司登記這一法律手段，不僅具體公司法人資格的取得時間無法確定，就是特定公司的財產范圍和財產責任也將處于不確定的混亂狀態。因此，我們談到公司內容法定原則時，一定是以有關的公司登記制度緊密聯系在一起的。《澳門商法典》和《澳門商業登記法典》有關公司事項的登記及公布的規定，便是公司內容法定原則的具體體現。

2.法人性

公司是法人，具有獨立的人格，這是各國或地區公司法的普遍規定。《澳門商法典》第176條明確規定，公司具有法律人格。這一規定表明，在澳門，公司是法人，具有獨立的法律人格和法律地位。

“法人”一詞首先為1896年的《德國民法典》所采用，但該法典及以后多數國家頒布的民法典都未給法人下一定義。西方國家的學者由于對法人的本質眾說紛紜，對法人概念的理解不一。直到1922年的《蘇俄民法典》才第一次以立法的形式明確了法人的概念。該法典第13條規定：“一切享有取得財產的權利和能夠承擔義務，并且能在法院起訴和應訴的機關、社會團體和其他組織，都是法人。”1964的年《蘇俄民法典》基本上沿襲了這一概念，但加進了法人能夠取得人身非財產權利，并能在仲裁機關等起訴和應訴的內容。蘇聯民法學者據此認為法人具有組織上的統一性、獨立的財產、承擔獨立的財產責任和以自己的名義參加民事流轉四個法律特征。

中國內地《民法通則》亦界定了法人的含義。《民法通則》第36條規定：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。”這一規定表明法人主要有兩個明顯的法律特征：法人是一種具有民事權利能力和民事行為能力的社會組織，這是它和自然人的區別；法人是一種能依法獨立享有民事權利和承擔民事責任的社會組織，這是法人區別于不能獨立承擔民事責任的民事主體如合伙等的根本特征。

公司具有法人資格，意味著公司具備了作為法人的三個實質要件，即：

（1）獨立的財產。公司的獨立財產是指公司所有或經營管理的財產。公司擁有獨立的財產，是公司成為法人的必備條件之一。公司的獨立財產既是公司賴以進行業務經營的物質基礎和經營條件，也是公司承擔財產責任的物質保證。公司的財產最初均來自公司成員即股東的投資，公司成立后其盈利積累或以其他途徑獲得的財產也是公司財產的重要來源。《澳門商法典》第179條第3款規定，設立公司的文件內應載明的內容便包括了每一股東所認繳的出資額。公司的財產具有獨立性，表明公司的財產既完全獨立于其他組織的財產，也完全獨立于它的成員即股東的個人財產。公司和股東是兩個不同的、各自獨立的主體。

在公司獨立財產問題上，應特別注意區分公司的財產權與股東的股權之間的關系。公司的股東在將其財產作為出資交付給公司后，這部分財產在所有權的歸屬上便與股東個人相分離而成為公司的財產了，公司對這部分財產享有直接的支配權。與此相對應，出資的股東取得了公司的相應股權，他對其出資的財產不再享有任何直接支配的權利。因而，股東在其出資之后，再對其出資的財產進行占有、使用、收益和處分的行為，都直接構成對公司財產權的侵犯。實踐中，有的公司股東，尤其是掌握公司控股權的大股東，將公司的財產當做自己的財產任意占用或調配等，這都是對公司財產權與股東股權性質的嚴重錯解。

（2）獨立的組織。公司是獨立的社會組織，這也是其成為法人的必備條件之一。公司是獨立的社會組織，意味著：首先，公司的法人資格與組成法人的自然人的民事主體資格是彼此獨立的，公司的活動是公司自身的活動，而不是組成公司的自然人的活動，某個或某些法人成員的死亡或退出公司組織，并不影響公司的存續。其次，公司的組織體無須依靠其他組織或單位而獨立存在。所謂組織體是指它不僅是人的集合體，而且更是人的有機集合體。在組織上必須依賴其他組織而存在的組織，如工廠的車間或班組、機關單位的科室等都不是法人。再次，公司有健全的組織機構，有負責決策和事務管理及執行的機關等。《澳門商法典》第179條第5款規定，規范公司運作的章程必須載有以下的內容：公司種類及商業名稱、公司的住所。公司行政管理機關的組成，如應設有監察機關，此機關的組成，等等。這一規定表明，公司是相對于自然人而言的一個獨立組織體，它既有自己的名稱、住所以及固定的經營場所，也有自己的健全的組織機構。

（3）獨立的責任。公司作為經營性組織參與經濟活動，在享有廣泛的權利的同時，也應承擔行使權利所產生的義務和風險，這既是權利與義務相一致法律原則的要求，也是利益與風險相一致法律原則的體現。而公司有自己獨立的財產決定了公司能夠而且也必須獨立承擔責任，從而將公司的責任與股東個人的責任完全分割開來。這種法律責任上的獨立性，既是公司作為法人的必備條件之一，也是公司作為法人的集中體現。

公司獨立承擔責任意味著：①公司是以自己的名義進行活動，它自主經營、自負盈虧，獨立享受因自己的經營行為而取得的權利，并對因自己的經營行為而遭受的虧損負財產責任；②公司對它的代表人和代理人在其權限范圍內的活動，承擔民事責任；③股東不對公司的債務直接負責任（法律有特別規定的情況例外），股東和公司是兩個不同的、各自獨立的責任主體，公司應自己承擔責任；④公司應以它的全部財產承擔責任；⑤公司以自己的名義起訴、應訴，它不僅是獨立的民事主體，也是獨立的訴訟主體。

公司財產責任的獨立性，保障了投資者的安全，因而大大增強了公司在吸引資本方面的作用，進而也有利于公司的長期存續和發展。在英美法系國家，公司具有法人人格，不僅意味著公司能夠以自己的名義享有權利、履行義務并獨立承擔相應的責任，而且還意味著公司可以永久存續。當然，永久存在并不意味著公司不能終止其存在，但是在執行有效的解散程序之前，公司作為法人是可以繼續存在下去的。在大陸法系的國家或地區，關于公司的存續期，情形與英美法系國家不一樣。盡管大多未就公司的存續年限作出明確的限制性規定，但一般要求公司在其章程中確定一個公司的經營期限，從而使公司的存在期間具有了一定的限制。當然，該期間屆至時可通過修改公司章程而延長其經營期限，因而并不必然導致公司終止，但畢竟客觀上限定了公司的存續期。例如，《澳門商法典》第183條便規定：“如章程無訂定公司之存續期，則公司之存續期為不確定。如章程所訂之存續期屆滿，僅得以全體一致同意延長之，但法律另有規定者除外。”《法國商事公司法》第2條甚至規定公司“不得超過99年的期限”。不過，由于公司的獨立財產責任有利于其吸引資本，這無疑對于保持公司的持續穩定發展十分有益，因而也利于公司的長期存續和發展。

3.社團性

按照大陸法系對法人的劃分，法人依成立的基礎不同分為社團法人和財團法人。所謂社團法人是指以社員權為基礎的人的集合體，也稱人的組合；所謂財團法人是指為一定目的而設立，并由專門委任的人按照規定的目的進行使用的各種財產，也稱財產的組合。它們二者的主要區別在于：①成立基礎不同。社團法人以人為基礎，有自己的組織成員（社員）；財團法人以財產為基礎，因而沒有法人成員（社員）。②設立人的地位不同。社團法人的設立人，在法人成立時為其成員（社員），并享有成員權（社員權）；而財團法人的設立人，則于法人成立時與法人相脫離。③設立行為不同。社團法人設立的行為屬于共同的民事法律行為，且須為生前行為；而財團法人的設立行為則為單方法律行為，有的為死后生效的行為。④有無意思機關不同。社團法人有自己的意思機關，故又稱自律法人；財團法人則沒有該機關，故又稱他律法人[12]。⑤目的不同。社團法人設立的目的既可以是為了營利，也可以是為了公益，因而社團法人可以分為營利法人、公益法人和中間法人；而財團法人設立的目的只能是為了公益，所以財團法人只能是公益法人。此外，社團法人與財團法人在設立、變更、解散等方面均有不同。

根據社團法人和財團法人的區別，公司應該屬于典型的社團法人，具有鮮明的社團性。我們通常講公司具有集合性，指的就是公司的社團性，表明公司是由兩個或兩個以上的成員集合而成的。集合的主體既可以是自然人，也可以是法人。從集合的內容和性質看，一方面表現為人的集合，另一方面又表現為資金和財產的集合。

《澳門商法典》第179條第3款規定，公司設立文件的內容應包括股東及每一股東所認的出資額。這表明，在澳門，公司具有社團性，它既有其成員即股東，是人的集合體，又有其財產即股東的出資額，是資金和財產的集合體。

公司具有社團性，意味著公司通常是由兩個或兩個以上的股東出資組成的組織。因此，從這個意義上講，一人出資的企業，即獨資企業是不能稱為公司的。但是，隨著經濟的發展，公司的發展也出現了一些新的變化，其中，一人公司的存在并被有的國家的公司法律逐步所承認便是一個新的變化。《澳門商法典》也規定了一人有限公司的存在。一人公司的出現，使公司的社團性這一基本特征的合理性受到了巨大的沖擊。曾幾何時，公司的社團性是近代公司產生的基礎，基于公司社團性的要求，一人公司無論是設立時股東僅一人，還是設立后股東減少為一人，均曾被視為對公司社團性的否定而為公司法所禁止。隨著有的國家或地區對一人公司的立法承認，這種僅存在一個股東的一人公司與公司的社團性之間具有明顯的矛盾。對此，應當如何理解公司的社團性？或者說，一人公司能否納入社團法人范疇？中國內地有學者認為，從形式上看，一人公司的組織結構與個人獨資企業基本相同，只不過其成立目的系為使中小企業的成員能夠享受有限責任的保護而已。因此，形成一人公司的基礎原因，不同于傳統社團法人理論所強調的“處理事務有共同合作需求”。一人公司并不需求與他人共同合作甚至還特別排斥與他人合作。因此，一人公司與社團法人理論形成的基礎原因相去甚遠，用傳統社團法人理論去解釋一人公司與公司社團性之間的聯系，當然會產生格格不入的情形。鑒于此，在解釋一人公司時，不能僅以社團法人理論為指導，而應從理論上重新檢討。事實上，傳統社團法人理論早已受到諸多挑戰，不僅一人公司存在社團性的悖論，公司型基金更是對公司的社團性構成了強大沖擊。若從大陸法系的傳統社團法人理論出發，公司型基金既具有社團法人的特征，又具有財團法人的特征，甚至更類似于財團法人，但又不具備傳統財團法人的公益性。因此，一人公司等現代公司組織形式的產生，其產生背景原本就與傳統社團法人理論產生的時代背景有巨大的差異，它原本就是為適應近代市場經濟需求而產生的嶄新公司組織形式，當然無法為專為傳統社團法人理論量身定做的理論框架加以解釋。為此，需要對傳統公司法理念加以反思[13]。在此基礎上，有學者進一步認為，由于傳統公司法人格理論是以“社團性”為核心概念的范式體系，因而一人公司的出現宣告了這一范式體系的危機，亦預示公司理論面臨變革[14]。有學者便認為，傳統公司法強調股東的復數性使公司的社團性面臨一人公司的挑戰，因而有必要創新關于公司社團性的認識。一人公司雖然否定了股東復數性，但未否定股東的社員性（成員性），而股東的社員性是社團性的核心內容，其重要性遠甚于股東的復數性。因此，一人公司是對股東復數性的否定，但對公司社團性是發展，而非根本否定[15]。

在一人公司與公司社團性的關系上，中國內地學者中盡管有人認為應當否定公司的社團性，或者創新公司的社團性理論，進而為一人公司取得名正言順的理論空間，但絕大多數學者仍堅持社團性是公司的法律特征，一人公司僅是個例外。一人公司的存在，并不能否認公司的社團性，它僅是破除了公司在社團性上的一統性，屬于一種例外情形。在傳統私法理論體系的內在和諧性與完美性正日益出現裂縫的今天，其實已有太多的理論無法對大量出現的“例外”自圓其說，而只能以“例外”來加以解釋，如股權對傳統所有權的沖擊等。因此，對于出現的例外情形，現實有效的做法應該是積極尋求在現實理論與制度背景下，對某一現象予以盡可能合理的解釋，對于一人公司的情況同樣如此。況且，一人公司并非是公司的廣泛及典型形態，它僅是在個別特殊情況下允許設立的一種公司形態，因此我們不能因為一人公司的出現而全面否認公司的社團性。

4.營利性

按照大陸法系的法人分類，法人根據其目的事業的不同，可分為營利法人、公益法人和中間法人。營利法人是指以取得營利并分配給其成員（社員）為活動目的的法人，如公司等；公益法人是指以公益為其活動目的的法人，如學校、醫院、慈善組織等；中間法人是指既非為了公益，又非為了成員的經濟利益的法人，如社交俱樂部、校友會等。法人以公益為目的，雖以經營營利事業為其手段，但不以分配利益于其構成成員為目的時，仍可界定為公益法人。

營利法人和公益法人的主要區別有：①目的不同。營利法人以取得營利并分配給其成員（社員）為目的；而公益法人則以公益為目的。②設立準則不同。營利法人的設立依特別法如公司法的規定而設立；而公益法人則除有特別法外，一般依民法的規定設立。③設立程序不同。營利法人的設立，除有特別規定外，一般不需要得到主管機關的許可；而公益法人則必須得到主管機關的許可后才能設立。④法律形式不同。營利法人只能采取社團法人的形式；而公益法人還可采取財團法人的形式。⑤行為能力不同。營利法人可從事各種營利性事業；而公益法人則無權從事以向其成員（社員）分配營利為目的營利性事業，否則將構成違法。

根據營利法人與公益法人和中間法人的區別，公司應該屬于典型的以營利為目的營利法人。營利性是公司的根本屬性，也是公司設立的出發點和歸宿。《澳門商法典》第174條第2款規定，以經營商業企業為目的的團體，必須以公司的形式設立。這一規定便直接表明了公司的營利性。

公司的營利性主要體現在以下幾個方面：

（1）公司的營業特征。所謂營業是指從事經營活動。任何公司都必須從事經營活動，不從事經營活動的組織不能稱為公司。因此，公司具有明顯的營業特征，并具備了營業的三個要素：①經營的目的是為了獲取經濟利益。公司經營的目的是使公司自身的財產增加，并獲取利潤，從而使出資的股東也因此而獲取經濟利益。《澳門商法典》第195條關于股東權利的規定便包括了分享盈余。值得注意的是，這里說的只是獲利的目的，而不是獲利的結果。一個公司并不因為它經營效果不佳、虧損乃至瀕臨破產而喪失公司的營業特征。②經營具有連續性。營業必須是連續不斷的經營活動，一次的營利行為，雖然其目的也是為了營利，但不能稱為營業。公司的經營活動不是一次性和偶然的，而是連續不斷的。至于連續不斷到底指多長一段時間，并沒有固定的限制。一般來說，公司成立的時候可以規定期限，也可以不規定期限。《澳門商法典》第183條對公司的存續期作了規定。規定了期限的就是指在該期限內連續不斷地從事該項經營活動。③從事同一性質的經營活動。營業不僅必須是連續不斷地從事經營活動，而且還必須是從事同一性質的經營活動。公司的經營活動正是遵循了營業所要求的同一性質的限制。任何公司的經營活動，其內容和范圍一般都是相對固定的。沒有固定經營內容、沒有確切經營項目和范圍的經濟組織不能稱為公司。不僅如此，公司的經營內容和范圍一經依法確認，便應嚴格遵守。非經一定的法律程序，不得隨意更改其經營內容和范圍。

（2）公司的商事特征。公司的營業特征決定了它的商事特征。我們通常所說的公司就是指商事公司，只是因沒必要加上商事兩字而將其省略而已。公司的商事特征使其在以下兩個方面與其他組織明顯相區別：①以營利為目的的公益法人，如慈善機構；②以行政管理為目的的政府機關。

（3）公司的行業特征。公司的行業特征是指公司這種組織形式在不同行業中的適用。以營利為目的的行業是眾多的，其中大部分如制造業、加工業、建筑業、公用事業、交通運輸業、商業等領域，公司這種組織形式被廣泛地采用。有些行業的經濟組織其名稱雖然不叫公司，但其法律特征和地位與公司無異，其實就是公司，如有的國家的銀行，實際上就是按照公司的形式和內容來設立和運作的。

在理解公司的營利性時，要注意正確協調其與公司的社會責任之間的關系。一般認為，所謂公司的社會責任，是指公司決策者采取保護與促進社會福利行動之義務，使公司不僅負有經濟與法律上之義務，更應對社會負起超越這些義務之其他責任。公司不應只是經濟機構，而且也應是社會性單位；公司追求經濟目標之時，必須兼顧社會使命[16]。公司社會責任的上述定義表明，公司的社會責任只是一種基于公司作為非常重要的社會主體所應當主動或被動承擔的道德上的“責任”，而該“責任”較之法律規范要求更高。因此，所謂公司的社會責任的提法，甚至法律對其作出規定，其意義主要還是在于對公司的一種呼吁而已。雖然現代公司法普遍認為，公司應負社會責任，但毫無疑問，公司股東設立公司和出資的目的在于獲取盈利，因此，營利性應成為公司存在及其行動的最高價值理念。事實上，即使是判斷一個普通公司的社會貢獻，也應當首先以其創造的利潤為標準，在此基礎上才是其承擔社會責任的情況。雖然不少國家的公司立法明確規定了公司的社會責任，但這種立法宗旨及宣示性的規定實質上僅具有指導作用，可以以之為指導，強化對公司職工、債權人及公司產品使用人等公司利益相關者的保護，而不能將公司的社會責任確立為一種可以請求強制執行的法律義務與責任，更不能將其作為與公司的營利性相并列的公司特征。盡管所有公司都應在自身能力范圍內充分履行其社會責任，但我們仍應妥善處理好公司的營利性與公司的社會責任之間的關系。基于公司的營利性，公司機關在實施公司行為時，即使是為了履行社會責任而實施社會公益行為，也應首先確保公司的獨立利益，從而維護公司的營利能力，切不可僅為履行社會責任而置公司的營利性于不顧。否則的話，公司將難以持續健康發展，最終公司的社會責任也將得不到落實。

5.分離性

公司的分離性特征是指公司的所有權與經營管理權相分離。在公司的最初發展階段，由于公司是從合伙發展而來的，其管理和經營模式并沒有完全擺脫合伙企業的經營模式，即所有權與經營管理權合為一體，由所有人對企業實施直接管理和監控。隨著公司經營規模的擴大，尤其是股份有限公司出現后，股東人數不斷增加，繼續采用所有權與經營管理權合為一體的經營模式已越來越不適應公司的發展需要了。這是因為：其一，延緩了決策的速度并提高了決策成本。所有權與經營權合為一體，公司的經營決策必須由股東會作出，但成員數量龐大的股東群體會召集速度遲滯，影響決策的效率，導致喪失市場機會，并最終增加公司的營運成本，并影響公司的盈利水平。其二，股東缺乏專門的管理技能。公司的經營管理需要專業性的管理技能，一般的股東并不一定掌握這門技能，很難有效經營和管理公司。更何況大多數社會投資者也許對投資或經營并不熟悉。因此，公司的經營管理活動需要有專業經營管理知識的人員來負責運營。

適應公司所有權與經營管理權相分離的發展趨勢，傳統公司法規定，股東會享有最高決策權，公司的經營管理權則賦予公司的董事會，董事會專門負責公司的經營管理事務。董事會主要由股東選舉的成員構成，可以有非股東成員。隨著公司實踐的不斷發展，公司的經營管理權事實上由董事會和由董事會聘任的經理人分享。為了監督經理人的經營管理行為，保護股東的利益，各國又在公司法體系中設置了相關監督制度，如大陸法系國家公司法中的公司監事會制度。

將公司的經營管理權從所有者手中分離出來，這在公司的發展史上意義重大：其一，公司的獨立主體地位更加穩固。由于股東與公司是兩個完全獨立的主體，即使股東換人，也不會動搖公司的繼續存在。其二，股東有限責任的保障。既然股東不再直接參與公司的經營管理，再讓其如合伙人那樣對公司的債務承擔無限責任顯然是不公平的。其三，所有者權益的自由轉讓。在股東不直接參與公司的經營管理的情況下，如果其對公司的經營管理狀況不滿意，可以采取“用腳投票”方式，即通過股權轉讓退出公司。

需要說明的是，將公司的所有權與經營管理權相分離作為公司的一個法律特征，并不具有統一性，尤其是在規模較小的封閉型公司中更不明顯，甚至都不存在，這些公司極有可能仍由公司的所有者直接經營管理。所以，從這一點上來講，公司的所有權與經營管理權能否稱得上是公司的一大法律特征確實是值得考慮的。之所以把它也作為公司的法律特征，主要還是考慮到它在公司發展史上所起的重要作用。在現代公司的實踐中，股份有限公司尤其是開放性的股份有限公司，采取所有權與經營管理權相分離是一種發展趨勢，而且還顯示出強大的生命力。在一個國家或地區，雖然股份有限公司的數目在公司的總數量中并不占多數，但它們規模龐大，在社會經濟發展中影響巨大，具有十分重要的地位和作用。從股份有限公司尤其是上市公司的角度看，公司的所有權與經營管理權相分離卻又是一個十分明顯的法律特征。我們強調公司的所有權與經營管理權相分離的法律特征性，無論對我們從立法上還是司法上不斷完善股份有限公司的內部治理結構都是十分有益的，這對整個公司法律制度的建設與完善也是有益的。