第四節 辯論原則

胡×海與陳×梅委托合同糾紛案[10]

【案件回顧】

陳×梅為辦理人事調動、入深圳戶口事宜，找到賀×麗，雙方約定若辦理未成則全額退款。賀×麗于是借用其朋友胡×海的銀行賬戶完成交易。2011年12月至2012年12月，陳×梅通過其名下工商銀行賬戶向胡×海名下工商銀行賬戶進行多次轉賬，金額共計553000元。后由于未完成委托事項，陳×梅向賀×麗要求退款無果，向法院起訴賀×麗、胡×海，請求法院判賀×麗、胡×海連帶返還陳×梅押金553000元及利息。

一審法院公開開庭審理此案，陳×梅、胡×海及其代理人參加了本案訴訟。賀×麗未到庭參加訴訟。一審法院審理認為：賀×麗受陳×梅之托為陳×梅及其他28名案外人辦理人事調動、入深圳戶口等手續事宜，雙方之間形成委托合同關系。本案中，賀×麗并非有關部門人員，故賀×麗、陳×梅之間的委托合同約定的內容顯然違反法律法規的禁止性、強制性規定的條款，認定該委托合同無效。根據法律規定，因無效合同取得的對方財產應予以返還，有過錯的一方應當賠償對方的損失，雙方都有過錯的應當各自承擔相應的責任。故賀×麗應將收受陳×梅的所謂人事調動、入深圳戶口手續費依法返還陳×梅，但陳×梅明知委托事項違法仍委托賀×麗，其自身存在一定的過錯，故陳×梅主張賀×麗支付利息損失的訴訟請求，一審法院不予支持。關于胡×海是否需承擔連帶責任，胡×海提交證據證明其與賀×麗不是夫妻關系，曾是戀愛關系，現在是朋友關系。一審法院認為，胡×海在與賀×麗同居期間，將銀行賬戶提供給賀×麗使用，以致賀×麗將本案款項通過轉賬方式而非法獲得，對陳×梅涉案款項的損失其本身存在過錯且存在因果關系，故胡×海應與賀×麗共同承擔返還所收受、占有的218000元款項之連帶責任。賀×麗經一審法院合法傳喚、無正當理由，未到庭參加訴訟，也未答辯、舉證、質證，應視為其放棄相關訴訟權利。一審法院作出缺席判決：（1）賀×麗應于判決生效之日起十日內返還陳×梅533000元；（2）胡×海對賀×麗上述返還債務中的218000元承擔連帶清償責任；（3）駁回陳×梅其他訴訟請求。

胡×海不服一審判決，向深圳市中級人民法院提起上訴，其訴稱一審法院認定事實不清、證據不足，適用法律錯誤；一審法院程序違法。請求上訴法院撤銷一審判決第二項，并由陳×梅承擔一二審全部訴訟費用及保全費用等。被上訴人陳×梅辯稱一審判決符合事實及法律的程序，請求二審法院駁回胡×海的上訴請求。原審被告賀×麗答辯稱：其因涉嫌詐騙罪自2013年8月2日被羈押在龍崗區看守所，其委托律師提交答辯意見認為，一審判決未保障賀×麗參與事實辯論的權利，原審法院未依法通知賀×麗參加原審審理，違反了程序法規定。

二審法院經過審理查明：2013年5月7日一審法院委托湖南省永州市冷水灘區人民法院委托送達應訴材料。2013年5月22日永州市冷水灘區人民法院告知一審法院應訴材料無法送達。2013年5月23日原審法院向賀×麗公告送達本案起訴狀、傳票等應訴材料。2013年9月13日原審法院對本案第一次開庭時，胡×海告知原審法院陳×梅已經報案處理，賀×麗已經被刑事拘留。2013年12月11日原審法院向龍崗區看守所委托送達一審民事判決書與上訴須知。

二審法院認為：民事訴訟法第十二條規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。原審法院采用公告送達方式向賀×麗送達本案起訴狀、傳票等應訴材料。原審法院在本案第一次庭審賀×麗未到庭應訴，胡×海已經告知原審法院賀×麗被刑事拘留且原審法院后來確認賀×麗被羈押在龍崗區看守所的情況下，仍認為對賀×麗公告送達應訴材料與開庭傳票程序合法，未重新通知賀×麗到庭應訴，明顯不當。原審法院以賀×麗“無正當理由未到庭參加訴訟”為由缺席審理并作出判決，違反民事訴訟法第十二條、第九十條、第九十二條的規定，損害賀×麗行使辯護權的權利。二審法院認定：原審法院違法缺席判決、嚴重違反法定程序，可能影響本案公正審理，裁定撤銷原審判決，發回深圳市南山區人民法院重審。

【本案爭點與法律問題】

1.一審法院在知道賀×麗被羈押后，仍認定其無正當理由未參加訴訟，并依法作出缺席判決是否正確？其違反民事訴訟法的哪一項基本原則？

2.如何理解我國辯論原則？

【評析研判】

辯論原則，是指在人民法院的主持下，當事人有權就案件事實和爭議問題，提出各自的主張和意見，相互反駁和答辯，以維護自己合法權益的原則。該原則在民事訴訟法中以明文規定下來。民事訴訟法第十二條規定：“人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。”該條明確了當事人有辯論權。我國以辯論權為核心的辯論原則主要內容有以下幾個方面：（1）辯論的形式有兩種：口頭辯論和書面辯論。前者如雙方當事人在庭審中對他方的證據進行口頭的質證和辯駁活動；后者如原告提交的起訴狀、被告提交的答辯狀。（2）辯論的內容主要有兩種：實體問題和程序問題。前者如原告提出的訴訟請求所依據的事實是否成立，被告反駁對方訴訟請求所依據的事實是否成立等。后者如法院對本訴是否有管轄權，合議庭成員是否需要回避，當事人是否是本案的適格當事人。當事人適格與否常常需要根據實體法律關系進行判斷。辯論的這兩個問題中實體問題的辯論是核心。就本案而言，陳×梅、賀×麗之間的委托合同是否有效是對實體問題的辯論，原審法院對賀×麗采取公告送達應訴材料與開庭傳票程序，在知道賀×麗被監禁的情形下仍舊未通知賀×麗到庭應訴，作出一審判決是否適當，這是對程序問題的辯論。（3）辯論原則貫徹于民事訴訟的全過程。辯論原則與民事訴訟其他基本原則一樣，具有效力的貫徹始終性：一審程序中、二審程序中、再審程序中當事人都有權辯論；每個審理程序的每個階段都貫徹辯論原則，即從起訴、受理、審前到庭審均貫徹辯論原則。（4）人民法院應當保障當事人充分行使辯論權。這是法院的審判職責之一。法院為了保障當事人充分行使辯論權，會行使訴訟指揮權，在辯論過程中進行引導、說明，保障審判程序的順利進行。如我國明確規定法院對案件性質的認定與當事人不一致時，應向當事人釋明，以保障當事人充分行使辯論權。

大陸法系國家和我國辯論原則類似的是辯論主義。根據大陸法系學者闡述，辯論主義的內容主要包括三個方面：第一，直接決定法理效果發生的主要事實必須在當事人的辯論中出現，法院不能以當事人沒有主張的事實作為判決的基礎；第二，對于雙方當事人都沒有爭議的事實，法院應當作為判決的基礎，換言之，法院應當受當事人自認的約束；第三，法院對證據的調查，原則上僅限于當事人提出的證據，而不允許法院依職權主動調查證據。[11]大陸法系辯論原則反映了19世紀自由主義思潮，其保障當事人在民事糾紛解決領域的自治，強調法院的裁判應受到當事人的約束。隨著社會的發展、訴訟理念的變化，辯論主義的內容在上述基礎上有所補充和調整。首先，對于當事人未主張的事實，法院打算作為裁判根據時，只要預先給予當事人辯論的機會，就不違反辯論主義；其次，法律規定當事人的真實義務，當事人所作的虛假的自認對法院不產生拘束力；最后，法院依職權調查收集證據在諸如身份關系的訴訟中仍舊適用。不僅如此，過去強調當事人辯論這一對抗形式，發現案件事實的做法，也有了一定的調整，如有些大陸法系國家強調法院對當事人提供事實和證據的協助義務。

我國1982年、1991年民事訴訟法并沒有當事人的辯論行為是否對法院的裁判產生影響。這個時期的辯論原則被學者稱其為“非約束性的辯論原則”：法院認定事實所依據的證據不依賴當事人，其可以根據案件需要自行調查收集證據；法院可以超出當事人所主張的事實范圍，進行裁判。非約束性的辯論，是和我國過去職權主義的訴訟模式密切相連的。隨著我國20世紀審判方式改革，我國逐漸實現從職權主義到當事人主義的過渡。如2002年民事證據規定強調當事人的舉證，舉證不能需要承擔不利后果，確立自認規則等。當事人的辯論對法院的裁判基本上構成約束。因此可以說我國基本上形成了類似大陸法系國家辯論主義的“約束性辯論原則”的改造。這些改造的成果主要體現在以下規定中：（1）當事人未主張的事實，法院不應作為裁判的根據。根據《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第三條規定：“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。”訴訟時效問題當事人均未主張的，法院不得依據訴訟時效已過作出裁判。（2）自認的事實，法院應予認定。根據民事訴訟法解釋第九十二條第一款規定：“一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無須舉證證明。”但該條第三款同時規定：“自認的事實與查明的事實不符的，人民法院不予確認。”該條在承認當事人自認對法院裁判有約束的同時，強調自認事實必須是真實的，虛假自認不產生拘束力。（3）法院僅得對涉及國家利益、社會公共利益、他人合法權益以及訴訟中的程序性事項等依職權調查取證。根據民事訴訟法解釋第九十六條規定：“民事訴訟法第六十四條第二款規定的人民法院認為審理案件需要的證據包括：（一）涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；（二）涉及身份關系的；（三）涉及民事訴訟法第五十五條規定訴訟的；（四）當事人有惡意串通損害他人合法權益可能的；（五）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。該條對法院依職權調查收集證據的范圍予以限定。

本案一審法院在知道賀×麗被羈押后，仍認定其無正當理由未參加訴訟，并依法作出缺席判決是不正確的。這剝奪了賀×麗的辯論權，違反了我國辯論原則。賀×麗是本案的被告，其有權進行辯論，法院應當保障賀×麗的辯論權的行使。為保障賀×麗辯論權的行使，一審法院在送達本案訴訟材料時應首先采取直接送達，在直接送達有困難時，可以采取留置送達，郵寄送達，只有在采取所有的送達都無法將訴訟材料送達給賀×麗的，法院才能采取公告送達。本案開庭審理前，法院不知道賀×麗的地址，無法直接送達，最終采取公告送達，程序合法。但一審法院在明知賀×麗被羈押在某一拘留所的時候，仍舊認為已經完成了送達行為，不再次向賀×麗送達本案的訴訟材料，通知其參加庭審的做法是不恰當的。一審法院以已經完成了送達，就直接認為賀×麗知曉本案的做法，忽視了對賀×麗辯論權的保障。二審法院以一審法院違法缺席判決、嚴重違反法定程序，可能影響本案公正審理，裁定撤銷原審判決，發回原審法院重審的做法是恰當的。

【延展訓練】

信達公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔保合同糾紛案[12]

1993年10月20日，債務人河北省冀州市中意玻璃鋼（以下簡稱冀州中意）與中國建設銀行河北省分行（以下簡稱省建行）簽訂外匯借款合同，借款金額182萬美元，中國—阿拉伯化肥有限公司（以下簡稱中阿公司）作為擔保人為該筆貸款出具《不可撤銷現匯擔保書》。該筆貸款作為冀州中意的出資投入河北中意玻璃鋼有限公司（以下簡稱河北中意）。1995年11月25日，河北中意向省建行出具承諾書，承諾對歸還本息承擔連帶還款責任，并放棄一切抗辯權。借款到期后，借款人和擔保人均未償還。

1998年7月8日，冀州中意的法定代表人在省建行的催還逾期貸款通知書上簽字確認。1999年12月3日，省建行將借款人冀州中意貸款債權本金182萬美元及中國信達資產管理公司石家莊辦事處（以下簡稱信達石辦）。信達石辦多次向保證人催收債權未果，遂向河北省高級人民法院提起訴訟，請求判令冀州中意歸還借款本息，中阿公司承擔擔保責任。一審法院判決認定冀州中意和中阿公司以河北中意持有的內容不同的另一承諾書為依據主張該債務已轉移給河北中意（而不承擔債務償還責任或擔保責任的理由）不能成立，但省建行和信達石辦在河北中意出具承諾書后僅對河北中意主張了權利，據此可以認定該筆貸款的擔保人已經變更為河北中意，債權人已放棄了對中阿公司的擔保債權，中阿公司不應再承擔本案的擔保責任。一審判決冀州中意償還信達石辦182萬美元及利息，駁回信達石辦的其他訴訟請求。

信達石辦不服一審法院判決，向最高人民法院提起上訴稱：省建行從未變更借款人事宜，只是為增加保險系數，增加河北中意為擔保人，并不意味著放棄了對上訴人中阿公司的擔保債權。一審認定“該筆貸款的擔保人已經變更為河北中意，債權人已放棄了對中阿公司的擔保債權”沒有事實依據。而且原審被告冀州中意和被上訴人中阿公司在原審中主張的均是“債務轉移”而不承擔責任，從未提出過擔保人變更的抗辯，一審法院也未將其列為法庭調查的重點，未進行質證。一審法院擅自以未經法庭調查和充分質證的理由來認定案件的關鍵事實，顯然是違反法定程序的行為。

最高人民法院判決認為，根據民法通則第八十五條與第九十一條的規定，保證合同是合意的結果，保證人的變更需要建立在債權人同意的基礎上。即使債務人為債權人另為提供相應的擔保，而債權人表示接受擔保的，除債權人和保證人之間有消滅保證責任的意思表示外，保證責任并不免除。而本案并無債權人省建行或信達石辦同意變更或解除中阿公司保證責任的明確意思表示。因此，一審判決認定顯屬認定事實不當，適用法律錯誤，應予糾正。并且，雙方當事人均未主張保證人變更，一審法院也未將保證人是否變更列為法庭調查的重點，雙方在庭審時均未就此問題認定案件事實的關鍵，顯屬不妥。對于上訴人的該項上述理由，本院予以支持。二審法院判決中阿公司對冀州中意的債務承擔連帶責任。

問題與思考：

1.雙方當事人均未主張保證人變更，一審法院以此作為認定案件事實的關鍵，是否正確？如不正確，其違反了民事訴訟法的哪一項基本原則？

2.我國辯論原則從非約束性到約束性，體現在哪些方面？

重點提示：

我國辯論原則已經基本確立與大陸法系“辯論主義”類似的約束性辯論原則。這不僅體現在民事訴訟法及最高人民法院的司法解釋確立的自認、法院職權調查收集證據、法院釋明權等方面，還表現在我國審判實務中。本案中當事人雙方沒有主張的事實，法院沒有以此為基礎裁判，這反映了約束性辯論原則在我國審判實踐中的適用。

第五節 法院調解原則

重慶市萬州建筑工程公司與曾×華買賣合同糾紛案[13]

【案件回顧】

重慶市萬州建筑工程總公司（以下簡稱萬州建筑公司）在承建綿竹市漢旺鎮廉租房工程時，向曾×華購買水泥。2013年6月30日，雙方結算，萬州建筑公司尚欠曾×華水泥款164793.00元，萬州建筑公司經辦人李樹海向曾×華出具欠條一張，載明：今欠曾×華漢旺廉租房工地一標段水泥款164793.00元，并加蓋被告公司項目部印章。此后，曾×華催收未果，訴至法院，請求依法判令被告萬州建筑公司立即支付水泥款164793.00元，并承擔本案訴訟費。被告萬州建筑公司稱原告所述情況屬實，愿意調解處理。經法院主持調解，雙方當事人自愿達成協議如下：被告萬州建筑公司定于2014年7月31日前一次性向原告曾×華支付所欠水泥款131834.40元；逾期未付清，則原告曾×華從2014年8月1日起可按欠款總額164793.00元申請強制執行。法院根據該調解協議制作調解書。

本院再審查明的事實與原審查明的事實一致，即申請人承建綿竹市漢旺鎮廉租房工程時，向被申請人購買水泥。2013年6月31日，雙方進行結算，申請人尚欠被申請人水泥款164793.00元，為此，申請人以其項目部的名義向被申請人出具欠條一張。后經被申請人催索欠款未果，至本案糾紛發生。一審審理中，雙方當事人自愿達成協議：被告萬州建筑公司定于2014年7月31日前一次性向原告曾×華支付所欠水泥款131834.40元；逾期未付清，則原告曾×華從2014年8月1日起可按欠款總額164793.00元申請強制執行。調解書發生法律效力后，申請人向綿竹市住房和城鄉建設局提交了《債權轉讓通知書》和清單，要求該局在應付其工程款中按調解書確定的金額向被申請人支付50%，未果后，本院執行過程中，申請人提出未委托李代義參加本案訴訟，故申請本院再審。

民事調解書生效后，原審被告萬州建筑公司，不服法院制作的（2014）綿竹民初字第808號民事調解書，向本院申請再審。萬州建筑公司認為“原審調解程序違反法律規定”，法院應當對本案進行再審。申請人萬州建筑公司并不知曉本案，經查閱法院卷宗后，才得知四川華敏（德陽）律師事務所律師李代義代為申請人參加了原審訴訟，而申請人并未委托訴訟代理人應訴，從卷宗發現，李代義律師向法院提交的特別授權委托書并非加蓋申請人印章的原件，而是彩色復印件，且原載日期也以手寫涂改，故萬州建筑公司認為，李代義律師的訴訟、調解行為不能代表萬州建筑公司，請求法院再審。法院于2014年9月1日裁定本案另行組成合議庭進行再審。

【本案爭點與法律問題】

1.萬州建筑公司“特別授權書”是假的，原審法院的調解是否有效？

2.原審法院的調解違反了法院調解原則的哪些內容？

【評析研判】

法院調解原則，是指人民法院在審理民事案件過程中，雙方當事人在法院的主持下，在平等協商的基礎上，對他們之間的民事權益爭議進行協商，合意解決的訴訟活動。法院調解在我國通常被認為是法院行使審判權的一種方式。我國民事訴訟法第九條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。”此即我國法院調解原則的法律依據。

法院調解原則，是我國民事訴訟長期堅持的一項基本原則。首先，在新中國成立前，邊區政府在處理民事糾紛時采取“馬錫五”審判方式，該審理特色就是貫徹群眾路線，實行審判與調解相結合的辦案方法。其次，新中國成立后直到1982年民事訴訟法（試行）出臺，我國民事審判仍舊強調法院調解工作。很長一段時間“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”的十六字方針指導著法院審判。這種“調解為主”的做法在1982年進行了一定的修訂，改為“著重調解”。但審判實踐中強調調解結案仍是普遍做法。最后，從1991年至今，法院調解強調自愿合法原則。法院調解不是法院作出判決的前提，是否調解要遵循當事人的自愿。

根據我國現行法律規定，法院調解原則的主要內容包括以下幾個方面。

1.法院調解應遵循自愿、合法原則

（1）自愿原則。自愿原則，是指法院調解應當在當事人自愿的基礎上進行，達成的調解協議的內容必須符合當事人真實的意志。自愿原則是法院調解的核心。違反自愿原則，達成的調解也會因缺乏正當性基礎被撤銷。自愿原則主要包括兩個方面的內容：①程序意義上的自愿。程序上的自愿，是指當事人雙方自愿選擇以調解的方式解決糾紛。但是需要注意的是，這種自愿既可以是當事人一方或雙方主動請求人民法院進行法院調解，也可以是法院提出調解建議，雙方當事人同意法院調解。②實體意義上的自愿。實體上的自愿，是指當事人達成什么樣的調解協議，必須出于當事人的自愿。即調解協議的內容必須出于當事人雙方的自愿。但也需要注意的是調解協議所依據的調解方案，可以是當事人一方自行提出，也可以是由人民法院提出，供當事人自由選擇。

但法院調解自愿原則存在例外情形，法院無須根據當事人自愿，即可主動強制調解。其表現具體如下：（1）離婚案件，法院應當主動調解。我國婚姻法第三十二條第二款規定“人民法院審理離婚案件，應當進行調解”，民事訴訟法解釋第一百四十五條也規定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解，但不應久調不決。”（2）人民法院適用簡易程序審理的六類簡單案件，必須先行調解。《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十四條規定：“下列民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解：（一）婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；（二）勞務合同糾紛；（三）交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛；（四）宅基地和相鄰關系糾紛；（五）合伙協議糾紛；（六）訴訟標的額較小的糾紛。”

（2）合法原則。合法原則，是指法院調解應依法進行。調解過程要合法，調解協議的內容要合法。調解的合法性也包括兩個方面：①程序意義上的合法。程序合法，是指法院調解應當遵循法定程序，不得違反相關的程序法規定。如我國民事訴訟法解釋第一百四十六條規定：“人民法院審理民事案件，調解過程不公開，但當事人同意公開的除外”，這確立了調解保密原則要求。②實體意義上的合法。實體合法，是指當事人達成的調解協議的內容必須是合法的。所謂實體合法，也即不違法。根據《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（以下簡稱《民事調解規定》）第十二條規定，調解協議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：（一）侵害國家利益、社會公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）違背當事人真實意思的；（四）違反法律、行政法規禁止性規定的。

有些學者還指出，法院調解還應遵循查明事實、分清是非的原則。我國民事訴訟法第九十三條規定，“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”。學者還進一步指出，只有在查明事實、分清是非的基礎上，法院的調解工作才能富有成效，并最終使得當事人通過調解解決糾紛。但是也有學者反對該觀點，認為查明事實、分清是非是判決的前提條件，而不應稱為調解的前提條件。我們認為，根據我國現行法院調解制度規范，查明事實、分清是非原則往往無法實現：《民事調解規定》第一條規定，當事人可以在答辯期屆滿前調解。在答辯期屆滿前屬于審前環節，法院還無法通過雙方的舉證、辯論查明案件事實，分清責任。同時《民事調解規定》中法院對調解協議的審查內容也未包含案情是否查明，責任是否分清。

2.法院調解貫徹于民事訴訟全過程

無論是一審程序、二審程序，還是再審程序，無論是普通程序，還是簡易程序，凡是能調解的案件，法院均應當進行調解。

3.調解不成，法院應當及時判決

在調解不成時，法院應當及時采取判決方式解決糾紛，不得久調不決。

本案中，原審法院主持下達成的調解協議，應當無效。原審法院的調解違反了法院調解的自愿原則。本案中，萬州建筑公司并不知曉自己被訴，經過查閱法院卷宗后，才發現被律師李代義使用假的授權委托書代替自己訴訟，調解程序無論是程序上還是實體上均違反了自愿原則。首先，萬州建筑公司并不知曉自己涉訴，根本不存在自愿接受調解的意思表示，律師李代義代為調解，違背萬州建筑公司的意志，本案調解首先違背了是否要求通過調解程序解決糾紛尊重當事人自愿這一程序性要求。其次，對本案所達成萬州建筑公司清償原告水泥款131834.40元的調解協議，也同樣由于萬州建筑公司不知曉本案，也無從知曉法院主持下達成的調解協議內容，調解協議的內容未能反映萬州建筑公司的真實意志，因此本案調解違反了實體上自愿的要求。本案法院調解還違反了合法原則。法院在審查調解協議時，應審查該調解協議是否違反了當事人真實意思，法院對此為做盡職審查，違反了法院調解要合法的要求。

【延展訓練】

重慶市萬僖房地產開發有限公司與石云、李國林、劉靜民間借貸糾紛[14]

2008年6月至2010年9月期間，精英公司陸續向石云、趙敏、楊燕借款，償還部分借款后，仍有部分未還。精英公司曾向石云出具15684000元借條，2011年10月16日，石云持該借條向人民法院起訴要求精英公司歸還借款15684000元，支付違約金4705200元。訴訟過程中，雙方達成和解協議，約定重慶市萬僖房地產開發有限公司（以下簡稱萬僖公司）、李國林、劉靜對本案債務承擔連帶保證。和解協議還約定分期付款，精英公司未按時付款依據法律的規定承擔逾期付款資金占用利息，并承擔30%的違約金。人民法院對雙方的和解協議審查后，根據和解協議制作調解書。

調解書生效后，萬僖公司、精英公司分別向人民法院申請再審。萬僖公司申請再審稱，一審調解書認定萬僖公司是“保證人”，承擔連帶保證責任是錯誤的。直到人民法院對萬僖公司采取執行措施后，萬僖公司才知曉石云與精英公司之間民事調解書的存在。和解協議上所加蓋的萬僖公司的印章是李國林偽造。精英公司申請再審稱：精英公司出具的15684000元借條是在本金830萬元基礎上加算利息和違約金得出的，在借款時間尚未到期，法院就認定我方違約并承擔一切責任，違反法定程序；本案有1700萬元債務計算錯誤；約定違約金高達30%于法無據。石云提交書面意見，請求依法駁回萬僖公司和精英公司的再審申請。

再審人民法院經過審查認為，（1）石云與精英公司自愿達成借款協議，精英公司出具借條認可借到現金15684000元并用1800平方米商鋪作為抵押。本案和解協議達成之后，精英公司也歸還了其中的500萬元款項。因此，本案調解書確認的解除借款協議、關于違約金以及利息的約定均系債權人與債務人自愿協商一致達成；（2）李國林和劉靜在2011年11月22日出具《股東會決議》時，各方均認可李國林當時仍是萬僖公司的法定代表人，李國林有權代表萬僖公司簽訂和解協議。在沒有充分證據證實債權人石云與債務人精英公司存在惡意串通損害他人利益的情況下，該擔保承諾合法有效。

問題與思考：

1.本案一審程序中雙方當事人達成和解協議，約定保證條款、違約金條款等是否合法有效？

2.法院調解協議性質如何？

重點提示：

法院調解協議，是訴訟法上的契約。一方面，根據調解協議，法院制作調解書后，雙方當事人之間的爭議實體權利義務關系因雙方的協商，得以重新確定。當事人也必須根據調解協議行使權利、履行義務，這和一般的合同具有相同之處，都對實體權利義務關系作出了安排。法院調解應允許規定一般合同中的違約金條款、擔保條款等內容。另一方面，法院根據調解協議制作調解書送達當事人后，調解結案，即法院調解有結束訴訟程序的功能。

第六節 檢察監督原則

符×東與北海祥東物業開發有限責任公司所有權確認糾紛案[15]

【案件回顧】

北海祥東物業開發有限責任公司（以下簡稱祥東公司）于2009年3月將符×東起訴至合浦縣人民法院，該院于2009年12月2日作出民事判決。符×東不服，上訴至北海市中級人民法院。北海市中級人民法院于2010年6月13日作出終審判決，該判決隨后發生法律效力。符×東仍不服，向廣西壯族自治區高級人民法院申請再審。廣西壯族自治區高級人民法院于2011年2月25日作出民事裁定，指令北海市中級人民法院再審本案。北海市中級人民法院再審后于2011年7月20日作出民事裁定，撤銷原一審判決、二審判決，將本案發回合浦縣人民法院重審。

合浦縣人民法院重審期間追加了宏生公司作為第三人參加訴訟，于2013年6月7日作出民事判決。祥東公司不服，向北海市中級人民法院提起上訴。北海市中級人民法院于2014年1月21日作出民事判決，該判決已經發生法律效力。符×東對該生效民事判決仍舊不服，依照民事訴訟法第二百條和第二百零九條，于2014年4月16日向檢察機關提出抗訴。廣西壯族自治區人民檢察院于2014年10月28日作出民事抗訴書，向廣西壯族自治區高級人民法院提出抗訴。

廣西壯族自治區高級人民法院經過審理認為，本案經過高級人民法院指令再審，北海市中級人民法院再審后撤銷該院的二審判決、一審判決，將本案發回合浦縣人民法院重審。合浦縣人民法院以及北海市中級人民法院進行重新審理，適用的是一審普通程序和二審程序，而非審判監督程序，故北海市中級人民法院2013年作出的民事判決屬于生效的二審判決，而非再審判決。依照民事訴訟法第一百九十九條和第二百零五條的規定，符×東應自北海市中級人民法院2013年作出的二審生效判決發生法律效力后六個月內向高院或北海市中級人民法院申請再審。經查，沒有證據材料反映符×東按前引法律規定向人民法院行使過申請再審的權利。依照民事訴訟法第二百零九條規定，在未依法履行法院執行糾錯這一前置程序之前，符×東的申訴不符合前引當事人向檢察機關申訴的條件。因此，廣西壯族自治區高級人民法院對廣西壯族自治區人民檢察院提出的抗訴不予受理。

【本案爭點與法律問題】

1.人民檢察院對本案人民法院2014年1月21日所作判決是否有權進行法律監督？

2.廣西壯族自治區高級人民法院駁回人民檢察院抗訴書是否正確？

【評析研判】

檢察監督原則，是指人民檢察院對民事訴訟實行法律監督。該原則在我國有明文法律依據。根據民事訴訟法第十四條規定，“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”。人民檢察院對人民法院民事訴訟活動予以監督，是憲法賦予檢察機關的職能。憲法第一百二十九條明確人民檢察院是國家的法律監督機關，其依法享有對法院訴訟活動的監督權。新中國成立后，憲法確立檢察機關“法律監督機關”的職權，是中國特色的一項民事訴訟原則。西方國家的檢察機關則不具有監督民事訴訟的職權。

根據現行法律的規定，檢察監督的對象是人民法院的民事審判活動和民事執行活動。主要涉及法官的審判行為和執行行為。監督的對象包括法院、法官和書記員，一般不包括當事人及其訴訟代理人的行為。

根據現行法律規定，檢察監督的內容主要包括以下幾個方面：（1）對法官在民事審判中是否有違法違紀的行為實施監督。民事訴訟法第二百零八條第三款明確規定：“各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議。”（2）對法院的民事審判行為進行監督。根據民事訴訟法第二百零八條第一款、第二款規定，人民檢察院對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書有權實施監督。即：人民檢察院對人民法院發生法律效力的判決、裁定，發現有申請再審的法定情形之一的，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，應提出抗訴或者檢察建議。（3）對法院的民事執行行為實施監督。根據民事訴訟法第二百三十五條規定：“人民檢察院有權對民事執行活動實行法律監督。”在司法實踐中，這種監督常常是表現為提出檢察建議。

民事檢察監督原則，在立法上經歷了歷次變革。其中最近的一次變革是2012年民事訴訟法修正。此次修改的主要內容如下：（1）擴大檢察監督的范圍。由原來只能對民事審判活動進行監督，擴大為對整個民事訴訟活動進行監督，將民事執行行為、法院調解行為均列入監督范圍。（2）增加新的監督方式。原來監督方式只規定了抗訴，新法則增加檢察建議這一監督方式。“檢察建議”與抗訴相比，是一種比較緩和的監督方式。檢察機關向同級法院提出檢察建議后，由人民法院進行審查并決定是否依職權再審。而檢察機關向法院提出抗訴后，人民法院必須裁定再審。（3）由原來的事后監督擴大為全程監督。新法在規定抗訴這一舊的事后監督方式外，增加對審判與執行過程中法院的違法行為得提出檢察建議這一事中監督方式。（4）強化監督手段。根據民事訴訟法第二百一十條規定：“人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。”調查核實權是新法賦予檢察機關的一項權能。

本案中，符×東和祥東公司之間的所有權確認糾紛，法院共作出四份判決，其中北海市中級人民法院2014年1月21日作出的判決是本案的生效判決。根據民事訴訟法的規定，檢察機關發現人民法院已經發生法律效力的判決有法定的再審事由的，可抗訴或者提出檢察建議。本案中，2014年1月21日所有權確認判決書屬于生效的二審判決，不屬于再審判決，不適用民事訴訟法解釋第三百八十三條中，當事人對再審判決、裁定提出再審申請的，法院不予受理的規定。總之，檢察機關依法有權對本案中已經發生法律效力的2014年判決書進行監督。

但本案中廣西高院不受理廣西檢察院的抗訴，是恰當的。這是因為，根據民事訴訟法第二百零九條規定：“有下列情形之一的，當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴：（一）人民法院駁回再審申請的；（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的。人民檢察院對當事人的申請應當在三個月內進行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。”我國民事檢察監督采取謙抑性原則，即實行“法院糾錯先行，檢察抗訴斷后”的順位模式，當事人只有在經過法院再審審查被駁回或者經過法院審判維持原判之后才可向檢察機關申請再審。本案中，生效判決是北海市中院第二次審理后于2014年1月21日作出的判決書，對該判決書，當事人還沒有用盡自我救濟，向廣西高院申請再審，而是直接向廣西壯族自治區人民檢察院申訴，請求廣西壯族自治區人民檢察院抗訴是不符合現行法律規定的程序的。總之，符×東不服本案2014年1月21日民事判決只能直接向廣西高院直接申請再審，不應向廣西壯族自治區人民檢察院提出申訴，廣西壯族自治區人民檢察院向廣西高院抗訴的做法是不符合現行法律的。

【延展訓練】

舒城縣華盛羽絨有限責任公司與合肥安都貿易有限公司、喬祥成、安徽華林建筑安裝工程有限公司買賣合同執行異議案[16]

舒城縣人民法院在執行合肥安都公司與喬祥成、華林公司買賣合同糾紛一案中，舒城縣人民法院于2013年11月6日向華盛公司發出（2013）舒執字第00402號責令協助單位追繳通知書，華盛公司提出執行異議，舒城縣人民法院于2014年1月15日作出執行裁定，安都公司不服，提出復議，六安市人民法院于2014年4月作出（2014）六執（復）字第00008號執行裁定。

華盛公司不服，向六安市人民檢察院提出執行監督申請，六安市人民檢察院于2014年10月21日向六安市人民法院提出檢察建議認為：舒城縣人民法院（2012）舒民二初字第00352號民事裁定，凍結被告喬祥成、華林公司所有的工程款160萬元，送達給華盛公司。后該院又制作了（2012）舒民二初字第00172號民事調解書，以喬祥成、華林公司向華盛公司借款245.6萬元抵付華盛公司欠華林公司工程款。同筆工程款被法院凍結后，應不能再處分，而本案在后又以民事調解書形式進行抵賬、處分，且兩份文書系同一法院所為，造成民事調解書和民事裁定書相互抵觸，導致本案無法執行。六安市中級人民法院（2014）六執（復）字第00008號執行裁定，認為民事調解書，作為生效法律文書，不能阻卻本案的執行顯然錯誤，也導致了法律文書的效力沖突。

問題與思考：

1.檢察院對本案執行裁定進行監督是否合法？

2.檢察院對法院執行行為監督的方式都有哪些？

重點提示：

法院民事執行行為可以分為民事執行裁判行為和民事執行實施行為。本案中，法院對華盛公司提出的執行異議作出的執行裁定，是民事執行裁判行為，人民檢察院可以對其進行監督。盡管民事訴訟法沒有規定人民檢察院對民事執行行為的具體監督方式，但審判實踐中常常包含以下幾個方面：檢察建議；糾正違法通知書；檢察和解；查辦執行活動中的職務犯罪。