那再回到我先前講的那個倫理學界經(jīng)常討論的案件。要說兩個人都無罪的話，你必須說一個是合法的，一個雖然違法但是沒有責任。那就看你怎么說了，對不對？我選擇的路徑是：村民是合法的，因為他是無辜的，別人在殺他時，他是正當防衛(wèi)，正當防衛(wèi)是阻卻違法、排除違法的，所以他的行為是正當?shù)摹⒉贿`法的。那路人的行為違法，因為他殺害了無辜的人，但是他沒有期待可能性，不能譴責他，所以沒有責任，于是都無罪。

當然，或許有人反過來要說，過路人是緊急避險，因為他通過殺1個人來保護其余人的生命。如果你這樣說的話，你就不可以說村民殺死路人的行為是合法的。你就必須這樣說：村民在這樣一種情況下有忍受的義務，路人的行為是正當?shù)模憔捅仨氉屗麑嵤┱斝袨椤２贿^人都有保護自己生命的本能，我不能期待你不保護自己的生命，那好，你沒有期待可能性，你沒有責任。反正，你必須說一個是合法的，一個是沒有責任的，然后才能說這兩個人無罪。你要說兩個人都合法，絕對行不通。因為他們兩個是針鋒相對的，怎么可能都合法，這是不可能的。

所以，按照犯罪是有責的不法來看的話，他們不是一個相加的關系，責任是對不法的責任，既然責任是對不法的責任，那就要求我們一定先判斷不法，絕對不可以先考慮行為人是故意還是過失，你的目的是什么，對吧！你必須先判斷行為是不是被刑法所禁止！你必須是這樣，否則你的行為是正當?shù)脑挘覀兙筒恍枰倏紤]責任。你發(fā)現(xiàn)這個行為沒有侵害法益，也沒有造成法益侵害的威脅，那你就不要再去判斷責任啦！因為責任是對不法的責任，既然沒有不法，你判斷責任干什么呢？這就沒有了判斷的對象。

因此，你會看到這與四要件的區(qū)別在哪里。我們四要件，還有從主體出發(fā)的，即主體、主觀要件、客體、客觀要件！這個方法太危險啦！例如，只要你達到法定有責任年齡，警察就可以來問一問：你想犯罪了吧？你想犯啥罪？接下來就可能刑訊逼供，三拳兩腳……最終導致屈打成招：哦，我曾經(jīng)想殺人，可是弄錯了，把白開水端給人家喝了。你看，殺人未遂出來了，對吧！我們每個人都沒有自由了。當然，我說得太夸張了，可就在前兩年我們一個地方就有一個案件。這個地方要治一個人有罪，先把人抓了，然后貼公告請人民群眾檢舉他的違法犯罪事實。這就是從主體出發(fā)。即使一個人很壞，可是人家沒有違法事實，你憑什么這樣？

如果說犯罪是有責的不法，那么你是用三階層，還是用兩階層，這不是一個核心的問題。所謂的三階層，第一個階層是構成要件，第二階層是違法，第三個階層是有責。說兩階層的時候，實際上是把前兩個階層變成了同一個階層。這個三階層是說，最下面的是構成要件，中間的是違法，最上面的是責任。那兩階層的是說，最下面的左邊是構成要件，右邊是違法，然后上面是責任，這實際上沒有本質的區(qū)別。但是可以肯定，不管是三階層，還是兩階層，這個犯罪的構造是一樣的，就是不法和責任。

你們也不要以為德國和日本的三階層很難理解，其實一點也不難！我剛才講的，小孩都懂這個道理。就如我上面所舉的例子，我是從行為正當?shù)慕嵌热マq護，還是從責任輕的角度去辯護。這個不難，關鍵是在于你的觀念。大家都知道我說的這個話，你最早看的什么書，你最早接觸的什么體系，它最容易在你腦子里根深蒂固了。比如，你一直開手動擋的夏利車開得很順手，后來給你一輛自動擋的寶馬車你不要拒絕，對吧！（笑聲）一看里面是德文字母，你說“哎呀，這怎么開呀？”實際上你不學都會開，開得也很快，而且還很安全。我沒有說傳統(tǒng)的四要件是手動的夏利，三階層是自動的寶馬的意思，我只是打個比喻啊。（笑聲）如果要說犯罪是有責的不法，犯罪就是這么構成的話，我覺得很多問題都可以得到解決。

但是，因為時間的關系，我不可能把犯罪是有責的不法可以解決哪些具體的問題一一舉例說明，我也不是要求大家放棄四要件。我覺得你可以同時知道這兩個體系。然后，當你遇到案件的時候，尤其是法官、檢察官，你用四要件判斷之后你再用三階層判斷一下，如果結論一樣，你就很放心了，對不對？如果結論不一樣，你就不放心了，對不對？怎么兩個體系判斷的結論不一樣呢？然后，你再看用兩個體系判斷，哪個更合理。實際上體系也好，犯罪的構造也好，這就是工具，我們的一個手段。如果是學說的話，懂各種不同的學說，那就更好。

所以，我并不是說你們可以完全放棄四要件，我不是這個意思。那國外有教授同時用兩個體系寫教材，我也一樣。實際上，就是說你兩個體系都掌握，或者還有三個呢，比如說你用英美的體系，這三種體系都掌握了，你再去判斷的時候，你會發(fā)現(xiàn)判斷起來哪個最順手、最好！我跟許院長事前說的時候，我就講這一個半小時左右，我已經(jīng)講了一個半小時了，剩下的時間是要和大家作一些交流。我先講到這里，謝謝大家！（掌聲，持續(xù)熱烈的掌聲）

許少波：在我們講座剛剛開始的時候，發(fā)生了一點小小的意外，有兩個燈泡自爆了，同時我們這個燈光也不太好。所以，首先請允許我代表我們禮堂的管理人員，也代表我們法學院，鄭重地向張老師，還有我們在座的聽眾表示道歉！

當然，我強調(diào)一下啊，燈爆的時候外面有罩，所以都不會掉下，有驚無險！從另外一個角度解讀，我們這個禮堂，也許來過不少大人物，但是來的大師太少。（掌聲，熱烈掌聲）還有就是張老師到了我們這個禮堂，他的氣場太強了！（笑聲，掌聲）

提問環(huán)節(jié)

聽眾一：張教授您好，之前我們學過您關于法條競合論的觀點。您的觀點是，特別法優(yōu)于普通法，重法優(yōu)于輕法。我們都知道刑法是由國家制定的，但是刑法在某些方面也是犯罪人的大憲章，它需要保護犯罪人的利益。如果刑法在制定時發(fā)生了法條競合，這在某種程度上講也是國家的過失。如果是重法優(yōu)于輕法的話，那相當于讓犯罪人承擔國家的過失，您怎么看這個問題？

張明楷：我懂你的意思，如果我要完整地回答你的問題估計要再辦一場講座了。（笑聲）解決這個問題，實際上是有兩條路徑。要知道一個真正的良法，（法治是良法之治，對吧？）如果是一個真正的、好的刑法的話，在制定特別條款的時候，一定是有特別的理由。特別在什么地方呢，要么就是不法加重，處罰也加重；要么就是不法減少或者責任減少，處罰減輕，所以特別條款適用輕罰。后一種情況就屬于我們所說的封閉的特別條款，比如說，在德國、日本規(guī)定了殺人罪，然后又規(guī)定被害人同意的殺人，實際上被害人同意的殺人也完全符合普通殺人罪的構成要件，但是它多了一個要素，就是被害人同意。這個被害人同意就導致了加害人的行為的不法和責任的減輕，所以它的法定刑低。但是我們國家的刑法濫設特別條款，沒有任何根據(jù)。比如說合同詐騙可以判無期，但是保險詐騙最多可以判15年，普通詐騙可以處判到無期，那保險詐騙騙了幾千萬元的，為什么只是可以叛15年呢？這個特別條款是有問題的。所以，沒辦法，我就只好用了重法優(yōu)于輕法；當然，同時我設置了限制條件。這是一個路徑。

另外一個是德國人采取的路徑，我一直擔心我們國內(nèi)的人接受不了。我剛才講的保險詐騙罪的這個條款，如果放在德國的話，德國學者一定會說，保險詐騙數(shù)額如果特別巨大的話，這個時候它和普通的詐騙不是法條競合，是想象競合，那就是從重處罰。你可以看已經(jīng)翻譯過來的羅克辛教授的《德國刑法總論》（第2卷）。凡是當以重罪條款處罰的時候，德國學者立馬就說它是法條競合。為什么呢？因為評價一個犯罪，不能重復評價，但必須全面評價。當法律規(guī)定，如果數(shù)額特別巨大，比如說你在北京詐騙了1000萬元，可能判無期徒刑；而你保險詐騙騙了2000萬元，這個時候只判15年的話，那么對巨額財產(chǎn)的部分評價不充分，這個時候它和普通詐騙罪形成了一種法條競合的關系。只不過我和德國學者說的這種路徑不一樣，換句話也就是表述不一樣。但是如果說大家看德國學者的書比較多的話，能接受后面一種觀點，我就會采取后面一種說法，說它是想象競合。

聽眾二：張老師好，我有兩個問題。第一個問題是我們質疑的，不管是德國的三階層理論，還是蘇聯(lián)的四要件理論，它們只是在解決個案的時候會有些差異，但是在解決大部分案件的時候，實際上差異是不大的。那么我們是否需要將我們的四要件理論連根拔起，然后去學習德國的三階層理論呢？第二個問題是德國的三階層理論，它背后實際上是有很大的哲學思潮在推動，那么是否可以將其移植到中國？因為我們國內(nèi)的哲學思潮這一塊相對薄弱一些，移植到中國之后能否生根發(fā)芽呢？謝謝張老師！

張明楷：你的這兩個問題真的問得很好。第一，我想說的是，如果我們沒有任何體系，絕大多數(shù)犯罪我們也能認定得很好。大家想一想，盜竊犯占整個案件量的60%左右，絕大部分盜竊案件，還有殺人、傷害、放火案件等并不依賴這樣一種體系。我在北京的一個檢察院兼職當過八年的副檢察長，遇到疑難問題的時候，那些工作人員、辦案人員都會跟我討論。他們跟我討論的時候，他們從來沒有用過四要件。但是，如果說要寫調(diào)研文章、要寫案件分析的時候，四要件就出來了。我并不認為，我們司法機關是按照四要件在辦案。你們?nèi)柗ü佟z察官，他們什么時候考慮過客體？沒有人考慮過。你說四要件如果按順序講的話，比如說客體、客觀方面、主體、主觀方面，你問辦案人員他們什么時候按照這個順序了呀？也沒有。所以沒有體系，絕大多數(shù)案件也能很好地解決。

這個體系給我們的作用在哪里呢？第一，它能適用于所有的案件。我們不可以說我們95%的案件用四要件，另外5%用三階層。當然，你要這樣也行，我也不反對。實際上你也可以這樣講，這95%的案件不需要什么體系，有爭議的時候再拿一個體系出來，所以體系就是適用5%的案件。第二，不管你是不是辦案人員，我們?nèi)魏我粋€人用這個體系得出的結論應當是一樣的，那這個體系才是管用的。所以，我覺得，如果從體系的優(yōu)劣來講的話，那我們不能只看多數(shù)，看多數(shù)的話就不需要體系，剛好看的是少數(shù)疑難的案件。

第二個問題，不是三階層本身有哪些哲學思潮，比如說新康德主義之類的，而是說三階層內(nèi)部的一些觀點。比如說，現(xiàn)代德國比較流行的目的理性體系，它是以康德主義哲學思潮為背景的。但雅科布斯的刑法理論是以盧曼的學說為哲學根據(jù)的。三階層本身是一個大舞臺，當我們說，德國人使用三階層的時候，說的只是一個框架，而三階層內(nèi)部有很多體系。我們講三階層最早講的是古典體系，先是新古典，然后是目的論體系，現(xiàn)在是目的理性體系，但都是三階層，只是里面的具體內(nèi)容不同，而不是說三階層本身是以哪一個特別的哲學思潮作為理論根據(jù)的。我不知道我的回答能不能讓你滿意！（掌聲）

聽眾三：張老師您好，我是本科二年級的同學。首先，很感謝您今晚給我們帶來了如此精彩的講座，其實我們期待您已經(jīng)很久了。我今晚想提的第一個問題是對于精神病人這種特殊主體的正當防衛(wèi)是否應該有一個限度？第二個問題是就我國來說，四要件過渡到三階層它需要哪些步驟，是否要結合一下我們本國的一些特色？謝謝老師！

張明楷：你們法學院的學生學得真不錯。我剛才講的，就是說精神病人殺人的也是違法的（只是無責），應當叫不法侵害。但由于他是精神病人，他不是有意識地實施，所以對他的防衛(wèi)肯定是有限制的。我說的有限制，不是說不能對他進行防衛(wèi)，而是說：一方面，在對他進行防衛(wèi)的問題上，能夠不防衛(wèi)的盡量不防衛(wèi)；另一方面，在防衛(wèi)的限度程度上，盡量輕微地去防衛(wèi)。在德國，說精神病人殺人是不法侵害沒有任何問題，但主張對其正當防衛(wèi)要有倫理的限制。比如說，監(jiān)護人對于未成年人的不法侵害，這個防衛(wèi)就要受到限制。假如，你的兒子只有13歲，他拿棒子打你的時候，你不能無限制地防衛(wèi)，要有限制才可以，對精神病人也一樣。

第二個問題，從四要件到三階層，什么時候可能實現(xiàn)，這個我沒有辦法預測。有的教材預測30年內(nèi)是不可能的。我倒是覺得這個時間也是太長了。剛才講，我并不是希望我們中國立馬不用四要件，轉而采用三階層。這個轉換是不可能的，沒有任何人可以做到這一點。除非有人下一道命令，從此以后不得用四要件，只能用三階層，但這是不可能的。任何人也不可能下這么一道命令。我的想法是，我們一方面要不斷地去介紹三階層，另一方面我們的司法人員可以盡量地去適用三階層。在很長的時間內(nèi)，有可能是各種體系并存，然后，大家再慢慢體會哪一個體系更好！如果大家用后的體會是三階層好，大家就慢慢地用三階層了。打個不恰當?shù)谋扔鳎壕拖褚粋€人，他老得一種病，有時吃西藥，有時吃中藥，但是很久之后他會發(fā)現(xiàn)還是中藥好，那以后再得這個病他肯定是吃中藥而不吃西藥了，因為他覺得西藥不好。這是一樣的道理。至于要不要講中國特色，我覺得在體系這個問題上，是沒有必要講特色的。為什么呢？因為認定犯罪的路徑和方法是一樣的，這里強調(diào)中國特色有什么用呢？這是沒有用的，對不對？你不能說，因為我們刑法的規(guī)定和德國、日本不一樣，我們的司法人員跟德國、日本的不一樣，所以，我們認定犯罪的路徑也不一樣。殺人、放火、爆炸、投毒等在哪個國家都一樣。共同犯罪的認定，犯罪預備、未遂、中止等都一樣，那你認定犯罪的方法路徑為什么一定要有一個中國特色呢？

當然，如果我們能創(chuàng)造出一種比德國、日本的三階層更好的體系，那是我們對人類的貢獻！當然非常好。問題是，好像很難做到。我曾經(jīng)也有這個想法啊！我讀碩士的時候寫的論文就是《論中國刑法的犯罪構成》，我也不知天高地厚，想建立一套符合中國特色的犯罪構成體系。可是現(xiàn)在，雖然論文還保留著，但我從來不敢翻一頁，打開看一眼，就覺得自己當時好無知啊！我看了國外那么多體系，我發(fā)現(xiàn)，凡是可能的體系都已經(jīng)存在了。只不過有些我們知道，有些我們還不知道。日本也有人主張四要件，因為他懂俄語，他以前就是學俄語的。不過，德國好像沒有贊成四要件的，所有我覺得沒有必要特別強調(diào)中國特色。（掌聲）

聽眾四：張老師您好，我是法學院的學生，我想請教您：行為人之前構成了犯罪，五年內(nèi)他作為單位犯罪的直接責任人接受處罰，這個時候能否認定他構成累犯？如果前后罪都是單位犯罪，如何評價單位能否構成累犯？也就是共同犯罪里面，人與單位會不會構成物理原因力和心理原因力里面的共犯？謝謝老師！

張明楷：累犯只能是由自然人構成，因為我們對單位只能處罰金。累犯必須是刑罰執(zhí)行完畢，這里的刑罰很顯然是不包含罰金的，對不對？這個好理解。那么前面是自然人或個人犯罪，后面是單位犯罪，是單位的主管人員或是其他責任人員，那么你是故意犯罪，當然也構成累犯了，這個沒有問題。就自然人而言，累犯的成立，不管他是因為個人犯罪受到刑罰處罰，還是因為單位犯罪，他是單位的主管人員或者直接責任人員受到處罰而構成累犯，這個沒有問題。那“二人以上”這個“人”當然包含單位了。單位和單位之間可以構成共犯，單位和自然人之間也可以構成共犯。那我們通說里所講的，二人以上達到法定責任年齡具有責任能力的，是對自然人而講，但是一般后面都會加上一句：單位之間也是可以構成共同犯罪的。我覺得這個應當是沒有問題的吧！

聽眾五：老師您好！我是法學院大三的學生，在其他老師介紹您的過程中，他們都會說您是少有的在理論和實務界都能取得如此成績的一位學者和實務人士。我去臺灣交流了一段時間，他們本科的教學都是以實務為主，他們主要是教學生以后如何去適用法律。我覺得我們大陸的教學就是比較偏重法理。像我們即將畢業(yè)，畢業(yè)后都有人生的選擇，我是想走實務，請問老師能不能給一些建議，讓我們從理論更快更好更直接地走向實務。

張明楷：我能懂你的意思。這是最后一個問題，是吧？那我就稍微多講幾分鐘。（笑聲）我們常常說英美法系是判例法的國家，對吧！法學專業(yè)的學生在課堂上都是學習怎樣查閱判例，以案件為線索，然后再講到理論。但實際上，在大陸法系國家也一樣。首先，大陸法系國家，它們的教材上有很多的判例，只不過你會發(fā)現(xiàn)，他們的判例只有一兩句話，但是他會把判例在什么地方告訴你。所以在德國、日本，學生平時拿教材看的時候，他也就完全了解了司法現(xiàn)狀。因為判例就直接寫了是怎么判的。

另外，在德國、日本，除了我們通常所上的他們稱為演講課之外，它們還有很多討論課的。比如說，東京大學，幾乎每個教授每個學期都會開討論課。在德國，演講課是不考試的，好像也不算什么學分。那什么才算學分呢？討論課，學生在課堂上的討論，而且討論課就是考案例，你做案例分析的時候才算學分。我講這些的意思是說，不管是英美法系還是大陸法系的其他國家的學生，他們在學習期間是很注重實務的。刑法、民法等這些學科，它是應用型學科，它不是講空理論的。如果沒有具體案件，你學起來是沒有意思的。比如說，我經(jīng)常講，我們刑法分則第1條背叛國家罪，有人寫論文嗎？沒有人，寫不出來的，你寫出來也沒意思。為什么呢？沒案件，哪有背叛國家罪的案件呢？為什么寫盜竊、詐騙、貪污、挪用公款的那么多呢？因為案件多，實用性很強。

所以我會提這樣一個建議：平時同學們在學習的時候，腦子里要裝很多案例，你要從各個渠道收集案例。比如說，什么各種報紙上的，微信上的，各種案例你要記在心上。還有一個是我經(jīng)常做的，我也建議你們做。一件事情，它不是案例，但是我朝前想一想，朝左變一變，朝右換一換，把它變成案例，再思考。我的教材上的很多案例是我自己想出來的，我編出來的，但是后來你一看，大部分都變成了現(xiàn)實的案件。（笑聲）所以你腦子里要多放一些案例。我們學習就是為了解決實際問題，你想得越多，理論應用得就越多；理論運用得越多，在司法實踐中你立馬就能適應實務工作。若只是背老師講的條條框框，什么案例都不去思考，這樣在司法實踐中就會很困難。你是大三的學生，你完全可以像德國、英美國家的學生那樣，緊密地聯(lián)系案例去學習，通過對案件不斷地分析來掌握理論和方法。我經(jīng)常講，這是訓練出來的。我的書上講刑法解釋方法有八個，第一個是目的解釋，第二個是體系解釋，第三個是歷史解釋，等等，你背得滾瓜爛熟，但是你不把這些方法運用到案例分析或者條文解釋中去，這些方法一點都沒用。至于你什么時候能運用自如，遇到這個問題用這個方法，遇到那個問題用那個方法，那不是背會的，那是你訓練的結果。這就如康德都講，這不是訓練的，是訓練才能得到的。所以建議大家多找案例，多訓練，這樣不論是對你理論的提升，還是從事實務的能力都會有很大的提高。（掌聲，持續(xù)熱烈的掌聲）

許少波：張老師這兩天的行程非常緊，先后在晉江市檢察院和泉州市檢察院做了講座，今天晚上又趕過來我們法學院，所以今天張老師很辛苦。由于時間的關系，我們的互動環(huán)節(jié)就到此為止。總的來講，今天晚上張老師首先從比較法的視角，對國外和國際通行的刑法關于犯罪構造的有關理論作了一個梳理和評析。然后，又從哲學、倫理、社會心理和刑法規(guī)范的視角對我國犯罪構成的四要件理論所面臨的問題、困境，作了他自己的解釋。另外，他對犯罪的違法性、有責性以及犯罪構成的層次理論、犯罪構成的體系論作了精辟的講解。在互動環(huán)節(jié)，我們同學提出了不少富有新意的問題，張老師也作了很有智慧的回答。那么，請我們再一次以熱烈的掌聲感謝張老師的精彩講座。（掌聲，持續(xù)熱烈的掌聲）

（張明楷，清華大學法學院教授、博士生導師，中國刑法學研究會副會長。）