張明楷

本文系張明楷教授于2014年11月6日晚，在華僑大學嘉庚紀念堂觀眾廳舉辦的法學院三十周年院慶學術系列活動之法學名家講壇（第一期）講演的錄音整理稿。全文由華僑大學法學院2014級民商法學碩士研究生林玉麗、刑法學碩士研究生馬馳騁兩位同學根據講演錄音進行整理，經華僑大學法學院副教授吳情樹審核和校對。

主持人（許少波）：尊敬的張教授，尊敬的各位來賓、各位新聞界的朋友們，尊敬的各位同學，大家晚上好?。ㄕ坡?，持續熱烈的掌聲）今天我們非常榮幸地邀請到清華大學張明楷教授來給我們做講座，同時，今天也是我們法學院第一次把學術講座放到我們嘉庚紀念堂觀眾廳來舉行，所以我也是第一次看到我們的學術講座現場有這么多人，像辦晚會一樣。另外，也是我們院第一次舉行學術講座先后改了兩次講座地點。我們開始是準備放到我們學院的教室（笑聲），后來我們覺得可能不行，又放到我們這個大禮堂的四樓科學報告廳，但最后還是感覺不行，我們只有轉移到這個觀眾廳。同時，這次學術講座，也是我們院舉行的第一次有很多不是我們院師生參加的學術講座，有很多我們共建單位的來賓、公檢法工作人員、律師事務所的朋友們。更難得的是，這次講座還有一些非法律界人士也來到現場。我剛才做了一個實證調查，主要是想一睹我們張教授的風采。（笑聲，掌聲）我想，作為學術大師，除了人格魅力以外，張教授的學術魅力應該是最能夠折服我們或者是吸引我們來到現場的原因。

下面我簡單地介紹一下張教授的學術履歷。張教授是清華大學法學院教授、博士生導師，中國刑法學研究會副會長，曾任最高人民檢察院公訴廳副廳長，第三屆全國十大杰出青年法學家，“長江學者計劃”特聘教授。他的主要研究領域有刑法解釋學、刑法學派、犯罪論體系、共同犯罪、刑罰論以及刑法個罪的解釋。

張教授三十多年來先后在《中國社會科學》《法學研究》《中國法學》《中外法學》等最具權威性的刊物上發表論文四百多篇，出版學術著作二十多部。近十年來，張教授先后出版了很有影響力的學術著作，主要有：《刑法學》《外國刑法綱要》《刑法的基本立場》《法益初論》《刑法格言的展開》《刑法分則的解釋原理》《詐騙罪與金融詐騙罪研究》《罪刑法定與刑法解釋》《犯罪構成體系與構成要件要素》《刑法原理》《行為無價值論與結果無價值論》《刑法的私塾》等。通過這些介紹，我想，張教授今晚的講座一定不會讓我們失望。今天張教授的講座題目是《犯罪的構造》，下面我們用熱烈的掌聲歡迎張教授做這場精彩的講座。（掌聲，持續熱烈的掌聲）

主講人（張明楷）：尊敬的老師們、同學們，晚上好！我其實很少到大學做講座，不是說沒有大學請我做講座，而是因為我很擔心我在大學做講座會擾亂大學刑法學的教學秩序（笑聲），因為我的很多觀點總是跟通說或者多數說法不一樣。當然，我不是故意要跟通說不一樣，不過我也承認我有一個習慣，就是見到哪句話都被人家說的時候，我就試圖反對這句話。這兩天你們的吳情樹教授跟我說，他說他講課的時候經常會介紹我的觀點，于是我就放心了一點。我覺得如果是這樣的話，我對你們教學秩序的擾亂可能是“情節顯著輕微、危害不大”。

我今天要講的是犯罪的構造，實際上就是說犯罪究竟是由什么組成的、是由什么構成的，這是多少年來刑法領域一直研究的問題，而且還會再繼續研究下去。我想講三個問題，最前面的問題講得最簡單，最后面的問題花的時間可能多一點。

一、國外對“犯罪是行為”這個命題的最新研究動向

第一個大問題講國外的動向?！胺缸锸切袨椤边@個命題在刑法學的發展過程中起到了一個很好的作用，它讓我們把以前單純所作的主觀歸罪排除在外，或者說像我們以前“文革”期間的很多現象——沒有行為僅僅有思想也可能當犯罪處理這個現象排除在外?！胺缸锸切袨椤边@個命題，它的歷史進步意義的確是不可否認的，而且我現在也還想維護這個命題。但是，國外有動向認為“犯罪是行為”這個命題是錯誤的。

換句話說，國外現在有這個動向是想推翻“犯罪是行為”這個命題。比如說，德國有學者就一方面通過舉例，另一方面通過德語這種特殊的語言來否定這個命題。例如，汽車司機為了能夠行駛更多的路程在夜間疲勞駕駛，經過一段時間之后他就睡著了，之后他的車就撞上迎面來的車，出現交通事故，導致對方受傷。這個情況不可能無罪，肯定是犯罪，輕一點是過失，重一點也可能被認定為故意犯罪，可是他的行為是什么呢？在德語中，“行為”這個詞，尤其這個“Handlung”，它的意思是說一個有意圖、有目的的舉止才能叫行為。那剛才我講的這個汽車司機，首先他在夜間疲勞駕駛的這個行為本身不是犯罪，因為疲勞駕駛本身沒有造成任何結果，它不可能是犯罪。你說這個時候它是有意圖也是可以的，目的為了行駛更多的路程，但是這個時候它是不符合任何犯罪構成要件的。汽車司機后來睡著了，又把人軋死，這是一個造成構成要件結果的行為，可是這個時候他不僅沒有意圖，而且可能連過失都沒有。如果要堅持犯罪是行為這個命題的話，有的學者就會講，他怎么能構成犯罪呢？只有前面的疲勞駕駛是行為，可是它不構成犯罪，后來睡著了，車撞了人，這個不叫行為；而且后來行為人睡著了之后，他哪里有什么故意和過失，于是就不能當犯罪處理，但是不當犯罪處理是不可能的，不能被人接受。

我們遇到很多案件的時候，憑著直覺和正義感，就會說應當按犯罪處理。像我剛剛講的這個情形，不可能是無罪，所以有學者們就認為，不要說“犯罪是行為”。實際上按他們的原話來講，汽車司機不是因為實施了違反規范的行為而受處罰或者受譴責，而是因為他沒有實施符合規范的行為，沒有實施符合規范的行為就表明這個犯罪不是行為本身。簡單地講，就是汽車司機的行為不符合規范，那不符合規范的地方到底在哪里呢？那就是說，既然汽車司機已經屬于疲勞駕駛了，就不能再駕駛這個車。德國包括歐洲很多國家的確是這樣的，很多車，尤其是大巴車，它里面有電腦設置，這個車開了多少時間之后，你不休息的話，它是開不動的，目的就是為了保障乘客的生命安全，當然也有司機的生命安全在里面。所以，犯罪不是一個違反規范的行為，而是因為你沒有遵守規范。按照規范，你疲勞的時候不應該駕駛而你駕駛了，且你的疲勞駕駛導致了死亡，你就要負責。

當然，他們還講了很多例子。比如說，一個人到了一個賣珍貴花瓶的地方，一進去之后他就暈倒了，一暈倒就把珍貴花瓶打碎了。如果從客觀上來看的話，這是一個毀壞財物的客觀行為，這個行為是符合了故意毀壞財物罪客觀要件的一個舉止。我剛用的這個行為是我們習慣用的那個行為，但是在德語的語境下，暈倒把花瓶砸破不叫行為。因為剛剛講行為必須是一個有意圖、有目的的舉止，但是也不可能說在店里面暈倒把花瓶砸碎這個舉止肯定是無罪的。你不可能這么去講，因為有可能他事先就準備了，提前吃點什么讓自己昏迷的藥，到店里之后剛好把人家的名貴花瓶砸碎，也可能是這樣。

可是，他在吃這個使自己昏迷的藥的時候還不是一個符合構成要件的行為，自己暈倒把花瓶砸碎的這個行為，造成法益侵害的結果，符合毀壞財物罪的客觀構成要件，但是沒有他們所要求的行為，以此來說明犯罪不是行為。在德語中德國的學者會怎么評價它，這是另外一回事。我是想說，我們面對國外這一動向時應當怎么去思考、去判斷？我們要不要也說犯罪不是行為，我們是不是也否認“犯罪不是行為”這個命題？在德語中，“行為”和“舉止”這兩個詞是不同的詞，舉止是可以沒有意圖、沒有目的的，但行為這個詞一定是有目的和意圖的。但在漢語中未必如此，漢語中的“行為”不是說一定要有目的?！靶袨檎摗庇泻芏?，如果我們采取自然行為論，或者采取一種身體動作說，那你睡著的時候把人撞死，以及你暈倒的時候把花瓶砸碎，在漢語中，我們說它是一個行為，這個是沒有什么障礙的。而我一直有一點難以理解，我一定要把它放在漢語的語境中去理解，如果我們特意說“犯罪不是行為而是舉止”，這樣在漢語的語境中有意義嗎？我發現沒有意義，這不就是一個話語的轉換嗎？有什么意義呢？這是沒有意義的。我還在想，如果像剛才這種觀點搬到我們國內的話，給我們的感覺就是所有的犯罪都幾乎成了不作為。這個作為和不作為……（禮堂突然爆燈）我不知道這是不是因為我的過錯。（笑聲，掌聲）我覺得如果按照剛才所說的，犯罪都是因為他沒有實施符合規范的行為，那么這樣子給我一種感覺，就是好像所有的犯罪都是一種不作為。但如果說所有的犯罪都是一種不作為的話，那我們審查這個犯罪的路徑就不一樣，因為我們審查一個作為構不構成犯罪的時候，我們是不需要考慮這個人有沒有相應的義務的。但是如果是不作為的話，審查的路徑就要與實踐聯系去判斷，這個人是不是保證人，他有沒有作為的義務？如果沒有作為的義務，肯定他是不作為是不成立的。

另外，我還在想，如果說像剛才那兩個例子，我們因為他沒有實施法律所要求的那種舉止就認定為犯罪的話，那么在故意犯罪的場合，尤其是在結果沒有發生的場合，我們怎么樣去判斷“著手”？恐怕這也是一個很難的問題，而且還會出現違反“同時存在”的原則，即責任主義原則，就是講“責任和行為同時存在”。那么剛才分析的觀點，我覺得它會導致什么呢？就是說，只要你的行為造成了構成要件的結果，我就能判斷你在某一個時點有責任，這就夠了。但是認定責任這個時點的時候一定要在行為時，如果行為時沒有責任的話，那是不能定罪的，除非我們要運用“原因自由行為”這種法理去解決它。

總的來講，我的意思就是說，我們現在在漢語的語境下，不要否認“犯罪是行為”這個命題；而且聯系到“文革”這段經歷來看，如果我們否認“犯罪是行為”這個命題的話，可能會對刑事司法的認定帶來很多問題，這是我想講的第一個問題。

二、國內傳統刑法學對犯罪構造的研究

第二個大問題講國內的傳統。我們國內的傳統，用我的話來概括，就是說犯罪是客觀危害和主觀惡性的相加，把客觀危害和主觀惡性加起來就是社會危害性，社會危害性達到一定的程度，就具備了犯罪的本質特征。所以，我們即使是講四個要件，那么最終也是把它分成客觀和主觀兩個方面。說犯罪是主客觀的統一也好，說犯罪是社會危害性，而社會危害性是主客觀的統一也好，聯系到某個客體上來說的確是有意義的。

但是，我覺得，仔細一想的話，我們傳統的這個觀點有很多問題。比如說，主觀與客觀究竟是在什么意義上去講？是在存在論意義上講，還是在認識論意義上講？事實上，我們并不清楚。比如說，責任年齡、責任能力是主觀的嗎？不管是從存在論意義上去講，還是從認識論意義上去講，它們都不是主觀的，而是客觀的。你說一個人究竟是已滿16周歲，還是不滿16周歲，都是不以任何人的意志為轉移的，它當然是客觀的，不是主觀的。所以，我們在講主客觀統一的時候，這個客觀、主觀究竟是指什么，并不是很容易明確的?？陀^和主觀要素究竟是起什么作用呢？它是干什么的？最讓我產生疑問的是主體。主體里面有責任年齡、責任能力，還有自然人、法人等，它們起的作用是一樣的嗎？不一樣！一個13歲的人把人殺了，我們肯定是說他的行為侵害了法益，不能說一個13歲的人殺了人，他的行為沒有社會危害性，對吧！你不可以這么去講。我們讀書的時候，書上都是這么講的：沒有達到法定年齡的人實施的行為沒有社會危害性。后來可能覺得這種說法不妥當，就改成了沒有刑法上的社會危害性。但我想問，這種行為有民法上的社會危害性嗎？有違反《治安管理處罰法》嗎？《治安管理處罰法》的責任年齡也是14周歲，對吧！這一行為明明導致一個人死了，怎么說沒有社會危害性呢？當然有。那為什么不處罰他呢？我們說那是因為他年紀小，我們不能譴責他，譴責他沒有意義。

很顯然，這個責任年齡就是講責任，講有沒有可譴責性。責任年齡、責任能力這個詞就是這么來的，也是來源于德國。那好，特殊主體是干什么的呢？特殊主體是表明你這個行為違法不違法，有沒有害的。比如說，一個普通的大學生，沒有和任何人、任何國家的工作人員有什么共謀之類的，他收了人家的錢，你能說他侵犯了國家工作人員職務行為的不可收買性嗎？你能說他侵害了什么法益嗎？沒有！這表明特殊身份是干什么的？特殊身份主要就是表明你行為是不是侵害法益。我們主體的這個要素里面，有一部分是表明行為違法不違法，有沒有法益侵害，有一部分是表明這個行為人值不值得譴責。這兩個的功能和作用是不一樣的，但都劃歸到主體里面去了，從而成了廣義的主觀要件。而且雖然說的是主客觀的統一，但事實上有很多在我看來就是主觀歸罪，因為我們認為行為的性質內容是由主觀故意、主觀心理狀態決定的。于是，不管你利用什么動作，只要你當時有殺人的故意，那就說你的行為是殺人行為。比如說，你們在許多教科書上會看到行為人想殺人，本來想用砒霜的，結果沒有砒霜就用了白糖，但是也要定殺人未遂，因為他有殺人的故意?？墒俏覇柕氖?，什么叫殺人的行為？殺人行為是足以致人死亡的行為，弄個白糖給一般的人吃，它能叫殺人行為嗎？不能叫！對吧！

又比如說，在荒山野嶺看到一個人，以為是仇人，一開槍，走近一看是稻草人，按照我們教科書上的說法也要定殺人未遂?？墒侨嗽谀哪?？沒有人怎么定殺人？對吧！而且這種做法會導致什么呢？任何正當的行為，你都會受到懷疑，因為任何你正當的舉止，只要我查明你有殺人的故意在支配，你就是殺人行為。我今天上午還說了，當時是誰幫我倒的茶呢？是不是想放砒霜沒放成，錯放成茶葉了呢？（笑聲）萬一刑訊逼供，那一個殺人未遂就可能出來了。但我還是不怕的，照樣喝了。（笑聲）如果任何客觀上正當的行為都會受到司法機關的懷疑，我們每一個人都沒有自由可言。而且，目前我們的做法是主觀惡性和客觀危害的相加（客觀不足，主觀補；主觀不足，客觀補），我加起來就可以了嘛！然而，我們很多案件處理起來就很困難。

再比如說，這是一個真實案件：甲想陷害乙，就跟乙說，我有海洛因，你幫我賣，賣了之后錢一人一半。如果是海洛因的話，價值總共600元。甲就跟乙說，這是我花錢買的毒品，你要什么時候賣給誰，一定要告訴我，要不然我不放心，乙說沒問題。乙為了掙這300元錢，后來跟甲說我已經聯系好了買主，哪一天幾點我們在什么地方交易。乙跟甲打電話說了這個事情之后，甲就立即報警說幾點幾分在什么地方有人販賣毒品。乙一直以為是毒品，但實際上甲給乙的是面粉，警察一到，把買毒品的人和乙都抓走了。乙也承認他是在販賣毒品，買方也承認他是在買毒品，那按照我們現在的司法解釋和學界通說，乙要定販賣毒品罪未遂，因為他主觀上是要賣毒品?？墒嵌艘遥痉C關反過來想，這個甲應該怎么辦？司法機關想整一整甲，就說這個事情就是他引起的，可是我們定他什么罪呢？你定不了販賣毒品罪，為什么？甲知道自己給乙的是面粉，那甲是什么行為呢？嚴格地來講，甲是詐騙罪的間接正犯，實際上乙是一個詐騙行為，客觀上是一個詐騙行為，但是乙沒有詐騙的故意！甲是詐騙罪的間接正犯，詐騙的數額只有600元而且還未遂，因而司法機關覺得對甲和乙的處理不公平！

我要問的是，為什么這不公平？不公平是因為什么引起的？不公平是因為原本就不應當定乙販賣毒品罪！因為客觀上乙沒有販賣毒品的行為，你怎么可以把一個販賣面粉的行為評價為販賣毒品的行為？這是明顯不妥當的。我們把一個原本不該定罪的人定罪了，然后又想把另外一個比他性質更嚴重的人要定罪，但實際上你是不可能定罪的。這不公平的原因不在于我們刑法理論有漏洞，而在于乙原本就不該受處罰。社會危害性是主觀惡性和客觀危害的相加這個說法，也的確存在太多的問題。我現在在參加一些案件討論的時候，還聽到有些人在講，這個案件的客觀危害性差一點，但是主觀惡性太大了，綜合起來看，社會危害性達到犯罪的程度，定吧！給我的感覺就是：60分就定罪，現在客觀危害性只有10分，這個主觀惡性可能有60、70分，加起來70、80分，那就算良好的成績或者優秀，這就要定罪了。（笑聲）可是，客觀危害和主觀惡性怎么可能是一種相加的關系？我認為不可能是一種相加的關系。你說那個13歲的小孩把人殺了，客觀危害還是有的，你不能說看他的年紀小，就把他的主觀惡性減減分，然后看加起來多少，這不可能，這不是相加的關系，這是第三個問題的內容，下面我要大講特講。

最讓我不可思議的是，我們先講犯罪有三個特征、四個要件。三個特征是社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性；四個要件是主觀方面的要件、客觀方面的要件、主體方面的要件、客體方面的要件。如果四個要件都具備的話，三個特征就全有了；四個要件如果差一個，三個特征就都沒了，好奇怪哦！你們想想評“三好生”（德、智、體），按照邏輯，如果說評“三好生”的話，第一好是“德”，滿足其條件有兩個：一是尊敬老師；二是遵守學校的規章制度；第二好是“智”，要求每門科都達到80分以上；第三好是“體”，要求每項體育都達標。這樣加起來也有四個條件了，對不對？我們說現在評“三好生”要求具備這四個條件，但不能說其中學生差一個“好”，“三好”都不好了，連“一好”也沒有了。比如說，有個學生他總是遲到，可是他每門課都90分，體育都達標，我們能夠說就因為他遲到，沒滿足德的要求，那智和體都沒了嗎？都不好了嗎？不能吧！這個邏輯關系太清楚了。你既然講犯罪有三個特征，那接下來就應當說具備哪些要素就具備社會危害性，具備哪些要素就符合違法性，再具備哪些要素就符合應受刑罰處罰性。而現在來說，四個要件都具備了，三個特征就全有了，四個要件差一個，三個特征就都沒有了，這就表明前面三個特征一定是一個東西，對吧！為什么四個要件差一個，而三個特征就都沒了呢？這從邏輯上根本說不過去！你想想“三好生”就對了，怎么可能因為一個條件不符合，“三好”中的“一好”就都沒了呢？我覺得這是一個很大問題。實際上，最根本的問題就在于我們國內的傳統一直不區分違法和責任。

三、大陸法系國家刑法有關犯罪構造的通說

我接下來講今天重點要講的第三個大問題，它的大標題是大陸法系國家刑法有關犯罪構造的通說。

大陸法系國家刑法有關犯罪構造的通說是什么呢？犯罪是有責的不法。不法和違法這兩個詞在我們國內沒怎么區分，在日本有一部分人區分它，有一部分人不區分它，但在德國是嚴格區分這兩個詞的。

大家都知道，德國犯罪的構造是三階層：第一是構成要件符合性；第二是違法性，違法性實際上是講一個反面的、消極的判斷，就是你有沒有違法阻卻事由。構成要件符合性和違法性解決的是同一個問題，即你的行為是不是形式上為刑法所禁止、實質上侵害法益。只不過構成要件符合性是一個積極的、正面的判斷，違法性是消極的、反面的判斷，符合構成要件并且違法就稱為不法，這在德國的語境中是嚴格區分的。所謂符合構成要件的違法是不法，很顯然，這個是不以有沒有責任為前提的。如果你們的腦子里想的是四要件的話，那么哪些要素表明不法呢？客觀要件，還有主體要件里面的主體本身和特殊身份，這些構成要件是表明違法的；哪些是責任呢？當然，這個有爭議，按照結果無價值論的觀點，包括故意、過失、責任年齡、責任能力、違法性認識的可能性、期待可能性。因為，如果一個人不可能認識到自己的行為是違法的，相反，認為自己的行為是正當的而實施，表明這個人很有規范意識，你怎么能去處罰他呢？對吧！例如，一個人要在網上搞一種游戲，他擔心會違法，于是，他就把自己游戲的內容怎么玩，然后自己怎么去獲利，請示一個中級法院的研究室，而且是書面的報告，中級法院研究室的答復是沒問題，不違法！可是，他辦了不到一個月，公安機關就把他查了，說他是開設賭場！公安機關有沒有錯？按照賭博的真實含義，按照司法解釋，他的行為就屬于開設賭場。那你現在要處罰這個人嗎？要定他開設賭場罪嗎？人家很有規范意識的，已經擔心自己的行為可能違反刑法，人家才特意請示了中級法院研究室。那你回答錯了，你怎么去處罰別人呢？這是沒有違法性認識的可能性。

還有就是期待可能性。你們看很多書，不管它是紅皮的，還是什么皮的。它在講總論的時候，它是不講期待可能性的，但是在講重婚罪的時候一定有一段話：如果已婚婦女因為長期受丈夫迫害，或者被拐賣，或者是因為特大自然災害流落他鄉，走投無路的時候再結婚的，不定重婚罪。我要問的是為什么？第一，這個行為，四個要件哪一個不符合？對吧！你說它破壞了一夫一妻制的婚姻關系沒有？破壞了，她有兩個丈夫，對吧！前面一個，后面一個。第二，客觀上她是不是有重婚行為？有！第三，主體肯定沒問題。第四，她是不是知道自己有兩個丈夫，有沒有重婚的故意？有！她怎么可能不小心又找了一個丈夫，她也不是過失呀，對不對？明明故意嘛，對吧？（笑聲）你說按照四個要件，她哪一個不符合？你看，強烈主張四要件沒有？它的分則一定有這段話，那這段話為什么在重婚罪里有，別的就沒有？別的罪一樣會有。當然，在現代社會，沒有期待可能性的情形的確很罕見，對吧！但就是有這種情形。

所以，你一定要區分不法和有沒有責任。在具體說犯罪是有責的不法之前，我要先講一個案例。一幫恐怖分子綁架了20名村民，把他們帶到深山老林里面去，然后向政府提出極不妥當的要求或者說提出違法要求。政府是不可能答應的，并正在想辦法怎么把這些恐怖分子抓走。恐怖分子的首領覺得政府已經不會答應他們的要求了，沒有希望了。剛好這個時候來了一個過路人，恐怖分子的首領就把過路人抓住了，跟這個過路人說：如果你把1個村民殺了，我把你放掉，把剩下的19個村民也放掉；如果你不殺，我不僅要把你殺掉，而且還要把20個村民也殺掉！倫理學界的同志們討論的就是過路人殺還是不殺？

我再演繹一下，把它分為兩種情形：第一種情形是過路人剛剛把村民殺死，警察到了，把過路人抓住，恐怖分子我們就不談了，那也抓住了，不管他們；第二種情形是過路人在殺村民的時候，那個村民為了保護自己的生命，把過路人殺死了，這個時候警察來了，把那個村民抓走了，恐怖分子我們也不管他們。不管你是法官、檢察官、學生還是老師，讓你同時思考這兩種情形，讓你同時辦這兩個案件，你會怎么想？我估計誰都會說這兩個人都不應當定罪，對吧？你說你怎么給那個村民定罪呢？村民很無辜，看到人家殺自己，保護自己怎么會是錯的呢？那你說你怎么定他罪呢？那你說前面那個過路人，你怎么定他罪呢？你要說比較也好，你想想看，殺1個人可以救20個人，不殺的話21個人都得死，對不對？而且他當時也沒辦法呀，他不殺，恐怖分子就把他殺了。兩個人都無罪，但我覺得也不能說兩個人都合法。怎么可能兩個人都合法？這兩個人相互殺對方的時候，怎么可能都合法？完全相反的行為，怎么可能都合法？大家可以把我講的這段先放到心上，放在腦子里。我們究竟該怎么解決這個問題？

以我的觀念，我想說的就是嚴格區分違法和有責。違法是什么呢？按照我的觀點，就是一個客觀的判斷。凡是客觀上造成法益侵害或者有法益侵害危險的行為，就是違法的。當然，是否造成法益侵害以及有沒有法益侵害危險不是一個孤立的判斷。比如，你正當防衛的時候把人打傷了，但是他要保護另外的法益，這個時候你是需要權衡判斷的，這是另外一回事。我今天不講這個問題。違法不違法不以你有沒有責任為前提，不以你這個人值不值得刑法來譴責為前提。13歲的人殺了人也違法，只不過我們不能用刑法去譴責他。那么這樣去理解犯罪的構造有什么好處？理由何在？我下面講幾點。

（1）犯罪由不法與責任構成，具有哲學和社會心理學的根據。哲學上的用語跟我們法學不一樣。哲學上講責任的時候，有因果的責任和道德的責任。我要反復說明，哲學上的責任跟我今天講的不是一個概念。我舉兩個例子大家就知道了：一個是甲有意識地將主人家的名貴花瓶打碎了，這里的“有意識”就相當于我們刑法上說的“故意”。另一個是一只貓把主人家的名貴花瓶打碎了。因果的責任在哲學上是講什么呢？講這個結果的發生是誰造成的，什么原因造成的？這稱為因果的責任，因果的責任就用來判斷結果是誰造成的。那很簡單，在這兩個例子中，甲和貓都有因果的責任，實際上就相當于我們刑法上講的都有法益侵害。不過，貓不是違法的主體，違法的主體是人。但是我們要知道，所謂因果的責任就是講結果是由哪個原因造成的。我們通常的想法是，不能說這個花瓶是貓打碎的，這個原因還不算數，我們一定要找出是哪個人造成的。如果你有這種想法一定會造成冤假錯案。實際上，花瓶碎了就是貓造成的，你不能否認。

道義的責任或者道德的責任講的是什么呢？這責任是講我們可以譴責誰，相當于我們刑法上講的責任。例子中設定的是客人有意把主人家的花瓶打碎，那當然要譴責這個客人。但是，如果是貓打碎的，你能譴責它嗎？你不能譴責貓，你譴責它有什么用呢？譴責一定要跟目的聯系起來，所以，哲學上講的一個事件、一個結果發生之后，我們先看因果的責任，然后再看道德的責任，你就能發現在刑法上一個是講違法或者是客觀歸責，一個是講主觀歸責。一個違法，一個責任，剛好跟哲學是對應的。

在社會心理學上，我們要譴責一個人的時候，首先看他做的是不是壞事情，如果做的是好事情，我們一般人不會去譴責他。只有他做的是壞事情的時候，我們再去判斷要不要譴責他。但有的人很好心，卻做了壞事情，我們說“好心辦壞事”嘛，對不對？那要不要譴責他？我不譴責他，他那么好的心給我做這個事情，我怎么能譴責他呢？對吧。我不是說，不管你是好還是壞，我就先判斷要不要起訴，這個不符合我們人際交往的規則，不符合社會心理。

我在我的書和很多地方都講過這個道理，三歲小孩都懂。在座的同學可以回憶童年，有小孩的同學可以回憶一下你的小孩。三歲小孩吃飯的時候，把碗摔在地上摔破了，媽媽就問你怎么搞的？天下的小孩，我都問過了，不僅包括中國的，也包括國外的，回答都一樣，“我是不小心，不是故意的?！睆膩頉]有小孩說碗摔壞了真好（笑聲），他知道碗摔破了是壞事，是不好的事。但是你不要譴責我或者不要譴責得太嚴厲，因為我不是故意的，責任比較輕，你看小孩都懂。

還有，今天上午，我在泉州市檢察院舉的例子。一個小孩踢了人家一腳，剛好踢這一腳的時候被他媽媽看到了，他媽媽就說：“你怎么搞的？你怎么踢了人家一腳？”小孩就辯解說：“他剛才打我，所以我踢了他一腳！”那邊上的第三者就勸他媽說：“算啦！小孩不懂事，不要說你小孩了，不要罵你小孩了?！蹦阆胂?，這小孩是怎么在辯護的呢？他說他的行為是正當的，因為對方打我，我才踢他一腳。用我們的話說，上升到刑法理論上，他是從正當防衛的角度去辯的，對吧！那個第三者呢？他說小孩不懂事，你就可以原諒他，這是從責任的角度講，說你不要去譴責他。如果這個小孩無緣無故踢了人家一腳，我們也只能說我們不能在法律上譴責他，但我們不可能說，這個小孩踢人就是對的，對吧！我剛才以13歲的小孩為例，現在就說一個5歲的小孩把一個13歲的小孩推到水里淹死了，你也不能說5歲小孩的行為是合法的，他照樣違法，只是沒有責任。

還有我上午舉到的一個例子，我說十二三歲的初中生原本跟家長說得好好的，放學回家首先做作業，做完作業才可以打開電腦，但結果呢？小孩一放學回家就打開電腦，剛好媽媽提前下班發現了，問他：你怎么搞的？作業都沒做就玩電腦？這個小孩他要辯的，無非是我的行為正當不正當，或者是你原諒不原諒我。有的小孩怎么辯呢？“老師讓我們在網上查資料”，耶，正當了，對吧！我估計你們很多人有同樣的經歷，對吧！他從正當的角度去講的，對不對？還有的小孩會說，今天沒有作業。那他也正當化，對不對？還有的小孩明明有作業卻沒有做，他就說：“哎呀，媽媽，我控制力不好，我以后再改。”這是從責任比較輕，你不要譴責得太厲害的角度來辯護。總之，萬變不離這兩個：行為正當還是不正當以及不正當的時候值不值得譴責。

（2）我們從刑法的規范機能來看，刑法規范有兩個機能：一個是法益保護機能；一個是自由保障機能。違法對應的就是法益保護，凡是侵犯法益的就違法，但是如果一違法就用刑罰處罰，我們就無自由可言。比如說，一個人做事的時候小心謹慎，小心謹慎還是致人死亡，沒有故意，也沒有過失，你也去處罰他的話，以后做事的時候，他該怎么辦呢？是該馬虎一點，還是該小心謹慎？因為我小心一點也受處罰，馬虎一點也受處罰，那以后還做不做事呢？所以，你要有故意，也要有過失，有了故意和過失才構成犯罪，于是，我們行動的自由就多得多了，范圍就寬泛得多了，對吧！這個很好理解。

再比如說我們剛才講的期待可能性，我在行為的當時，我只能做那件事的時候，你就不要處罰我，為什么？就因為行為的當時只能這么做，我下次遇到這樣的情況，在行為的當時也只能這么做的時候，我怎么辦？我還是只能這么做，那你處罰這個有什么意義？所以，責任這個要素的目的在于保障我們的自由，這個剛好與刑法的自由保障機能對應起來。

（3）區分違法與責任，就意味著區分違法阻卻事由和責任阻卻事由。這兩個區分意義太重大了，為什么呢？如果是阻卻違法就表明他行為不違法，是正當的，我們就不可以制止、阻止，更不可能防衛。如果它不是阻卻違法，他的行為是違法，只是阻卻責任，那么他的行為就是違法的，我們就可以制止、阻止或者防衛。你們一定要記住一條：合法的行為，我們不可以阻止、制止，更不可能防衛。如果合法的行為，我們還制止、阻止和防衛，那還得了？那我就要講到一個13歲的人在殺人的時候，我們要不要阻止？一個精神病人拿著機關槍在這里掃射的時候，我們可不可以阻止，難道我們主持人可以說：“你們快跑，讓他在這里掃射！”那不行的，對吧，肯定不可以，因為他的行為是違法的。精神病人左口袋里裝著他爸給的1萬塊錢，右口袋里裝著他剛偷的1萬美元，我們要不要追繳右口袋的錢并退賠？追繳和退賠的法律依據何在？難道就因為他是精神病人，所以把錢給沒收了？那左口袋的一萬塊錢，你沒不沒收？你總不能說，給精神病人錢干嘛，都拿來！那不可以的。那你沒收右口袋的錢的時候，你必須要有根據，這個根據是什么？我國《刑法》第64條規定，犯罪分子的違法所得應當追繳或者責令退賠。如果他用他自己身上的東西、某種工具去犯罪也要沒收，這個沒收，你必須適用《刑法》第64條。

我上午講一個法治國家，沒收任何東西都必須有法律根據的，而且還要依照判決。日本曾經有一個判決，它講的是放火犯實施放火行為之后，口袋里面還剩下6根火柴棒，法院的判決是判處有期徒刑多少，然后沒收6根火柴棒。如果只剩下1根火柴棒，判決書必然要寫依據刑法多少條沒收1根火柴棒。就這么1根火柴，這就是法治！你說：“哎呀，這算什么，沒收還寫進判決書里面干嘛。”如果你不拿出根據，這1根火柴你也不得沒收。那我們剛才講，這個精神病人右口袋里偷來的1萬美元，你怎么去追繳，你怎么去退賠？他也不會退賠了，你要追繳，必須有法律根據。有法律根據，你可以說他什么呢？他的行為是違法的。換成左口袋里是他媽給的1萬塊錢，右口袋里是他爸給的1支手槍。我們公安人員沒收的就是右口袋里的一把手槍，左口袋的一萬塊錢你不可以沒收，對吧！那你根據什么沒收？你說它是違禁品，槍本身哪里是違禁品，槍本身不違法呀！你必須說他持有槍支是違法的，才可以沒收。同樣精神病人拿著槍在掃射的時候可不可以防衛，那必要的時候你就必須防衛，為什么？這種行為就是不法侵害。

你看我們現在的四要件把這個違法、不法說成是主客觀相統一的，你一說到對精神病人可不可以正當防衛的時候就麻煩了。精神病人進行不法侵害時，如果能逃避的，就不能進行防衛，不能逃避的時候可以進行防衛；如果你知道是精神病人的，不要防衛，不知道的時候，可以防衛。我能不能逃避跟他的行為違法不違法、是不是不法有關系嗎？對不對？那假設我知道他是精神病人，又不能逃避的時候怎么辦？我是防衛還是不防衛？因為知道是精神病人不能防衛，我不能逃避的時候又可以防衛，我究竟防衛還是不防衛？這個問題在哪里呢？就是沒有區分不法和責任。我今天也沒有嚴格地區分違法和不法的概念，反正大家能聽懂這個意思就可以了。你要是區分的話，也很簡單，精神病人的不法侵害當然可以防衛，只不過出于人道主義的考慮，如果有別的方法更合適的話，我們可以不防衛，但是必要的時候是可以防衛的，這很好解決呀！

（4）關于共犯問題。我們現在是把責任和違法混在一起認定共犯，我們說認定共同犯罪必須要二人以上達到法定年齡、具有責任能力并且共同故意和共同行為。按照這種說法，有很多問題我們都不好辦。

例如，一個13歲的人要入戶盜竊，于是，他找一個17歲的人望風，那17歲的人定不定盜竊罪？按照我們現在共同犯罪的理論，就是主客觀統一的理論，他倆不構成共犯，為什么呢？因為13歲的人沒達到法定年齡，不負刑事責任。那17歲的人怎么辦呢？17歲的人給一個16歲的人望風都構成盜竊罪的共犯了，為什么給一個13歲的人望風反倒不受處罰了呢？于是我們有人講就單獨定他盜竊罪，但你怎么單獨定他盜竊罪呢？他就只在門口望風，怎么就單獨構成盜竊罪了呢？一個人構成盜竊罪的時候，他必須實施了符合盜竊罪構成要件的行為。于是，有人說他是間接正犯，那他怎么就是間接正犯了呢？13歲的人入戶盜竊，請他望風，他同意了，他怎么就支配、控制了13歲的人的行為呢？沒有。如果說共同犯罪是一個違法形態，解決的是結果是由哪些人造成的，哪些人的行為對結果的發生起到了作用，如果解決的是這樣的一個問題的話，那很好辦，他們倆是共同犯罪。共犯“違法原則上是連帶，責任是個別的”，在成立共犯的前提下，然后分別判斷各自的責任。13歲的人沒有達到責任年齡，他無罪，但是在違法的層面，他依然是正犯；17歲的人呢，達到了責任年齡，有責任能力，但他依然是盜竊罪共犯，最后定罪就只定17歲的人，而且認定他是從犯?？隙ㄓ腥艘獑?，有從犯，那主犯呢？主犯是13歲的人，那你說他沒有達到責任年齡怎么是主犯？我說了，共犯是違法形態、不法形態，這些問題就很好解決了。

還有一個我們到現在為止還在爭論的問題：13歲的人和14歲的人輪奸幼女，怎么辦？這當然叫輪奸了。輪奸是一個共同正犯的形態，共同正犯的違法形態不以行為人達到責任年齡為前提，所以上述行為是輪奸，然后分別判斷個人的責任，即已滿14歲的人要負刑事責任，定輪奸，而另外一個只有13歲的人，他沒有責任，所以不處罰。有人可能會問，最后只定了14歲的人有罪，一個人怎么能叫輪奸呢？其實理由如上所說，共同正犯不以有責為前提，而是違法層面的判斷，因而即便有一人不承擔刑事責任，亦屬于輪奸。

還有一些關于特殊主體的犯罪也是一樣。以一個十幾年前的真實案件為例：一個15歲女孩的叔叔是國有銀行的行長，于是這個行長弄虛作假，讓這個女孩到國有銀行里成了國家工作人員。她每天要做的一件事就是把一個儲蓄所當天收到的儲蓄款，一般有30萬元左右，用一個白色的布袋子提到兩三米外的一個分理處。有一天她把錢送到分理處回來的時候遇到四個老鄉，這些老鄉都是20歲左右的小伙子，打了招呼之后要分手了，這個女孩跟那四個男的說：明天你們早幾分鐘到這個地方來?！皝磉@干嘛？”“你們假裝把我打一頓，把這布袋子奪走，里面有30萬元，我們一人分6萬元?！钡诙?，四個男孩來了，假裝把女孩打了一頓，就把錢奪走了，然后女孩假惺惺地哭著到儲蓄所說：“我的錢被人搶了！”然后就報警了，警察一問就問出實情來了。你說這種情況定什么罪？能定搶劫嗎？你定不了。定盜竊嗎？那什么叫盜竊？違反被害人的意志將他人占有的財物轉移給自己或者第三者占有，對吧！這個案子中幾乎是這個女孩把這個裝有錢的布袋子遞給人家的。詐騙等什么都不是。你要定犯罪，首先要從客觀上判斷這個女孩的行為構成什么罪。客觀上判斷，女孩雖然沒有達到責任年齡，但她是國家工作人員，就是利用了職務上的便利，她就是貪污罪的正犯，其他四個人是貪污罪的共犯，這是就違法性而言的。從違法性層面來講，這五個人都對結果的發生起到了作用，那五個人都具備貪污罪的違法性。責任再個別判斷，女孩因為只有15歲，不負刑事責任，但是另外四個達到了法定年齡、有責任能力，具備了所有的責任要素，就要定貪污罪的從犯。所以，動不動就講二人以上都要達到法定年齡且具有責任能力，有共同故意來定罪，這是我們共同犯罪概念不清楚的重要原因。

再說了，共同犯罪哪里有什么共同行為，教唆行為、幫助行為和正犯的行為怎么可能是相同的呢？對吧，不同的。你要知道，共犯是一種不法形態，事實上認定犯罪就很好認定了。我們把正犯找到，把造成結果的那個人找到，以他為中心去判斷誰的行為有助于這個正犯造成的結果，然后再判斷這個人認識到了沒有，認識到了，那就共犯。嚴格來講，共同犯罪這個詞是多余的，沒有必要的。

（5）區分違法與責任有利于保安處分制度的完善和實施。用我們現在刑事訴訟法最后一部分規定對精神病人的強制治療，這就是保安處分。刑法也有這樣的規定，其第17條第4款規定，因不滿16周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人嚴加管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。你們仔細聽聽這句話，那如果說一個13歲的人或者15歲的人長期偷東西，必要的時候政府會收容教養。為什么呢？因為他實施了不法行為。如果我們按照國內傳統的說法，不滿16周歲的人實施盜竊，他的行為不違法。如果不違法，我請問：為什么政府可以對他進行收容教養？那個精神病人也一樣呀，第18條講的精神病人沒有責任能力的時候也要由他的家長或監護人嚴加看管，必要的時候政府要實行強制治療，強制把你關起來，這就是保安處分。保安處分的實施前提就是行為不法、行為違法，但是其沒有責任，這兩個一區分的話，保安處分制度實施起來就很容易了。

還有，我們怎么理解刑法總則和分則所規定的犯罪或罪這個詞，比如說分則第312條，我們通常稱為贓物犯罪，明知是犯罪所得的贓物或者及其收益而予以窩藏、轉移之類的，這個“犯罪”是什么意思？一個15歲的男孩，半夜12點鐘，手上提了4個電腦，左手提2個，右手提2個，認識他的一個成年人看到了，問：“你怎么有這么多的電腦？”15歲的男孩說：“我剛從某個大學偷了4臺電腦?！蹦莻€成年人說：“偷的電腦你還大搖大擺在大街上這么走來走去，讓人發現了怎么辦？你趕快把電腦給我，我給你藏起來。”這個成年人要不要定第311條的贓物犯罪？我想肯定有律師會這么辯：法條規定是要明知是犯罪所得的贓物，犯罪是主客觀的統一，犯罪必須符合犯罪構成，必須具備四個要件，可是盜竊贓物的人只有15歲，沒有達到盜竊罪的責任年齡，所以他不構成犯罪，因而成年人也無罪。這個觀點法院不應當采納，第312條這個犯罪就是違法層面的。一所大學被盜了4臺電腦，警察就要知道究竟是誰偷的，然后就要追繳贓物，你藏起來，妨害司法，對吧？既然你妨害司法，那就具備了贓物罪的本質特征。如果像國內或者國外一樣說贓物犯罪是侵害財產的犯罪，那你成年人這個行為也妨害了被害人對財產的追索。所以，我國刑法第311條規定的“明知是犯罪所得的……”，這個犯罪講什么，就是講不法層面的犯罪。同樣第309條明知是犯罪的人而窩藏或者包庇的，這個犯罪的人有時候也只要求不法就夠了。比如，有人報警說剛才看見一個人把一個5歲的小孩推到水池里淹死了，后來警察來了，要找把5歲小孩推下去的那個人。結果一個人把推小孩到水池里淹死的人藏了起來，不讓警察找到他，警察到處找都沒有找到這個人。后來警察發現把小孩推到水里淹死的人只有13歲。那我要問的是，把13歲的小孩藏起來的這個行為是不是妨害了司法？當然妨害了司法，那么他就是犯罪的人，這個13歲的人就是犯罪的人。而這個13歲的人怎么是犯罪的人？此處的犯罪講的是違法層面、不法層面的犯罪，所以這個犯罪就是有不同含義的。

刑法第115條第1款規定，放火、決水、爆炸、投放危險物質致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。這是故意犯罪還是過失犯罪？這是故意犯吧！只要沒有說過失的，原則上是故意犯。第2款規定，過失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。過失犯前款罪，前款是故意罪，如果罪是主客觀的統一，那過失犯前款罪，那就是講過失犯前款故意罪，對吧！怎么可能過失犯前款故意罪呢？過失犯前款罪的這個罪就是純客觀的，就是不法層面的，而不是主客觀統一的。你要講主客觀統一的，什么叫過失犯前款罪，這個就沒辦法解釋了，對吧！類似的還有很多例子，我就不說了。

說犯罪是有責的不法，那就是說，不法和責任的關系就是要先有不法，然后再去判斷實施不法、造成不法的這個人，他能不能對不法承擔責任。一定會出現這樣的情況，即行為不法，但是行為人沒有責任，這個責任一定是對不法的責任，而不是與不法的相加。責任是對不法的責任，就是我們能不能因為行為人實施了這個不法的行為而對他進行譴責。對他進行譴責需要什么樣的條件？那就是剛才講的，按照結果無價值論的觀點，就是要有故意、過失、責任年齡、責任能力、違法性認識的可能性、期待可能性，于是就有沒有責任的不法，但是絕對沒有不法的責任，因為責任是對不法的責任。

可是，你再回到國內傳統的四要件上，社會危害性是客觀危害和主觀惡性的相加，我們經常會說這個案子有主觀惡性，但是沒有客觀危害。按照這種說法，主觀惡性不是以你有客觀危害為前提的。我還經常講，有些學者講，哎呀，客觀危害上差一點，但是主觀惡性大。你看，他不是講對不法的責任。對于在荒郊野外誤把稻草人當作仇人射殺也要定罪的情形，他講的就是你有主觀惡性，這種主觀惡性不是對你客觀危害的一種譴責或者應當負的責任，它是獨立存在的，于是它就可以和客觀危害相加。但是說犯罪是有責的不法的時候，就是說，你要先有不法，而后判斷你要不要對這不法承擔責任。

比如說，我以運輸毒品為例。甲、乙、丙三個人都是卡車司機，三人都要開貨車從廣州經過武漢到北京。

第一種情形：有人在甲的卡車里放了兩包海洛因，告訴甲說這是兩包海洛因，你把它帶到北京去，然后有指定的人會來取。這個案件我設計的是，既有不法而且行為人對這個不法是有責任的。你把兩包海洛因從廣州運到北京，這是不法的、違法的，所以在任何時候警察都可以攔住這個車，沒收海洛因。

第二種情形：有人在乙的卡車里放了兩包海洛因，但沒有告訴他，運到北京之后，有人來取貨把海洛因取走了。他完全不知道自己運的貨物里有兩包海洛因。這個時候從客觀上來看，我們必須說，他的行為也符合運輸毒品罪的客觀要件，他的行為也是違法的。所以在路途上，警察要攔住他的車沒收海洛因完全是合法的。那警察為什么攔他的車沒收海洛因？因為他的行為是違法的。只不過要成立運輸毒品罪，它的責任必須是故意的責任。但乙是不知道的，所以他的行為是違法的，但沒有責任。這個也好理解，但是我要提醒大家或者說我要反復說的是，你不要因為這個乙不知道車里面有毒品，就說他從廣州到北京運輸這兩包海洛因是合法的。你千萬不要說他是合法的，如果他是合法的話，那警察沒收他兩包海洛因就成違法的了。

第三種情形：在廣州的時候，有人在丙的卡車里放了兩包海洛因。那人跟丙說，在武漢的時候會有人到車上去取東西。車到武漢后，他就發現有人去車上取東西。他看到兩袋白色的東西，就問這是什么東西？對方說這是海洛因，我只拿一包，還有一包你帶到北京去。于是他把剩下的一包運到北京去了。丙從廣州運到武漢的時候，運兩包海洛因違法，但是那個時候他不知道，沒有責任。但是從武漢到北京只剩下一包海洛因，丙對這一包海洛因是違法而且是有責任的。

所以，我們這個時候講的責任講的是甲、乙、丙這三個人對把毒品從廣州運到北京的責任：甲都有責任，乙完全沒有責任，但是他們的行為完全都是違法的。丙從廣州運到武漢的時候，雖然違法但是沒有責任；從武漢運到北京是不法的、違法的，而且有責任。那就丙的責任而言，處罰的是后一部分的。前面那一部分你在量刑的時候都不可以成為從重處罰的情節。為什么？他原本就不構成犯罪，你從重處罰那不就變成了間接處罰了嗎？這是不可以的。