【法史鉤沉】

江平先生與中國經濟法[1]

江帆[2]

摘要：江平先生是我國著名民法學家，但他與經濟法有著特殊的歷史淵源。先生曾任中國經濟法學研究會副會長，并于1981年翻譯了《捷克斯洛伐克社會主義共和國經濟法典》。先生認為，中國經濟法產生于“經濟活動對法律的期待”，體現了某種非法律理性之權力意涵。在20世紀80年代“經濟法與民法大論戰”期間，江平先生一方面明確反對制定“經濟法大綱”，堅決支持優先制定《民法通則》；另一方面他并不否定經濟法在法律體系中的地位和作用。先生認為，經濟法與民法的關系好比人的“兩只手”，其作用各有千秋。2007年5月，江平先生與李昌麒先生曾就民法與經濟法之關系展開了一場別開生面的對話。本文以上述對話為突破口，從江平先生與中國經濟法關系的視角，揭橥一段塵封已久的歷史記憶，呈現中國經濟法的演進脈絡，并在江平先生提出的“中國市場經濟就是要解決自由與秩序兩大問題”這一思想洞見基礎上，提出：中國經濟法的發展應以德國弗賴堡學派“秩序自由主義”為基礎，成為“秩序自由主義”的法律表達。

關鍵詞：江平；中國經濟法；民商法；秩序自由主義

引言

“江平先生與經濟法”這一話題多少有些特殊，易于使人產生這樣的疑問：江平先生不是著名民法學家嗎？他與中國經濟法有何關系？的確，先生作為民法學家擁有崇高的聲譽，使人們對其為中國經濟法做出的貢獻多少有些生疏。事實上，江平先生在1981年就曾翻譯《捷克斯洛伐克社會主義共和國經濟法典》[3]，這對當時尚處于蹣跚學步階段的中國經濟法學研究產生了非常重要的影響。先生后來雖沒有專門從事經濟法研究，但對經濟法的理解，尤其是對經濟法與民法關系的闡釋極具真知灼見。

之所以寫作“江平先生與經濟法”，是因為我與這一特殊的話題有一段特別的緣分，希望跟大家分享。

1988年，我從西南政法學院畢業，在基層法院工作了5年。1993年9月，又考回了西南政法學院（1995年更名為西南政法大學），跟隨種明釗先生攻讀經濟法碩士學位。當時，李昌麒先生是經濟法學科的帶頭人，也是經濟法總論的授課老師。記得課程結束后，李老師曾給我們布置了一篇作業，大意是“論經濟法在國家宏觀調控中的作用”，李老師對我的這一作業評價很高，給了一個很高的分數。后來，李老師又鼓勵我，以這篇作業為基礎，寫成了我的第一篇學術論文《論經濟法與國家干預》。

1996年畢業前夕，在種老師和李老師的推薦下，我來到北京，拜訪江平先生，表達報考先生博士的意愿。至今我仍清晰地記得第一次拜訪先生、與先生對話的情景。那是1996年3月的一個下午，春寒料峭，乍暖還寒。對于久居山城霧都的我，最強烈的感覺就是：京城的陽光過于明媚，似乎連陰影都可照見你隱藏的心思。幾經輾轉，終于在海淀區西土城路25號中國政法大學研究生院一棟簡陋的教師宿舍里，見到了江平先生。先生和藹的面容和悅耳的聲音并沒有消除我的忐忑和緊張，在簡短的問候寒暄后，我惴惴不安地呈上自己剛發表的論文《論經濟法與國家干預》[4]，先生認真瀏覽后說：“嗯，看起來你有一定的學術研究能力。”又說：“你都發表經濟法理論方面的文章了，為什么不繼續讀經濟法專業呢？”我說，1992年我曾經報考中國政法大學民商法學碩士研究生，但沒考上，希望彌補這一遺憾。我的回答顯得“驢唇不對馬嘴”，當時或許出于緊張，以致不好意思說出實情。其實，我報考法大民商法的真實原因一是沖著先生的“名氣”；二是學了三年經濟法，感覺經濟法與民商法之間淵源深厚、關系復雜，若沒有扎實的民商法基礎，很難真正理解和把握經濟法的本質屬性。

在跟隨先生攻讀民商法博士學位期間，我們很少討論經濟法問題。

光陰似箭，我與經濟法“第二次握手”已是10年之后。2003年9月，我回到西南政法大學經濟貿易法學院（現改名為經濟法學院）任教。當時，中國經濟立法的數量已蔚為大觀，經濟法理論研究也呈現一派欣欣向榮的景象。2007年5月，我有幸聆聽了先生與李昌麒教授關于經濟法和民法的對話，后來又在先生的《沉浮與枯榮：八十自述》中讀到“民法、經濟法之爭”的相關內容，至此，對于先生于中國經濟法的貢獻以及其對民法、經濟法關系問題的闡釋才有了比較完整的認知。

一 中國經濟法產生于特殊的經濟轉型時期

在20世紀80年代，很多經濟法學者對中國經濟法產生的路徑與背景并無真切的認知。但旁觀者清，江平先生一針見血地指出，中國經濟法產生于“經濟活動對法律的期待”。[5]這一認知蘊含了某種深刻但又難以言說的無奈，即中國經濟法產生于特殊的經濟轉型時期。改革開放之初，百廢待舉，經濟發展成為首要目標，中共中央領導迫切要求制定規范經濟活動的法律。于是，對經濟法規的闡釋以及對經濟法理論問題的研究自然而然地成了顯學。1979年6月，時任全國人大常委會委員長的葉劍英指出：“隨著經濟建設的發展，我們還需要有各種經濟法。”[6]同年7月，彭真在《關于七個法律草案的說明》中強調：“我們還要經過系統的調查研究，陸續制定各種經濟法和其他法律，使社會主義法制逐步完備起來。”[7]這種基于國家經濟建設需要而對經濟法產生的“愛屋及烏”式的期待，使中國經濟法的誕生成為一個與現代（西方）經濟法精神毫無關聯的應景概念，也因此注定了中國經濟法學在《民法通則》頒布后一度面臨不知所措的尷尬局面。

西方經濟法的興起則是另一番景象。“經濟法”一詞源自19世紀法國空想社會主義者摩萊里的《自然法典》[8]，后來，德薩米又在其《公有法典》中繼承并發展了摩萊里的經濟法概念，他提出，要通過制定經濟法或分配法，實行公有制、平均分配，取消貿易。[9]1865年，法國經濟學家蒲魯東在其《論工人階級的政治能力》中率先分析了經濟法的功能，提出“經濟法是對行政法和民法的補充”。[10]1896年，德國頒布了世界上第一部《反不正當競爭法》，成為現代經濟法制度的先驅。但德國法學界對經濟法的理論研究卻始于第一次世界大戰后。1916年，德國法學家赫德曼提出，經濟法是經濟規律在法律上的反映，并將保護競爭、反壟斷的法律稱為經濟法。[11]由于戰時動員以及戰后復興需要大量的經濟立法，因而形成了《魏瑪憲法》體制下的經濟法和社會法體系。第二次世界大戰期間，作為與德國在戰爭中有協約關系的日本，自然亦步亦趨，制定了大量統制經濟的法律。由此，“經濟法”或“經濟統制法”成為德日法學界顯赫一時的研究對象。英美法系雖然沒有“經濟法”一詞，但自1890年美國《謝爾曼法》（又名《保護貿易不受非法侵害和壟斷法》）頒布后，實質意義上的國家干預市場主體經濟行為的法律開始普遍受到重視。今天，競爭法尤其是反壟斷法已成為經濟法的核心，而《謝爾曼法》則被視為“反壟斷法”之母。在1929年經濟危機爆發后，通過立法直接干預經濟的法律更是廣泛地延伸至各個領域，如“羅斯福新政”時期的《產業復興法》和《農業調整法》等。在蘇聯和東歐集權國家和計劃經濟的背景下，也產生了“經濟法”概念和法律領域，并將經濟法確定為“調整財產關系和計劃關系的統一體”。我國經濟法學界早期盛行的“縱橫統一說”深受上述觀點的影響，并由此形成了涵蓋民法、行政法的“大經濟法”概念。隨著蘇聯解體和東歐劇變，這種深受意識形態影響的“大經濟法”已成為歷史。

經濟法概念的產生與空想社會主義直接相關，經濟法制度也具有鮮明的“國家主義”色彩。以德國為代表的歐洲早期經濟法更多的是在戰爭和戰后的經濟危機期間頒布實施的，是存在于特定時期的“非常態”法律。然而，耐人尋味的是，被譽為“反壟斷法”之母的美國《謝爾曼法》的產生并未遵循上述邏輯，恰是自由資本主義自然發展和演進的必然結果，毋寧說是國家對市場失靈進行干預的產物。自20世紀70年代以來，西方自由資本主義普遍出現問題，包括經濟權力濫用、中小企業破產、工人失業以及環境污染、貧富懸殊，等等。國家干預經濟的立法再一次大規模出現，例如，消費者權利保護法、勞工法、環境保護法等，這些立法與20世紀初的戰爭需要或危機解決等目的完全無關，更多的是基于公共利益、弱勢群體、環境問題等社會福利與社會公平的考量。因此，如果我們撣去歷史的塵埃，純粹從法學譜系上觀察，則會發現，西方經濟法是19世紀末從民商法領域自然演進且分化出來的具有現代性特點的法律形式，其生成的邏輯并非突兀于西方社會與文化思潮的演變之外。正如德國法學家拉德布魯赫所言：“如果要用法律語言來表達我們所見證的社會關系和思潮的巨大變革，那么可以說，由于對‘社會法’的追求，公法與私法、民法與行政法、契約與法律之間的僵硬區分已越來越趨于動搖；這兩類法律逐漸不可分地滲透融合，從而產生了一個全新的法律領域，它既不是私法，也不是公法，而是嶄新的第三法域：經濟法和勞動法。”[12]

從以上關于經濟法產生的不同路徑可以看出，中國經濟法與民法長達七年——自1979年至1986年《民法通則》的頒布——的爭論與西方經濟法的產生并無邏輯上的關聯。“立法與經濟體制改革的同步”是中國20世紀80年代不可避免的社會現象，[13]中國經濟法的產生和發展更是與經濟體制改革的關聯十分密切，[14]這使經濟立法和經濟法學的研究自然而然地占了上風。然而，“醉翁之意不在酒”，正如江平先生所言：“今天回頭來看，這場爭論絕不是什么意氣之爭、領地之爭、生死存亡之爭，這種爭論背后的實質是中國經濟走向之爭，是中國經濟改革中計劃作用與市場作用之爭。”[15]而難能可貴的是，面對紅極一時、享有官方話語權的經濟法，時任中國經濟法學會副會長的江平先生卻“倒行逆施”，遵從自己內心為“私權吶喊”的聲音，明確反對制定“經濟法大綱”，堅決支持優先制定《民法通則》。1986年《民法通則》的頒布，標志著中國民法已經從經濟法權力語境中掙脫出來，躋身大陸法系的私法傳統之中。自此，經濟法學的理論研究一度陷入低谷。然而有趣的是，國家干預經濟的立法數量并未因此減少。綜觀中國目前的立法狀況，干預經濟的立法數量幾乎占據了半壁江山，面對如此浩瀚的“現象級”規范，經濟法能否進行高度體系化的抽象和歸納，進而獨立成“典”，仍大有疑問。目前，問題導向式立法、規制法學、領域法學等各種聲音又開始在經濟法學界熱鬧起來，但制定“經濟法大綱”的前景似乎依然渺茫。歸根結底，經濟法內在證成的障礙還是在于外部問題，包括如何定性經濟法與經濟行政法，如何處理經濟法與民商法的關系，如何把握經濟法思維與民商法思維在理論研究與立法實踐中差異性，[16]等等。

二 經濟法與民法：兩只手的關系，作用各有千秋

在經濟法與民法學界，江平先生自言其地位很尷尬。一方面，先生熱愛民法，研究民法，但當年因中國政法大學副校長的職位被任命為全國經濟法學研究會副會長。1981年，國務院設立了一個經濟法規研究中心，并立于國務院法制局（該中心于1986年并入國務院法制局）。1984年中國經濟法研究會率先成立，后來合并于中國法學會民法學經濟法學研究會。在經濟法與民法“大戰”期間，在制定《民法通則》與制定“經濟法大綱”之間，江平先生態度鮮明地站在民法一邊，扮演著一個反對制定“經濟法大綱”的經濟法學研究會副會長的尷尬角色。然而，先生雖然反對制定“經濟法大綱”，卻從來不反對經濟法作為獨立部門法而存在。早在1979年，他在與陶和謙先生關于《談談經濟法與民法的劃分問題》一文中寫道：“我們必須解放思想，把經濟法從原民法體系分離出來，賦予新的含義，使其成為獨立的法律部門。”[17]

中國經濟法的產生自有其獨特的歷史背景，即改革開放和經濟轉型。但對于當時民法的處境，先生的話語中多少顯得有些無奈，他說：“改革開放意味著民法和民法學的復興。而民法和民法學的復興又是在世界各國均未遇到過的一種特殊環境下進行的：這就是在強大的經濟法思潮下的民法復興。應該說，中國經濟法產生的基礎和背景是計劃經濟和市場經濟的相互融合。絕對的計劃經濟不需要經濟法，絕對的市場經濟容不得經濟法，而改革開放起步恰恰在于二者的結合，這就是中國強大的經濟法思潮的客觀原因。”[18]“在強大經濟法思潮下的民法復興”，先生的這一斷言無疑是準確的，但話語里反映出中國經濟法“壓制”民法的“原罪”以及中國民法與經濟法“斗爭”的“悲壯”情緒。經濟法與民法，彼此糾結的復雜情感至今仍然是“剪不斷理還亂”。但在處理個人與社會、市場與政府的二元結構關系中，二者屬于相互協作和補充的關系，這已成為人們的基本共識。江平先生從不排斥經濟法作為一個獨立法律部門的存在，不止于此，他還時刻思索經濟法的內涵、意義及其與民商法的關系。1983年，先生在隨司法部組織的司法教育代表團訪問比利時和德國時，曾向一位德國學者請教什么是經濟法。德國學者不假思索地回答：經濟法就是反壟斷法（德國叫卡特爾法），反壟斷法就是經濟法。他說：當他帶著“幼稚的困惑”——列寧不是說西方帝國主義是壟斷資本主義，那他們為什么還要反壟斷呢？——進一步追問：為什么要反壟斷？德國學者說：資本主義的生命力就在于競爭，有競爭才有生命力，若沒有了自由競爭，就沒有生命力，而壟斷恰恰扼殺競爭，所以，國家要禁止壟斷行為。[19]他又向一個比利時學者請教經濟法與民法的關系問題，比利時學者說：19世紀的商法就是20世紀的經濟法，20世紀的經濟法就是19世紀的商法。江平先生認為，這種說法雖然不是很準確，但對于二者內在關系的理解是可以借鑒的，并因此加深了自己對經濟法的進一步理解和肯定。他說，對民法的熱愛不能成為狹隘的民法民族主義，更不應當是民法帝國主義。[20]

先生認為，經濟法與民法，無非是“兩只手”的關系，但其作用有大有小。“市場這只手，在法律上的表現為民法；而國家干預市場之手，在法律上就是經濟法。我們不能只要市場這只手，而不要國家這只手；我們更不能像以前那樣，只要國家這只手，而不要市場這只手。隨著經濟改革的深入，市場這只手應起到越來越重要的作用，甚至應該說，市場這只手是主要的，國家這只手應當是輔助的。”“民法作為私法，當然是平等主體之間的法律，是基本法；而當平等主體之間的意思自治不能解決時，尤其是影響到社會公共利益、國家利益時，國家就要出面干預本屬于私人意思自治的領域，這時私法自治要讓位于國家干預，我想這就是經濟法的調整范圍。”[21]先生言簡意賅，從經濟學和法學的雙重視角非常透徹地表達了“兩只手”在社會資源配置中的不同作用。在經濟學上，對于自由市場與國家干預的關系，有一個經典的比喻，即自由市場是五谷雜糧，國家干預是良藥。吃了五谷總是要生病，因此良藥不可或缺。但良藥苦口，只利于病，不能當飯吃。問題的關鍵是什么時候吃藥而不是什么時候吃飯。因為我們不能天天吃藥，但必須天天吃飯。

事實上，社會所有的經濟問題無不集中反映市場自由與國家干預的關系。亞當·斯密的《國富論》強調前者，凱恩斯的《貨幣通論》強調后者，各種新自由主義的觀點和立場都不過是對這兩種思想的選擇、捍衛或折中。以哈耶克為代表的奧地利學派警惕國家干預，其理由在于：國家干預的危害大于自由市場產生的問題，而且，他們確信，自由市場具有自我修復功能。然而，客觀的事實是：國家干預不可避免。正是不可避免的“干預”才使得經濟法具有民法無法替代的功能。但是，現代經濟法的干預理念必須明確：國家干預是手段而不是目的，是適度干預而不是全面控制，干預的時機和限度取決于自由市場出現問題的時間和程度，同時，國家干預必須力圖避免其對市場機制的破壞。經濟法這只“國家干預之手”，限制自由是為了保護自由，限制競爭是為了保護競爭，絕不是計劃經濟條件下的徹底消滅自由、消滅競爭。由此，現代經濟法的內涵早已脫離摩萊里空想時代的概念和觀念。

三 經濟法與民法的一次“牽手”對話

2007年5月，江平先生應重慶市政府國土資源管理部門邀請來重慶講授《物權法》。西南政法大學校方得知此事后通過我聯系先生，希望先生能抽出時間為西政學子演講。當時，西政還處于兩地辦學階段，研究生在沙坪壩校區，本科生在渝北校區，為照顧兩個校區的同學，學校希望先生分別演講兩次，先生欣然同意。當先生知道我一直在從事經濟法專業的教學和研究時，特地向我問起李昌麒先生的近況。于是，一次經濟法與民法的“牽手”對話就如此偶然地拉開了序幕。[22]

2007年5月8日下午，在沙坪壩校區科研大樓一樓會議室，經濟法學院、民商法學院的部分老師和博士研究生們濟濟一堂，聆聽二位先生縱論中國經濟法與民商法的關系。對話由盧代富教授主持。李昌麒先生首先表達了他對江平先生的敬意，特別感謝江平先生翻譯的《捷克斯洛伐克社會主義共和國經濟法典》對中國經濟法學理論研究的開創性貢獻。江平先生亦高度評價了李昌麒先生對中國經濟法學的理論貢獻，認為“對于經濟法本質的認識，目前昌麒老師是最深刻的”[23]。的確，李昌麒先生提出的“需要國家干預論”[24]賦予了經濟法新的精神內涵，準確地解釋了市場經濟條件下國家與市場、公權與私權、自由與秩序的二元結構關系，使經濟法與民商法的調整范圍從此有了相對清晰的界限。

對話中，江平先生簡要地敘述了經濟法從改革開放初期的“一枝獨秀”到20世紀80年代“民法、經濟法大戰”再到“經濟法衰落”的特殊歷程，但他認為，從當前的眼光看，無論是經濟法還是民法，當時的認識都存在一些片面和膚淺的地方。20年后再回首這場爭論，就會發現，這場爭論不過是改革開放背景下，類似于經濟學領域關于計劃和市場二者的作用究竟應當如何配置、如何發揮作用的爭論在法學領域的表現。這場爭論是一個時代的縮影。先生認為，在市場經濟條件下，經濟法尤其具有特殊的意義，市場經濟的“毒瘤”如商業賄賂、不正當競爭、壟斷等問題都需要經濟法來進行規制。先生用非常生動的比喻再一次闡釋經濟法與民法的關系，他說：“今天看得非常清楚，改革到最后不就是‘兩只手’的關系嘛。市場這只手就是意思自治，這就是民法這只手；國家這只手就是經濟法這只手。我們國家強調社會主義市場經濟，國家這只手可能更重要一些。美國是自由的市場經濟，市場那只手可能更重要一些。但我們也應該看到‘兩只手’的關系，當市場這只手失靈時，國家那只手就要起作用了。目前中國的市場經濟應該說還不完全，還有很多失靈的情況。那么，在這種情況下，我深刻地感覺到，此時應該是思考在整個國家經濟發展方面民法和經濟法如何合作的時候，而不是民法與經濟法吵架、民法與經濟法分家的時候。大家必須圍繞相互合作這個核心來研究制度的完善和發展”，“在這個問題上，我們經濟法的力量和民商法的力量應該攜起手來，冷靜地、客觀地、科學地、穩重地來研究在法治領域國家之手與市場之手的合理配置問題”。[25]先生認為，只有拋開門戶之見，拋開關于法律劃分的狹隘界限，才能走向更高、更理想層面的合作。但在強調民法與經濟法“攜手并進”的同時，先生也特別提出“國家之手”干預的限度很難把握，因此，要謹慎干預，要警惕“國家之手”的權力尋租。毫無疑問，先生關于國家和市場兩只手的理論分析是深刻的。客觀地講，中國經濟法的研究主要就是圍繞國家和市場這個二元結構而展開的，并形成了國家—市場之間的基本理論框架。[26]

四 市場經濟主體的人格特征與經濟法的意義

現代社會中，抽象人格和形式平等對我們個人來說已越來越沒有意義，因為我們總是自覺或不自覺地被歸入特定的利益群體之中。經濟法規范和調整的社會關系主體不再是傳統意義的自然人和法人，而是特定的消費者、勞動者、貧困者、經營者等特定利益群體。如何對這些不同利益群體之間的權利義務進行合理配置，即是當代經濟法的任務。

契約自由是19世紀私法的精神和原則，但其存在的基本前提——交易雙方的平等性與互換性——正面臨前所未有的挑戰。所謂平等性不僅包括主體資格平等，也包括經濟地位的大致相當；所謂互換性即是指民事主體在市場交易中可以頻繁地交換位置，既是買者又是賣者，在這個交易中是出賣人，在另一個交易中則為買受人。自20世紀中后期以來，經營者與消費者、資本家和勞動者既不可能平等，也不容易互換位置，他們之間的“交易規則”完全可能演變為弱肉強食的叢林法則，演變為一種不平等的支配與被支配關系。隨著信息技術的發展，網絡經濟無處不在，交易平臺經營者、通過平臺進行交易的經營者與消費者相互之間形成了全新的法律關系。通過平臺進行交易的經營者與消費者角色關系變得模糊，每個人既可以開個網點銷售商品，也可以在網上購物。如果剛好有乘客通過“網約車”進行下單，你在下班開車回家的路上就可以順便載客。對于既沒有自由約定，也沒有直接參與這些商品或服務交易的平臺經營者卻必須對這些交易活動的后果承擔相應的法律責任。由此可見，近代民法倡導的契約自由似乎已背離了“自由”的精神。現代民法試圖通過使所有權社會化、對契約自由施加一定的限制、采用嚴格責任以及誠實信用、權利不得濫用等原則對其予以矯正，然而，基于私法規則的立法意旨僅僅局限于個案中的利益平衡，無法突破個人本位的局限，使其最終很難克服契約自由的現代困境，使得民法關注的實質正義和公共利益的努力作用有限。為平衡強勢主體與弱勢群體之間的利益關系，為實現全局性和公共性的社會目標，我們需要國家對社會經濟生活進行直接干預，需要通過特別立法對不平衡的利益關系予以規制和調整。當集中整合這些“特別立法”規范后，我們發現了一個“同質性”的目標：實質正義和社會公共利益，我們將這些特別規范稱為經濟法。[27]經濟法作為一種獨立的法律類型或形態，順應了自20世紀以來的社會變遷，可以更妥當地解決社會對法律提出的新問題，諸如弱者保護、環境問題、社會發展成果如何公平分享以及基于網絡技術建立起來的共享經濟所產生的法律問題等。

然而，必須強調的是，我們倡導經濟法的意義和作用，并不是要否定也不可能否定民法的價值和地位，正如自由放任與國家干預的關系，市場始終是資源配置的決定性力量，國家干預僅限于補充和引導作用。[28]同理，保護私權和自由始終是法治的首要目標，這也是民法的基本任務和永恒意義。目前，民法學界有人主張將“綠色原則”寫入民法典，試圖將民法的調整范圍延伸至社會公共領域，解決諸如環境保護和生態問題。然而，“綠色原則”的精神是經濟法人本主義和公共利益的題中之義，“綠色原則”進入民法典可能意味著私法邊界的某種擴張。但這種擴張顯然是危險的，它將導致私權與意思自治的異化，模糊民法“慈母般溫和的目光”。江平先生曾經在《關于制定民法典的幾點意見》中談道：“公法與私法在法律上如何界定遠比它們在法律原理上如何劃分要難得多，現今世界恐怕很難找到一部不摻任何一點點公權力的民法典，但這絕不改變也不應該改變民法典的私法性質。”[29]筆者認為，在已經具有誠實信用、公序良俗、權利不得濫用等基本原則的條件下，增加“綠色原則”的規定純屬多此一舉，而且可能影響和改變民法典的私法性質。

五 中國經濟法思想基礎的發展與轉向：從國家干預到秩序自由主義

一個世紀以前，經濟法作為部門法意義上的抽象概念，率先由德國法學家提出并證成，但如今，德國法學界對于經濟法體系化的建構卻產生了嚴重分化。一部分學者不僅放棄了編纂經濟法典的理想，似乎也放棄了經濟法的概念，他們直接用經濟公法與經濟行政法、經濟憲法等概念表述經濟法的具體內容。例如，德國烏茨·施利斯基教授在其《經濟公法》一書中將經濟法定義為“對經濟生活有重要意義的所有法律規范的總和”，并將其劃分為經濟私法、經濟公法和經濟刑法三大類，而其中的經濟公法又包括經濟憲法、經濟行政法和競爭公法。[30]這實際上是將“經濟法”泛化為“與經濟有關的法”，已消解了經濟法作為一個獨立部門法內在的邏輯性與完整性。但與此相反，也有德國學者提出必須對經濟法進行體系化建構，他們認為，19世紀大陸法系國家——尤其是德國——的體系直到今天仍具備一種深刻的力量，以至如果我們不通過經濟法體系對這一力量進行補充的話，整體經濟法的價值判斷以及實現這一價值判斷的法律制度——比如卡特爾法（競爭法）——就缺乏法律體系上的支撐。[31]德國法學家費肯杰甚至認為，完全可以建立類似于潘德克頓的經濟法學體系。對此，張世明教授有如下評述：“民法體系的嚴整性是理性主義的產物，是代復一代法學家思想粹瀝的結晶。經濟法作為一個新興的部門法自然不可能一蹴而就，臻于體系的燦然賅備，何況經濟法是從既存的法律體系營壘中獨立門戶，本身體現著從理性主義向非理性主義轉型的時代精神，具有打破崇拜偶像體系的革命性，因此，踵武民法體系的后塵而切切為務本身也許就是東施效顰而已。不過，正如非理性主義并不意味著反理性主義，這種體系之美實為一種擋不住的誘惑。經濟法學家事實上并未將經濟法體系和經濟法學體系的建構置之度外，他們長期以來為其努力以赴，一直癡心不改地認為：法律內部應當有某種前后和諸貫通的體系，所有的法律問題均可通過體系解釋得以解決。”[32]

德國學者對經濟法的爭論尚未塵埃落定，但這并不影響經濟法在中國的落地生根。中國經濟法與經濟轉型的歷史使命緊密相關。尤其是自改革開放以來，社會主義市場經濟需要經濟立法提供法治保障。1993年，我國《憲法修正案》第15條規定了“國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法，完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序”。憲法所確立的市場經濟體制賦予了中國經濟法的現代內涵，因為只有在市場經濟條件下的經濟法才可能回歸以德國《反限制競爭法》、美國《謝爾曼法》為標志的經濟法規制體系的功能和目標，也才能夠使中國經濟法擺脫其誕生之初的權力語境。正如單飛躍教授認為的，在市場經濟體制正式確立后，經濟法的立法使命就已經變得非常清晰，那就是維護市場競爭、規范宏觀調控。市場經濟體制的確立，使中國經濟法完成了自產生以來最重要的一次現代化轉型，為經濟法的內涵注入了全新的市場化理念，以市場競爭法和宏觀調控法為本體的經濟法體系開始形成。[33]2011年，第十一屆全國人民代表大會第四次會議正式宣告中國特色社會主義法律體系已經形成。中國特色社會主義法律體系以憲法為統帥，以法律為主干，以行政法規、地方性法規為重要組成部分，由憲法及民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法7個法律部門組成。自此，中國成為當今世界唯一以國家權力機關宣言的形式確認經濟法是一個獨立法律部門的國家。

張守文教授曾經斷言：如果說中國法學將來可能對世界做出貢獻，那么唯有經濟法。[34]這句話曾遭到了民法學者周大偉教授的辛辣諷刺。周教授的意思是說，一個跟世界法治體系完全“脫軌了”的經濟法，如何可能獨善其身？更遑論為世界法治做出貢獻。[35]對于這些簡單否定中國經濟法獨立性的民法學者，到底是基于傲慢還是因為偏見，我們不予置評。然而，經濟法學者的確也必須反思，后《民法通則》時代的經濟法何以如此不招民法學者“待見”？追根溯源，對經濟法思想基礎進行檢視或許是一個長久以來被忽視的問題。在民法意思自治與經濟法國家干預這兩種不同的邏輯起點之間，是個人意志和國家意志的區別，是私權與公權的較量。

民法是自然法精神最恰當的制度表達。盡管在一個社會共同體中，任何一個人的行為都受到某種“外部性”邊界的約束，但對于民法的意思自治，我們通常不會追問其邊界和限度，因為 “法不禁止即自由”；相反，經濟法的國家干預必須遵循“法無明文即不可”的原則，干預必須是謹慎且有限度的。在民法自由主義的話語體系里，國家干預是一種“致命的自負”，是一條 “通向奴役之路”。而經濟法之所以被質疑，恰恰是因為其邏輯起點的某種“原罪”，即集權意志下的國家干預。國家干預并非市民社會自生自發之演進秩序，當國家運用公權力進行干預的邊界和限度無法把握時，放棄干預或許更好。然而，近代以降，國家干預已經成為人類經濟生活的某種常態，而國家干預權威性的取得和維持，一條重要的路徑就是法律形式。正如盧代富教授所言：“現代法治國家，法律對于國家干預的作用已經超越其本源意義的保障功能，承載著確認和規范國家干預的任務。”[36]這種“確認和規范國家干預的任務”即是經濟法存在的意義。經濟法確認國家干預，在于使國家干預獲得正當性；經濟法規范國家干預，在于約束國家干預的恣意。從某種意義上說，國家干預的起點、邊界和限度決定了經濟法產生和發展的命運。

經濟法經蘇聯輾轉至中國得以繁榮至今，自然契合了中國社會不同歷史階段的發展邏輯。計劃經濟時期，經濟法作為一種制度合理性解釋的工具；自改革開放以來，經濟法需要肩負經濟轉型期的歷史使命；隨著市場經濟的發展，自由放任產生的弊端民法無法克服，作為國家干預的經濟法仍然具有“用武之地”。事實上，經濟法也在市場經濟的發展進程中不斷優化其調整范圍，從“縱向說”“縱橫統一說”到“需要國家干預說”，這些學說的演變彰顯了經濟法不斷調適和自我證成的勇氣和決心。此外，在某種程度上，中國文化傳統與西方的后現代思潮可以為中國經濟法提供文化解釋。“話語主導、制度建設、學術傳統以及集權主義、理性主義、國家的有為與無為”等都是影響中國經濟法個性發展的本土要素；[37]而根據后現代思潮強調法律的地方性知識，與世界“脫了軌”的中國經濟法自然有其存在的合理性。

從世界范圍來看，相較而言，經濟法的地方性沒有民法那樣根深蒂固的傳統，但經濟法的時代性和對策性不可避免地體現了本國的地方性色彩。事實上，我們同樣不可能在一個沒有法治傳統的中國找到“民法傳統”。對于中國經濟法未來的發展，西方似乎已經無法提供參照。從根本上說，中國經濟法的使命至今或許永遠也無法擺脫“經濟生活需要法律”這樣一種地方性需求。“把經濟法作為一個獨立的法律部門的安排，應該說是反映了經濟法在中國存在的客觀現實。”在經濟法的存廢問題上，江平先生的觀點很鮮明，他說：“我始終認為經濟法是應該存在的。這一點，我跟民法學界有些人的觀點不一樣。在民法學界，部分學者認為經濟法是個偽概念，這個我不同意。”[38]因為，“市場經濟包括兩個問題：一個是自由，另一個是秩序。自由的問題由民法來管，秩序的問題由國家來管，經濟法的作用就是要利用國家權力來解決宏觀調控、反不正當競爭、反壟斷等經濟秩序問題”[39]。先生的上述論斷不僅直觀表達了經濟法與民法之功能差異，而且暗合了德國社會市場經濟的思想基礎——弗萊堡學派的秩序自由主義。秩序自由主義對于經濟法的制度體系無疑具有更強理論解釋力。遺憾的是，這一思想基礎在經濟法學界至今尚未得到明確而系統的闡述。

誕生于20世紀30年代以歐肯為代表的弗萊堡學派是德國新自由主義的象征，他們提出了“秩序自由主義”的概念和思想，主張把社會秩序與個人主義結合起來，希望“在自由中建立秩序”。[40]這種秩序既要保障個人自由，又要限制自由的濫用；既要避免經濟權力完全由國家掌控，又要避免經濟力量過度集中在私人手中。[41]弗萊堡學派關于通過國家干預來維護市場秩序的思想，在各種新自由主義流派中獨樹一幟。“他們有自己鮮明的立場，即力圖在民主主義與社會主義之間、在蘇聯的‘東方’與美國的‘西方’之間尋找‘第三條道路’。”[42]秩序自由主義旗幟鮮明地捍衛自由主義立場，但并不絕對排斥國家干預的存在。我們將視角轉換到法律層面，可以看到這一思想主張既尊重個人權利的自治，又限制個人權利的濫用。當我們進一步探尋，將發現秩序自由主義與經濟法的價值目標存在非常密切的內在關聯，簡言之，秩序自由主義蘊含了經濟法的干預手段與自由目的！德國弗里茨·里特納教授對經濟法的研究在某種程度上契合了秩序自由主義的思想。他不僅將“建立經濟生活的公正秩序”作為經濟法體系化的價值標準，而且將這種標準轉化為個人的“基本權利”，但這種基本權利已非純粹的意思自治，而必須與社會整體秩序關聯。對此，甘強博士評價道：“這種價值標準的轉換不僅意味著經濟法體系化建構的邏輯起點，即市場失靈這一基本范式的轉換，而且注意到與傳統私法權利的銜接，使得現代經濟法與傳統私法具有自然的承接關系，從而使得現代經濟法的構建保持了法的秉性，由此使經濟法可以與其他法學學科更好地開展對話。”[43]秩序自由主義直接影響了聯邦德國社會市場經濟體制的建立，自由與秩序也一直成為其經濟發展的基本政策。英雄所見略同。江平先生關于“中國市場經濟就是解決自由與秩序兩大問題”的論斷不僅與“秩序自由主義”同聲相應，而且與弗里茨·里特納教授 “個人基本權利與社會整體秩序相互關聯”的觀點同氣相求，這些思想洞見將啟發我們對經濟法國家干預進行重新考量和審視，即經濟法思想基礎應當在國家干預的基礎上以 “秩序自由主義”作為補充，使經濟法成為“秩序自由主義”的法律表達，以達至自由和秩序這兩大社會追求的目標，從而克服二者之間的沖突并避免“最強的自由”與“最強的秩序”所帶來的弊端，[44]也由此在很大程度上矯正了人們對經濟法認知的誤區——將作為手段的國家干預誤讀為經濟法的目的或本質屬性。

六 中國經濟法的部門法定位與規范表達

“經濟法和民法相比，無所謂大小，各有其重大作用。”[45]這是江平先生對民法與經濟法關系之基本論斷。但對于經濟法與行政法、經濟法與社會法的關系，先生鮮有論及。

2019年11月20日，上海財經大學組織了首屆“法治與規制論壇暨中國經濟法30人論壇”，論壇以“經濟法與行政法視角下的規制”為主題，由此拉開了兩大學科對話的序幕。規制，作為一種社會管理方式，往往存在于“最強的自由”與“最強的秩序”之間。雖然，經濟法與行政法都以“規制”為邏輯起點，但它們在規制的對象、規制的范圍乃至規制的強度等方面仍然存在極大的差異性。經濟法的未來走向是經濟行政法還是行政經濟法？經濟法與行政法是分離還是統合，仍是需要探討的重大課題。

相對于經濟法與行政法之“剪不斷理還亂”的關系，經濟法與社會法的區別已有相對清晰的學術表達，例如，李昌麒、單飛躍、甘強認為，社會法的社會觀有別于經濟法的政府與市場的關系，經濟性與社會性的差異使社會法絕非經濟法的終極進路，[46]但二者在經濟系統與社會系統方面將實現功能的互補和配合。[47]

作為脫胎于傳統法律體系的現代性法律，經濟法與民商法、行政法、社會法，其“合久必分”之后的發展軌跡將呈現各自獨特的品格。然而，與現代形式理性法不同的是，實質化已經成為后現代法學的發展趨勢，法典化將不再是法律規范的唯一表達。一個沒有“統一法典”的部門法，其獨立存在的意義就在于它將更好地與相鄰法律部門進行關系協調和功能互補。這或許正是中國經濟法存在的特殊方式。“經濟法在總體上不可能成為民商法等傳統法律那樣的裁判法。我們需要順應經濟法的實質化發展趨勢，建立起新型的權力控制機制，如充分發揮第三部門的作用、積極建立和發展獨立的經濟管理機構、注重經濟法的非強制性等。”[48]在西方后現代思潮的影響下，軟法的興起為“注重經濟法的非強制性”提供了某種理論解釋。正如黃茂欽教授認為，經濟領域的軟法治理將成為“后立法時代”完善法律體系和建設法治體系的重要補充。[49]“探尋經濟領域的軟法之治”亦將成為中國經濟法學的重要使命之一。

回望中國經濟法的成長歷程，道路曲折，步履蹣跚，批判與質疑之聲不絕于耳。而今不惑之年的經濟法仍然未能得到法學界尤其是民法學者更多的理解和尊重。40年來，產出了很多解釋經濟法理論的文章。在“學術繁榮”的表象下，經濟法的“任督二脈”似乎仍未打通。或許，隨著經濟轉型期的結束，國家干預的需求越來越少，經濟法也將完成它的使命，經濟法學行將隱退，這既是中國的幸運，也是經濟法的幸運。不過，幸運女神從來都是姍姍來遲。所謂轉型，不過是社會發展和演進的另一種表達，甚至轉型本身就是人類社會存在的常態，我們生活的現在，總是在看不見的過去與看不清的未來之間，因此，經濟法隱退的命運“也許永遠不會發生”，經濟法學將繼續踐行它“面向事實”的實踐品格。“經濟法學所承載的并非一種記錄式角色或描述者，更是一種理想圖景的描畫與意義世界的塑造，她的問題導向、她的實質正義，使她的生命力歷久彌新。”[50]然而，前路漫漫，經濟法體系化的諸多理論問題——體系理論、淵源理論、宗旨理論、對象理論、原則理論、主體理論、行為理論、權義理論、責任理論、程序理論、立法理論——仍然是經濟法學亟須研究的重大課題。[51]尋求經濟法真諦之路需要我們代代相繼。

七 結束語

江平先生作為畢生為“私權吶喊”的民法學家，一直以來，不僅對中國經濟法高度認同，而且堅決反對“民法帝國主義”，這不僅顯示了先生的學術洞見，而且體現了他海納百川、有容乃大的大家風范。當然，先生的人生內涵和意義遠不止于此……先生是浪漫的詩人，在22年的逆境中，他在詩詞中尋找感情和力量；先生是真理的仆人，他用后半生的智慧和勇氣散播“法治天下”的火種。先生的精神映照了這個時代并啟示著未來！

Mr.Jiang Ping and China's Economic Law

Jiang Fan

Abstract：As a famous jurist in civil law，Jiang Ping also has a special historical relationship with China's Economic Law.He was the Vice-Chairman of China Economic Law Studies Institute，and had translated the Economic Code of the Socialist Republic of Czechoslovakiain 1981.From the viewpoint of Mr.Jiang，China's economic law originates from the“expectation of economic activities on law”，which embodies the power implication of non-legal rationality.During “The great controversy between economic law and civil law” in the 1980s，He took a clear-cut opposing stand on the formulation of General Principles of Economic Law，and at the same time insisted that the General Principles of Civil Lawshould be formulated first，which did not mean that he denied the status and function of Economic Law.Instead，he thought that economic law and civil law were like two hands of a person，and each had its own merits.On this issue，he had made a unique dialogue on the relationship between economic law and civil law with Mr.Li Changqi in May 2007.Based on the above dialogues as the breakthrough point，from the perspective of Mr.Jiang's economic ties with China，this article exposes a dust-laden historical memory and presents the evolution of the economic law of China.In the end，based on Mr.Jiang's insights that the aim of China's market economy is to solve the problem between freedom and order，this thesis proposes that the development of China's economic law should follow the example of Germany Freiburg School and become an expression of Order-liberalism.

Key words：Jiang Ping；China's Economic Law；Civil and Commercial Law；Order-liberalism

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[1] 本文初稿形成于2019年8月，是為江平先生九十華誕而作。李昌麒先生、盧代富、盛學軍、黃茂欽諸位教授及甘強博士在第一時間閱讀了拙文，并提出了非常中肯的意見和建議；胡元聰教授專門為我找到了當年江平先生與李昌麒兩先生對話的現場錄音稿，使本文的相關史料更加豐富，進而以更全面而準確的方式呈現出來。在此，特向上述諸位老師與學友致謝！

[2] 江帆，西南政法大學經濟法學院教授，博士生導師，主要研究方向：經濟法基礎理論、競爭法與房地產法。

[3] 中國社會科學院法學研究所民法研究室編：《捷克斯洛伐克社會主義共和國經濟法典》，江平譯，謝懷栻校，中國社會科學出版社1981年版。

[4] 江帆：《論經濟法與國家干預》，《現代法學》1996年第1期。

[5] 江平：《沉浮與枯榮：八十自述》，法律出版社2010年版，第312頁。

[6] 葉劍英：《第五屆全國人民代表大會第二次會議開幕式講話》，《人民日報》1979年6月19日第1版。

[7] [法]蒲魯東：《論工人階級的政治能力》，轉引自張世明《經濟法學理論演變研究》，中國民主法制出版社2009年版，第17頁。

[8] [法]摩萊里：《自然法典》，黃建華、姜亞洲譯，商務印書館1996年版，第107頁。

[9] [法]泰·德薩米：《公有法典》，黃建華、姜亞洲譯，商務印書館1996年版，第31—97頁。

[10] 李昌麒主編：《經濟法》（第三版），法律出版社2012年版，第18頁。

[11] 李昌麒主編：《經濟法》（第三版），法律出版社2012年版，第18頁。

[12] [德]拉德布魯赫：《法學導論》（第13版），米健譯，法律出版社2012年版，第91頁。

[13] 種明釗、顧培東：《論我國立法與經濟體制改革的同步》，《法學雜志》1985年第5期。

[14] 對于經濟法與經濟體制改革的關聯性，張守文教授進行了一系列的深入研究，具體可參見張守文《體制改革與經濟法的關聯性考察》，《北京大學學報》（哲學社會科學版）2018年第5期；張守文《改革開放與中國經濟法的制度變遷》，《法學》2018年第8期；張守文《回望70年：經濟法制度的沉浮變遷》，《現代法學》2019年第4期。

[15] 江平：《沉浮與枯榮：八十自述》，法律出版社2010年版，第311頁。

[16] 作為現代法的經濟法具有不同于傳統法的思維方法，因此，經濟法思維也是認知經濟法的一個重要路徑。

[17] 江平、陶和謙：《談談經濟法與民法的劃分問題》，《政法論壇》1979年第1期。

[18] 江平：《沉浮與枯榮：八十自述》，法律出版社2010年版，第318頁。

[19] 江平：《沉浮與枯榮：八十自述》，法律出版社2010年版，第315頁。

[20] 江平：《沉浮與枯榮：八十自述》，法律出版社2010年版，第314頁。

[21] 江平：《沉浮與枯榮：八十自述》，法律出版社2010年版，第316頁。

[22] 江平、李昌麒等：《經濟法與民法的關系》，載岳彩申、曹明德主編《經濟法學講演錄》（第1卷），法律出版社2008年版，第337—357頁。

[23] 江平、李昌麒等：《經濟法與民法的關系》，載岳彩申、曹明德主編《經濟法學講演錄》（第1卷），法律出版社2008年版，第339頁。

[24] 參見李昌麒《經濟法——國家干預經濟的基本法律形式》，四川人民出版社1995年版。

[25] 江平、李昌麒等：《經濟法與民法的關系》，載岳彩申、曹明德主編《經濟法學講演錄》（第1卷），法律出版社2008年版，第340、344頁。

[26] 相關論述可參見李昌麒《經濟法——國家干預經濟的基本法律形式》，四川人民出版社1999年版；單飛躍、盧代富等《需要國家干預：經濟法視域的解讀》，法律出版社2005年版；楊紫煊《國家協調論》，北京大學出版社2009年版；劉文華《中國經濟法基礎理論》，法律出版社2012年版；史際春、鄧峰《經濟法總論》，法律出版社1998年版；漆多俊《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版；程信和《經濟法與政府經濟管理》，廣東高等教育出版社2000年版；王全興《經濟法基礎理論專題研究》，中國檢察出版社2002年版；張守文《經濟法理論的重構》，人民出版社2004年版；邱本《自由競爭與秩序調控——經濟法基礎構建與原理闡析》，中國政法大學出版社2001年版。

[27] 江帆：《經濟法實質正義及其實現機制》，《環球法律評論》2007年第6期。

[28] 現代經濟法認為，國家不可能完全替代市場從而成為資源配置的主宰性力量，因而堅持國家干預必須是適度的，參見李昌麒、魯籬《中國經濟法現代化的若干思考》，《法學研究》1999年第3期。

[29] 江平：《關于制定民法典的幾點意見》，《法律科學》1998年第3期。

[30] [德]烏茨·施利斯基：《經濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第3頁。

[31] [德]弗里茨·里特納、邁因哈德·德雷埃爾：《歐洲與德國經濟法》，張學哲譯，法律出版社2016年版，第26頁。

[32] 張世明：《空間、經濟法與和諧之美——從費肯杰先生兩卷本〈經濟法〉審視中國經濟法體系的建構》，《山西大學學報》（哲學社會科學版）2009 年第2期。

[33] 單飛躍：《中國經濟法部門的形成：軌跡、事件與特征》，《現代法學》2013年第4期。

[34] 張守文：《經濟法研究的“合”與“同”》，《政法論壇》2006年第3期。

[35] 周大偉：《經濟法：一道困擾中國法學界的難題》，《西部法學評論》2008年第5期。

[36] 盧代富：《經濟法中的國家干預解讀》，《現代法學》2019年第4期。

[37] 尹亞軍：《重識經濟法學：中國變遷與理論出路》，博士學位論文，西南政法大學，2017年，第39—49頁。

[38] 江平：《沉浮與枯榮：八十自述》，法律出版社2010年版，第317頁。

[39] 江平：《沉浮與枯榮：八十自述》，法律出版社2010年版，第319頁。

[40] 梁小民：《弗萊堡學派》，武漢出版社1996年版，第134頁。

[41] 江帆：《競爭法的思想基礎與價值共識》，《現代法學》2019年第2期。

[42] [美]戴維·J.格伯爾：《二十世紀歐洲的法律與競爭——捍衛普羅米修斯》，馮克利、魏志梅譯，中國社會科學出版社2004年版，第296頁。

[43] 甘強：《體系化的經濟法理論發展進路——讀〈歐洲與德國經濟法〉》，《政法論壇》2018年第5期。

[44] 種明釗、應飛虎：《經濟人與國家干預法》，《現代法學》2003年第6期。

[45] 江平、陶和謙：《談談經濟法與民法的劃分問題》，《政法論壇》1979年第1期。

[46] 李昌麒、單飛躍、甘強：《經濟法與社會法關系考辨——兼與董保華先生商榷》，《現代法學》2003年第5期。

[47] 李昌麒、甘強：《經濟法與社會法關系再認識——基于法社會學研究的進路》，《法學家》2005年第6期。

[48] 葉明：《經濟法實質化研究》，法律出版社2005年版，第3頁。

[49] 黃茂欽：《論區域經濟發展中的軟法之治——以包容性發展為視角》，《法律科學》2014年第4期；黃茂欽：《探尋經濟領域的軟法之治》，《人民法治》2016年第6期。

[50] 尹亞軍：《重識經濟法學：中國變遷與理論出路》，博士學位論文，西南政法大學，2017年，第40頁。

[51] 張守文：《經濟法的立法統合：需要與可能》，《現代法學》2016年第3期。