第六章 專業職責需明辨：細看欣泰電氣律師案
上一章里討論了證券發行中的專家責任，這一章再來細看由欣泰電氣IPO財務造假牽扯到的律師責任。針對證監會的處罰，代表欣泰電氣的律師事務所告證監會一案一審判決出臺，其中最大的問題是對律師的職責范圍語焉不詳。律師不是會計師，他們的專業訓練、職業目標都完全不同，這一點有理性的人都明白——法院自然不例外。因此，本案的重點在于：究竟律師在什么時候要為會計師的工作結論負責？換言之，律師的專業職責范圍該如何劃定？
對這個核心問題，法院的說辭不能不說模棱兩可，甚至有些邏輯欠通。比如這一句：“由于法律盡調是從法律風險的角度對公司整體情況進行評估，因此對于與公司整體情況相關的重要事項，律師事務所均應當予以充分關注并進行審慎查驗。”前半句的原因明明是律師有從法律角度進行調查，后半句的結果怎么一下子丟了“法律風險”這個限定詞，而來個“均應”？這個“均”字是不是受“法律風險”的限制？如果不受限制，那就是判決書邏輯不通。如果受限制，那么法院應當說明欣泰案中的財務審計報告存在什么樣的法律風險，特別是本案具體涉及的應收賬款存在什么樣的法律風險。
接下來，法院一邊說“盡調與財務報表審計在法律性質上存在實質差別”“法律盡調與財務報表審計屬于不同層面、不同性質的工作，盡調不是針對審計報告本身的復核”，一邊又得出結論“審計報告也不能成為免除律師事務所勤勉義務的依據”。既然律師盡調和財務審計是不同的工作，而且律師盡調也不必復核審計報告本身，那么律師盡調可不可以基于對審計報告真實性的信任？如果可以，那么審計報告因何不能成為免除律師就審計報告展開調查這種勤勉義務的依據？如果不可以，律師又應該從什么審計報告以外的途徑對審計報告作出復核以外的真實性確認？法院判決中的這幾句話著實令人費解。
法院對欣泰電氣律師案的核心問題——律師專業職責的范圍——回答著實不盡如人意，以下清澄君就此略抒己見。
律師專業職責有多少？
有人說，應以是不是需要運用大前提—小前提—結論的“三段論”工作方法來確定律師的專業職責范圍。清澄君以為這樣的標準恐失之過寬。“三段論”是一種邏輯思維的方式，并非法律工作獨有，即便審計、估值，都有一個大前提（審計準則、估值標準）—小前提（財務數據、估值系數）—結論（審計結論、估值結果）的工作模式。何況在現代法治國家，所有的專業服務都要依法而行，或者說在其工作的大前提中包含法律因素。這樣弄不好就把審計、估值之類的工作都變成律師的專業職責。
清澄君在此建議的標準是以要不要法律專業訓練作為某項工作是否屬于律師專業職責范圍。具體而言，首先，法律專業訓練的核心內容是如何解釋法律，包括如何理解法律規則本身（對法律大前提的認識）和如何將法律規則適用于具體事實（將法律大前提與事實小前提結合得出法律結論）。換言之，法律專業工作的關鍵是對包含法律含義的語言進行解釋。因此，可能觸發律師專業職責的情況有兩種，其一是相關規則運用不屬于日常語言范圍之內的法律術語，比如法律行為、意思表示、行為能力、忠慎義務等。其二是相關規則運用的日常語言具有超越日常語義的特殊含義，比如“重大”“故意”“欺詐”，這些詞可以算日常用語，但在法律上有日常未必包含的特定的含義。
其次，既然法律專業訓練主要是對法律大前提的理解和將此大前提與事實小前提結合得到結論，而不包括對小前提的理解、確認，那么對事實問題的認定就不應屬于律師的專業職責。當然，正如前面提到的，在現代法治社會中，即便事實認定也要遵循一定的規則進行，而形成這些規則本身也有可能需要法律的最終授權，比如會計準則既是對財務狀況這種事實認定的依據，也是基于法律對專業團體自治的許可形成的規則。不過，法律在此只是抽象授權規則的制定，并不對藉以認定事實的規則本身的解釋、適用發揮作用。
不難看出，是否需要對具有特定法律含義的語言進行解釋以及是否屬于事實認定實際上是一個問題的兩個面。其實，從操作實踐上看，要判斷某項工作是不是屬于律師專業職責有一條簡便的標準：如果讓法官來完成這些工作，他是不是可以借助沒有經過法律訓練的普通人的智慧，或者是不是需要借助專家證人（除外國法專家證人外）的知識。如果是，這就不是律師專業職責范圍之內的工作，它要么屬于非專業性工作（普通人的智慧即可完成），要么屬于其他專業人士的專業職責（需要專家認證的知識完成）。所以說，法官要審清律師的責任，只要捫心自問能不能弄清被控為律師專業職責的這個工作就行。
審查欣泰電氣造假是否屬于律師專業職責？
欣泰電氣的財務造假是偽造應收賬款已經回收的事實，在此，問題的焦點不是基于欣泰電氣的所作所為，其是否夠得上法律上的欺詐——若造假屬實，欣泰電氣即屬欺詐，對此無人提出異議，而是其有沒有將沒有收回的應收賬款假扮成已經收回的樣子——也就是有沒有造假。根據前面提到的簡易標準，法官不妨問一下自己，要回答這個問題，是否需要動用法學院里學到的法律知識，還是需要借助其他學院里同學們的知識，或者任何一個普通人都有能力來回答。
清澄君不清楚欣泰電氣造假的具體情形如何，僅以常理揣度，“應收賬款”本身就是一個會計術語，恐怕不是沒有會計專業知識的普通人能夠輕易理解的。而應收賬款是否回收的憑據應該留存在財務記錄中，普通人也是看不懂財務記錄的。同樣，看財務報表也不是法學訓練的核心內容——如何解釋適用具有特定法律含義的語言。憑此兩點，認定欣泰電氣有沒有將未回收的應收賬款裝扮成已經收回的樣子，大概的確需要財務專家的知識，也就是說，它不在律師專業職責之內。
當然，假如法院能夠指明不借助財務報告，利用其他只憑法律人的專業訓練——如何解釋適用具有特定法律含義的語言——即可理解的材料來認定欣泰電氣有沒有將未回收的應收賬款裝扮成已經收回的樣子，欣泰電氣的律師沒有去找尋、利用這些材料導致欣泰有機會在IPO文件中作出虛假陳述，那么這個問題仍舊可能進入律師的專業職責范圍。只是在這方面，法院并沒有給出半點線索。
欣泰電氣的律師有沒有盡到一般注意義務？
證監會和司法部聯合公布的《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》中第14條要求律師對不屬于自身專業職責范圍之內的其他業務事項“履行普通人一般的注意義務”。那么，欣泰電氣的律師有沒有盡到這種義務呢？
先要明確這里的“一般注意義務”是非專業人士對專業人士的工作結論要盡到的注意。根據一般的常識，非專業人士對專業人士的工作結論首先有信賴的權利，否則專業與非專業之分別也就無從談起了。就好像醫生診斷我沒病，我有理由相信這個診斷而不去吃藥治病。美國法院對非專業人士信賴專業人士的權利有明確規定，上述《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》雖然沒有從這個角度來論述，但也不應該有悖常識。
然而，信賴當然也有一個尺度，即便普通人也有基本的理智，要是明顯覺得專業人士的結論可疑，再一味信賴，那就成了迷信。好比你都大口吐血、高燒不止了，還一直信賴某個庸醫的無病診斷，那就是自己害自己的節奏了。律師對會計師審計報告的信賴也一樣。假如報告出現了依據一般人的常識都會覺得可疑的地方，律師就不能再對這份報告進行合理的信賴。因此，所謂一般人的注意義務，應該指發現這一類的可疑，從而停止信賴，并尋求其他專業意見的義務。
欣泰電氣的律師有沒有盡到這種注意呢？法院認為他們沒有。可是，正如清澄君在上一段中解釋的，法院要得出這樣的結論，起點應該是指出在會計師的審計報告中存在哪些根據一般人的常識就會覺得可疑的地方，尤其是關于應收賬款部分。很遺憾，至少從北京市高級人民法院官方微信公眾號披露的判決書內容來看，法院沒有指出這樣的疑點。于是，認定欣泰電氣的律師有沒有盡到一般注意義務的線索從一開始就斷了，后話自然無從說起，而法院當下的認定也就不得不說是一個“短路的結論”了。
欣泰電氣的律師是否有其他未盡專業職責之處？
以上分析了欣泰電氣的律師對于欣泰電氣的財務造假是否要承擔法律責任，換句話說，就是談了上市法律意見書中“最近三年財務會計報告中無虛假記載”這半句話夠不夠得上虛假陳述。這里岔開去說一句，要律師保證財務會計報告的真實性，怎么看怎么有點讓最高人民法院對審計署的審計公告承擔真實性保證的味道。只是，如果細致地進行法律分析，這句話寫不寫在法律意見書里原本也不應該有什么兩樣。
還留下一個問題，除了財務報告無虛假之外，上市法律意見書還包括“在最近三年內無重大違法行為”這半句話。那么，對于這半句欣泰電氣的律師要不要承擔虛假陳述的責任呢？要回答這個問題，先要看到對于有無“重大違法行為”的認定的確在律師專業職責范圍之內。道理很清楚，這里“重大”與否是一個有特定法律含義的詞，而“違法”與否也勢必牽涉對相關法律規則的解釋，其中很可能又包括具有特定法律含義的語言。
具體而言，欣泰電氣的律師在此要做的專業分析判斷是：欣泰電氣將未收回的應收賬款假扮成已經收回的模樣是不是構成重大違法。如果我們采用最有利于法院判決的看法，欣泰電氣的這種行為的確構成重大違法，那么欣泰電氣律師的法律意見書還真的包含虛假陳述。可是，要最終得出這個結論，還必須考慮認定律師虛假陳述的主觀條件。如果律師要為此承擔嚴格責任——不論其有意造假還是無意造假，甚至也不管他知道還是不知道自己說的是假話，那么虛假陳述就落了實。
不過，前面的《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》顯然沒有采用嚴格責任，因為它明確要求律師盡到專業注意或者一般注意義務。反過來說，律師如果盡到這樣的注意，就沒有違規違法，自然也就沒有責任。這樣的規則與美國法律的態度并沒有多少不同。于是，我們就要考察律師在說“欣泰電氣3年內無重大違法行為”這句話的時候，有沒有盡到專業注意或者一般注意。可這樣一來，就又繞回上面有關律師對財務造假責任上，因為欣泰電氣律師的兩項陳述——無重大違法與無財務虛假記載——依據的都是同一項事實，而這一事實的認定又要依據會計師的專業知識。
所以說，還是那句話，法院要能指出這樣一種可能性，就是不借助財務報告，利用僅憑法律人的專業訓練即可把握的材料來認定欣泰應收賬款作假，這樣方才足以追究律師對“3年內無重大違法行為”這句話的虛假陳述責任。
為什么要認真？
為什么要幫律師撇清責任，律師責任重，不是可以趁機收取更高費用？且不說這種說法有悖律師職業道德，也不符合經濟原理，這里只講兩個有關社會大義的道理。
一者，不撇清律師不該承擔的責任有失公平。讓一個人為超出其能力控制范圍的事情承擔責任無異于蓄意嫁禍栽贓，大大違背近代法律“自己責任”——自己為自己行為負責——的基本原則。
二者，讓不該承擔責任者承擔責任有損社會效率。不抓住做壞事的正主，隨便拉個人來墊背，自然起不到震懾作惡的效果，結果將令惡行遍野。而不尊重專業分工，讓一個專業的人為另一個專業的錯誤承擔責任，結果只會拉低兩個專業的水準——前者的專業性質得不到尊重，后者的專業質量被恣意放縱。如此這般，則人類社會數百上千年演進得來的專業化只恐毀于一旦。
公平與效率這兩個多少法學家心目中法律應當追求的目標常常參商各異，然而在讓專家承擔專家的責任這一點上倒難得殊途同歸，您說這事還能不認真嗎？