第二節 勞務派遣

條文注釋

勞務派遣是指勞務派遣單位根據用人單位的實際用工需要,招聘合格人員,并將所聘人員派遣到用人單位工作的一種用工方式,其特點就是“招人不用人”“用人不招人”的招聘與用人相分離的用工模式。

案例46

派遣單位發生變更的,新設派遣單位承接原有勞動派遣關系(山東省青島市中級人民法院[2011]青民一終字第1233號)

王某2008年3月在海能達公司辦理入職,后被派遣至豐彩公司任操作工人,在試用期內(2008年3月10日)腳部被擠傷。 2008年6月18日,海能達公司在萊西市工商行政管理局進行工商登記,領取企業法人營業執照。后王某就其受傷問題向萊西市勞動和社會保障局提出工傷認定,2009年3月30日,萊西市勞動和社會保障局作出西勞社傷不認字〔2009〕第002號不予認定工傷決定書,對王某所受傷害不予認定工傷。2009年4月24日,王某向萊西市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請,請求:“海能達公司支付醫療費335.1元,拖欠的工資1483元,停工留薪期工資12000元,護理費3570元,交通費840元,經濟賠償金3000元。”萊西市勞動爭議仲裁委員會于2009年4月27日,作出西勞仲案字〔2009〕第209號不予受理決定書,內容如下:“對王某的仲裁申請,本委不予受理。”該決定書向雙方當事人送達后,王某對該不予受理決定不服,于2009年6月2日向法院起訴。

一審法院認為,王某在尚未提供工傷認定書的前提下以工傷為由起訴至法院無事實和法律依據,依法不予支持。王某不服提起上訴。

被上訴人海能達公司答辯稱,海能達公司于2008年6月才成立,不可能在3月的時候與上訴人發生勞動關系或事實勞動關系,海能達公司無賠償責任。

被上訴人豐彩公司答辯稱,2008年1月至6月30日,豐彩公司與青島海能人力資源公司存在勞務派遣關系,未接到海能達公司派送的員工。

二審法院認為,上訴人王某被案外人青島海能人力資源公司派遣至豐彩公司工作后受傷,而海能達公司于2008年6月18日成立后,承接了青島海能人力資源公司與被上訴人豐彩公司的勞務派遣關系,且認可王某系其派遣員工,因此本院認為上訴人王某與被上訴人海能達公司的勞動關系成立。但鑒于萊西市勞動和社會保障局以上訴人受傷時,海能達公司尚未取得營業執照,而對上訴人的工傷申請未予認定,并且上訴人王某亦未就其傷殘等級經勞動能力鑒定委員會進行鑒定,故原審法院駁回其工傷保險待遇請求的判決并無不當。

條文注釋

派遣協議的簽訂、變更、解除、終止均不得損害被派遣員工的合法權益。

派遣期限、工作崗位必須明確約定,它將影響到派遣單位與勞動者訂立的勞動合同的內容。

用工單位應當按照派遣協議約定,及時足額將被派遣勞動者的勞動報酬、社會保險費等費用支付給勞務派遣單位,確保勞動者工資報酬和社會保險待遇的落實。實踐中,勞務派遣期限往往與勞動合同期限一致,即勞務派遣協議期限屆滿終止的,勞動合同亦終止。本條突出強調不得將連續用工期限分割而簽訂數個短期勞務派遣協議。

案例47

勞務派遣單位與用工單位約定,由勞務派遣單位給勞動者繳納社保并承擔未繳納所造成的一切后果,勞動者因工受傷產生工傷保險待遇損失的責任承擔(江蘇省蘇州市中級人民法院[2013]蘇中民終字第2531號)

2011年2月28日,某勞務公司、某公司簽訂《勞務派遣協議書》,約定由某勞務公司為某公司提供勞務派遣用工服務;某勞務公司未及時為派遣人員代繳各項保險費,由此造成的一切后果由某勞務公司承擔。同年年7月1日,曹某與某勞務公司簽訂勞動合同,并被派遣至某公司做包裝作業員。7月8日,曹某在物料部門接送物料過程中左上肢絞傷。2013年3月26日,昆山市勞動人事爭議仲裁委員會作出昆勞人仲案字〔2013〕第0313號仲裁裁決書,裁決:某勞務公司在本裁決書生效之日起三日內支付曹某一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金,某公司承擔連帶責任。某勞務公司訴至法院,請求某公司賠償經濟損失。某勞務公司訴稱:某公司安排曹某從事包裝以外的工作,違反原、被告雙方協議約定,造成曹某受傷。某公司辯稱:某公司從未安排曹某到物料部門工作。某勞務公司未及時為曹某辦理社保,致使曹某無法獲得社保,根據雙方協議,由此造成的損失應由某勞務公司負擔。第三人曹某述稱:其在某公司從事包裝工作,因物料部門人員請假,某公司臨時讓其接料送料,在該過程中發生損害。

法院認為,某勞務公司、某公司簽訂的《勞務派遣協議書》合法有效,予以確認。協議約定,代繳社保的義務在某勞務公司。某勞務公司未在派遣曹某前為其繳納社保,導致曹某在某公司工作期間因工受傷產生工傷保險待遇損失,對外應由某勞務公司與某公司承擔連帶賠償責任。現某勞務公司已按生效勞動仲裁裁決書確定的金額向曹某支付賠償費用,有權向某公司提起追償之訴。某公司作為用工單位,根據工作需要安排曹某從事臨時性工作,在其經營管理權限范圍之內,不能認定某公司存在過錯。但某公司作為實際用工者和勞動者付出勞務的主要受益者,對被派遣員工依法負有保障其勞動安全的責任,其不能因與某勞務公司之間的相關約定,而對派遣員工的勞動安全保障漠視不理。某公司對損害的發生亦具有法律上的責任,應適當分擔損害賠償數額。

綜上所述,因未依法為被派遣員工繳納社保,被派遣員工因公受傷產生的工傷保險待遇損失,應由勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。勞務派遣單位向被派遣勞動者實際支付全部賠償費用后,有權向用工單位提起追償之訴,追償比例應當根據雙方的責任大小予以確定。雖然派遣協議約定因未及時為派遣員工繳納社保造成的損失由勞務派遣公司承擔,但是考慮到用工單位是實際用工者,亦是勞動者付出勞動的主要受益者,對被派遣員工負有保障其勞動安全的法定義務,其對損害的發生具有法律上的責任,其應當分擔損害賠償數額。

條文注釋

被派遣勞動者的勞動報酬的支付方式在實踐中存在二種,一是由用工單位直接支付;二是由派遣單位支付,即用工單位按約定將包括工資在內的所有費用支付給派遣單位,再由派遣單位將勞動報酬支付給勞動者。第一種方式較為普遍,且不存在派遣單位克扣問題。出現派遣單位克扣勞動報酬的情況往往是第二種方式,而且多數情況下是用工單位拖欠派遣單位費用所致。

條文注釋

很多用工單位不支付被派遣勞動者的福利待遇,以此降低用工成本。這樣的做法就是違法行為。派遣單位向被派遣勞動者支付勞動報酬,用工單位向派遣單位支付報酬或管理費。而作為加班加點勞動報酬的加班費、績效獎金、與工作崗位相關的福利待遇等則都是在具體勞動中的報酬內容,由用工單位向被派遣勞動者支付。

用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位,也就是說接受以勞務派遣形式用工的單位接收被派遣勞動者必須是自用。

案例48

勞務派遣用工單位須支付勞動者加班費(廣東省廣州市中級人民法院[2010]穗中法民一終字第1026號)

曾某于2006年1月20日入職致景公司工作,并被派遣到永建公司工作,任職衛勤中心運送員。2008年1月1日,曾某與致景公司簽訂勞動合同,合同約定:以完成一定的工作為期限,從2008年1月1日起至廣東省第二人民醫院保潔服務工作任務完成時止,并以服務協議終止為標志,無試用期,工作地點為廣州,執行以年為周期的綜合計算工時工作制,計時工資為780元/月。2009年3月5日,兩公司向曾某出具《崗位調動通知書》,內容為“曾某:因工作需要,從3月6日起,您將從廣東省第二人民醫院調往番禺區欖核人民醫院,請你于3月11日前到欖核醫院報到。”因曾某不同意兩公司調整其工作崗位,故沒有到新的工作崗位報到。

后曾某向廣州市海珠區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,要求永建公司支付在其工作期間的加班費,并要求致景公司對此費用共同承擔責任。該會于2009年8月25日作出《裁決書》,裁決:致景公司一次性支付曾某2007年1月至2009年3月的加班工資14521.9元,永建公司對致景公司支付曾某上述加班工資負連帶清償責任。

法院判決,永建公司支付加班工資10084元給曾某,廣州市致景企業管理顧問有限公司對此承擔連帶責任。

條文注釋

同工同酬是指用人單位對于從事相同工作,付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者,應支付同等的勞動報酬;這里的“勞動報酬”即勞動者從用人單位得到的全部工資收入。作為勞動平等尺度的勞動標準,有法定勞動基準和本單位勞動標準之區分,而有的法定勞動基準在我國現階段存在地區差異,所以,勞動平等主要是本單位范圍內的平等和本地區范圍內的平等。

案例49

在勞務派遣中適用同工同酬原則時,應當考慮勞動者自身的各項條件以及與同崗人員的差異(廣東省廣州市中級人民法院[2010]穗中法民一終字第3968號)

2008年1月,汪某(乙方)與第三人廣東華南人力資源事務所(以下簡稱華南所)、省勞協(甲方)簽訂了期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止的勞動合同。合同其中約定,根據甲方與廣深公司簽訂的勞務派遣協議,甲方派遣乙方至用工單位的列車員、客運相關崗位(工種)工作。乙方執行用工單位依法制定的工資分配制度,其正常工作時間的工資,試用期滿為860元/月。

汪某(申請人)因與省勞協(被申請人)、廣深公司(第三人)之間的勞動爭議于2009年5月12日向廣東省勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,請求仲裁:確認與被申請人2008年簽訂的勞動合同無效;被申請人支付同工不同酬的經濟損失10萬元。該委于2009年8月18日作出粵勞仲案非終字〔2009〕542號裁決書,裁決駁回申請人的仲裁請求。汪某不服該裁決訴至一審法院。

一審法院認為,汪某作為被派遣勞動者,根據《勞動合同法》第63條的規定,享有與用工單位勞動者同工同酬的權利。“同工同酬”,是指對于從事相同工作,付出等量勞動且取得相同勞動業績的勞動者,應享有同等的勞動報酬。同崗位工作人員劉某作為鐵路編制內人員,執行鐵路薪酬分配制度,月收入為4474元,而汪某月勞動報酬收入為3733元,兩者相差741元。用工單位應當補足差額。

二審法院認為,同工同酬只是一種原則性的規定,在適用時仍要考慮勞動者自身的工作經驗、工作技能、工作積極性、身體條件、發展潛力等各種差異,允許用人單位根據每個勞動者的實際情況確定勞動報酬的分配比例。根據汪某提交的工資條顯示,其月勞動報酬收入為3733元,該收入已經遠遠超出合同約定的860元/月,且該勞動報酬與廣深公司、廣鐵公司其他從事相同工作的勞動者所獲得的勞動報酬差額不大,并不存在明顯分配不公。一審法院沒有考慮汪某與用人單位約定的勞動報酬數額及汪某與劉某本身存在個體差異的情況,機械地理解適用同工同酬原則,并據此判令廣鐵公司支付同工同酬的工資差額顯屬不當,本院對此予以糾正。

相關案例索引

陳某與南寧市明勝工程勞務有限公司等勞動爭議糾紛上訴案(南寧市中級人民法院[2011]南市民一終字第593號)

本案要點

勞務派遣中亦可約定試用期,試用期薪酬計算在不違反法律強制規定的情況下,應為有效條款,雙方應執行。

第六十四條 【被派遣勞動者參加或者組織工會】被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會,維護自身的合法權益。

條文注釋

實踐中,解決勞務派遣工參加工會的問題主要有三種方法:第一,由勞務派遣單位成立工會,并在用工單位成立分工會,與接受單位的工會合作一起搞活動;第二,由勞務派遣單位與接受單位簽訂協議,委托接受單位工會管理勞務派遣工會會員;第三,接受單位允許一定工齡的勞務派遣工加入接受單位的工會,但這種方式仍存在一些法律問題。

條文注釋

本條應當注意:第一,被派遣勞動者解除勞動合同要依據本法有關解除勞動合同的規定。比如,單方解除勞動合同要履行提前三十日通知的義務,要做好交接工作,負有保密義務的要注意不得損害用人單位的利益。第二,用人單位與被派遣勞動者解除勞動合同,也要履行相關義務,并應當依法給予勞動者經濟補償。第三,勞動者有《勞動合同法》第39條情形的,用工單位將被派遣勞動者退回勞務派遣單位的,要將相關的證據準備充足、確鑿。

相關案例索引

祝某某與重慶某某通信技術有限公司勞動爭議糾紛上訴案(重慶市第五中級人民法院[2011]渝五中法民終字第1428號)

本案要點

《勞務派遣合同》中雖約定雙方實行的是不定時工作制,但該工作形式并不能否認用人單位或用工單位對勞動者進行考勤管理,且勞動者在勞動合同中明確確認了已認真學習并嚴格遵守派遣單位和用工單位的各項規章制度,故派遣公司可以依據公司的規章制度因勞動者嚴重違反勞動紀律而解除之間的勞動關系。

相關案例索引

某某有限責任公司深圳分公司與張某某勞動合同糾紛上訴案(廣東省深圳市中級人民法院[2011]深中法民六終字第2903號)

本案要點

用人單位以其他單位為勞務派遣單位之名,將勞動合同關系冠以勞務派遣關系之名,只要勞動者與該用人單位的關系不具有臨時性、輔助性、替代性的特點,就應該認定為直接的勞動合同關系。

第六十七條 【用人單位不得自設勞務派遣單位】用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

案例50

常某與某工學院飲服部門勞務派遣合同糾紛案(江蘇省高院公布2013年勞動爭議十大典型案例之七)

常某于2003年10月至某工學院飲服部門工作,任驗收員。2008年1月1日,常某與某勞務公司簽訂勞務派遣合同,由該勞務公司將其派遣至原崗位工作,勞動合同期限為2008年1月1日至2010年12月31日。2011年1月1日,常某再次與某勞務公司簽訂勞動派遣合同,合同期限為2011年1月1日至2013年12月31日。某勞務公司于2008年1月1日起為常某繳納基本養老保險,自2011年4月1日起繳納五項社會保險。根據常某申請,某工學院批準其于2011年12月1日至2012年3月1日休產假,產假期間,按正常工資標準發放工資。2012年3月1日產假期滿后,常某向工學院、勞務公司三次郵寄安排工作崗位申請書,均未得到回復,某勞務公司為常某繳納五項社會保險至2012年4月。該勞務公司成立于2007年6月29日,發起人為某招待所(投資占60%)、胡某和莊某。2008年7月14日,某勞務公司申請新增投資人某軟件公司(出資占40%),某招待所出資比例由此變為36%。某招待所投資人為某工學院(出資占90%)和鄭某,某工學院還持有某軟件公司5%的股份。由于某工學院和某勞務公司拒絕為常某安排工作,常某訴至法院,請求確認其與某勞務公司簽訂的勞務派遣合同無效,某工學院為其辦理解除勞動合同相關手續等。法院認為,某工學院與其他發起人投資設立某招待所和某軟件公司,某招待所和某軟件公司又與其他投資人設立某勞務公司,某工學院再將原雇用的常某改為由某勞務公司派遣至本單位,該行為違反了勞動合同法關于用人單位不得出資或合伙設立勞務派遣單位向本單位派遣勞動者的規定,常某與某勞務公司簽訂的兩份派遣合同無效,常某勞動關系和勞動合同的相對人仍為某工學院,遂判決支持了常某的訴訟請求。

●相關規定

《勞動合同法實施條例》第28條