第二章　保　　證

第一節　保證和保證人

第六條　【保證的定義】

本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

注解

保證，是指債務人以外的第三人作保證人，向債權人擔保債務人履行債務的制度。保證的目的在于確保債務人能夠履行債務，如果債務人不履行債務，那么由第三人承擔責任，從而確保債權人的權利不受損失。保證屬于人的擔保，是保證人以自己的信用來擔保債務人履行債務。所以，保證人只能是債務人之外的第三人，而不能是債務人本人。

保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。（參見《擔保法解釋》第13條）

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第13條；《最高人民法院關于沈陽市信托投資公司是否應當承擔責任問題的答復》

第七條　【保證人資格】

具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

注解

保證人，是指與債權人約定，當債務人不履行債務時，按照約定履行債務或者承擔責任的第三人。保證人是債權人和債務人之外的第三人。

不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，法院不會予以支持。（參見《擔保法解釋》第14條）

本條中的其他組織主要包括：（1）依法登記領取營業執照的獨資企業、合伙企業；（2）依法登記領取營業執照的聯營企業；（3）依法登記領取營業執照的中外合作經營企業；（4）經民政部門核準登記的社會團體；（5）經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業。（參見《擔保法解釋》第15條）

應用

14.村民委員會有無保證人資格？

根據《中華人民共和國村民委員會組織法》的規定，村民委員會是基層群眾性自治組織，依法成立，有一定的組織機構與財產，并具有清償債務的能力，可以作為保證人。

15.公司可否以其資產為本公司股東或其他個人債務提供擔保？

修訂前《公司法》第60條第3款關于“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保”的規定，是指公司董事、高級管理人員未經公司批準，不得擅自為公司股東或其他個人債務提供擔保。該規定的立法本意是為了防止大股東、控股股東操縱公司與自己進行關聯交易，損害中小股東的利益，并非一概禁止公司為股東擔保。就有限責任公司而言，當公司債權人與公司股東的利益發生沖突時，應當優先保護公司債權人的利益，對于符合公司章程，經公司股東會、董事會批準，以公司資產為本公司股東或其他個人債務提供擔保的，可以認定有效。（《最高人民法院公報》2006年第7期：中國進出口銀行與光彩事業投資集團有限公司、四通集團公司借款擔保合同糾紛案）

16.企業改制過程中隱瞞、遺漏擔保債務的，改制后企業是否還需承擔保證責任？

根據最高法院《關于人民法院在審理企業破產和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的緊急通知》，人民法院審理國有企業改制案件，對企業股份合作制改造中，被改制企業原資產管理人隱瞞或遺漏債務的，應當由被改制企業原資產管理人對所隱瞞或遺漏的債務承擔民事責任。但擔保人為債權人提供合法有效的擔保，屬于另一法律關系。擔保人改變法人出資主體性質和名稱，作為承擔民事責任的法人主體并未改變。在改制資產評估中，未在評估的企業總債務中包含擔保債務，并不影響其承擔擔保責任。（《最高人民法院公報》2005年第1期：東方公司南寧辦事處訴舞陽神公司等借款擔保合同糾紛案）

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第14、15條；《住房置業擔保管理試行辦法》第二章

第八條　【國家機關作為保證人的限制】

國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

注解

國家機關，包括國家立法機關、行政機關、審判機關、法律監督機關和軍事機關。這些機關的主要職責是依法行使國家權力，進行日常的公務活動，所以不能直接參與經濟活動，也不能為他人債務提供保證。況且，國家機關的財產和經費來自于國家財政和地方財政的撥款，并主要用于與公務有關的活動，比如購置辦公用品、開展公務活動等。如果允許國家機關為他人債務提供保證的話，國家機關就可能要承擔保證責任，存在清償債務的風險，這樣必然會影響國家機關的正常職能的實現。盡管，現在國家機關可以對外代表國家從事一定的民事活動，但是這些民事活動以財政所撥預算經費為限，并不存在擔保的代償能力。所以，從多方面來看，國家機關原則上不得為保證人。

國家機關不得為保證人是一項原則，在特殊情況下也存在例外。本條規定了“經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸”為例外情形。外國政府貸款和國際經濟組織貸款一般由國家有關主管機關負責借入，然后按照規定轉貸給國內的有關單位。在轉貸時，一般要求國內借款單位提供擔保，這種擔保可以由國家機關提供。比如說，外國政府貸款的轉貸，就要求借款單位提交省、直轄市、自治區或計劃單列市計委的還款擔保。

第九條　【公益法人作為保證人的禁止】

學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。

注解

從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。（參見《擔保法解釋》第16條）

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第16條

第十條　【企業法人分支機構、職能部門作為保證人的禁止與例外

企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。

企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

注解

企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第5條第2款的規定和第29條的規定處理。（參見《擔保法解釋》第18條）

企業法人的分支機構為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業法人作為共同被告參加訴訟。但是商業銀行、保險公司的分支機構提供保證的除外。（參見《擔保法解釋》第124條）

應用

17.企業法人的分支機構未經授權而以登記在其名下的財產設定抵押權的，該如何處理？

《擔保法》及其司法解釋并未對上述情況作出明確的規定。最高人民法院民二庭于2005年11月16日作出的〔2005〕民二他字第8號《最高人民法院關于企業法人分支機構未經授權以登記在其名下的房地產為他人提供的抵押合同的效力應如何認定問題請示之答復》指出，根據我國房地產法律關于登記確權規定之精神，企業法人的分支機構以登記在其名下的房地產為他人債權設定抵押，該抵押設定行為符合擔保法規定的抵押權生效條件的，人民法院應當認定有效。

18.企業法人的分支機構作為保證人的，應否追加該企業法人作為共同被告？

企業法人的分支機構作為保證人的，應追加該企業法人作為共同被告。因為企業法人的分支機構不具有法人資格，如需承擔保證責任，則企業法人必須以其財產承擔責任。如果在訴訟中不追加企業法人作為共同被告，則在執行階段因分支機構的財產不足以承擔保證責任而需裁定增加企業法人為被執行人。

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第18、124條

第十一條　【強令提供擔保的禁止】

任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業為他人提供保證；銀行等金融機構或者企業對強令其為他人提供保證的行為，有權拒絕。

注解

我國《商業銀行法》第41條規定，任何單位和個人不得強令商業銀行發放貸款或者提供擔保。商業銀行有權拒絕任何單位和個人強令要求其發放貸款或者提供擔保。

配套

《中華人民共和國商業銀行法》第41條

第十二條　【共同保證】

同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

注解

根據保證人的數量的多少，可將保證分為單獨保證和共同保證。單獨保證是指只有一個保證人擔保同一債權的保證。共同保證是指數個保證人擔保同一債權的保證。具體而言，共同保證一是保證人必須是二人以上，至于是自然人還是法人或法律認可的其他組織，在所不問；二是數個保證人擔保同一債務，如果數個保證人分別保證各自的債務，彼此之間無關聯，仍為單獨保證，而非共同保證。數個保證人與債權人簽訂一個保證合同固然可以成立共同保證，而簽訂數個保證合同共同擔保同一債權也可以成立共同保證，并且這些合同是同時成立還是先后成立，彼此間有無意思聯絡，均在所不問。

共同保證分為按份共同保證與連帶共同保證。按份共同保證，各保證人以其與債權人約定的份額承擔保證責任，各保證人之間不再有求償關系。連帶共同保證，各個保證人不分履行順序均有向債權人履行保證債務的義務，任一保證人履行了全部保證責任后，均有權向其他保證人追償。

應用

19.共同保證中的保證責任是如何承擔的？

兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。

連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。

按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。（參見《擔保法解釋》第19、20、21條）

承擔連帶責任保證的保證人一人或者數人承擔保證責任后，有權要求其他保證人清償應當承擔的份額，不受債權人是否在保證期間內向未承擔保證責任的保證人主張過保證責任的影響。

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第19、20、21條