第二節　保證合同和保證方式

第十三條　【保證合同的形式】

保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。

注解

第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。（參見《擔保法解釋》第22條）

應用

20.實踐中，如何判斷當事人是否有承保的意思表示？

一般通過主觀和客觀兩方面來判斷。首先，合同文本抬頭上如果明確設置了保證人一欄，或者主合同上設置有保證人簽字蓋章欄目的，當事人在該主合同上簽章，即表明當事人有確定的承保的意思表示；其次，當事人作為第三方在主合同上簽章，承認有承保的意思表示或者有證據證明是承保的，可以認定該當事人屬于保證人。假如，合同抬頭只有債權人、債務人兩方當事人，合同結尾也只有債權人、債務人簽字蓋章處，沒有第三方當事人簽字蓋章欄目，即便當事人在該合同上有真實簽章，也不能當然解釋為保證。因為，對該簽字蓋章行為不止有一種解釋，比如可以解釋為當事人對債權人、債務人簽訂合同進行的見證，不能當然解釋成立保證合同。

21.如何理解口頭合同的效力？

《合同法》第10條第2款規定：“法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”《擔保法》第13條規定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。”根據上述法律規定，保證合同應當采用書面形式訂立，以口頭形式訂立保證合同的，保證合同不成立。然而，《合同法》第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”保證合同作為合同之一種，《合同法》第36條的規定當然適用于保證合同，因此，當保證人自愿履行口頭保證合同所約定的保證義務的，口頭保證合同成立，保證人嗣后不得再以保證合同未采用書面形式而反悔。

22.債權人和保證人之間沒有形成消滅保證責任的合意，債務人或第三人為債權人提供另外擔保可否免除保證人的責任？

保證合同是當事人之間意思表達一致的結果，保證人的變更必須經債權人同意。債權人和保證人之間沒有形成消滅保證責任的合意，即使債務人或第三人為債權人另外提供了相應的擔保，債權人亦表示接受，也不能因此免除保證人的保證責任。（《最高人民法院公報》2006年第3期：信達公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔保合同糾紛案）

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第22條

第十四條　【最高額保證合同】

保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

注解

最高額保證，是指在最高債權額度內對一定期間連續發生的不特定債權所做的保證。其特點是：（1）最高額保證的生效與被保證的債務是否實際發生無關；（2）最高額保證所擔保的債務為一定期間內連續發生的債務；（3）最高額保證約定了保證人承擔保證責任的最高限額；（4）最高額保證所擔保的是債務整體，各筆債務的清償期僅對債務人有意義，并不影響保證人承擔保證責任。

最高額保證的保證額和保證期間：（1）在不特定債權確定后，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權余額承擔保證責任；（2）最高額保證未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發生的債權，承擔保證責任；（3）最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償債務期限屆滿之日起6個月；沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。

應用

23.在最高額保證的情形下，主債務無效，基于主債務無效而確定的債務額是否也要作為最高額保證計算債務余額的基數？

根據本條規定，最高額保證，通常是為將來一定期間連續發生的債務提供保證，其中某一筆交易的效力并不影響最高額保證合同的效力，而普通保證則因主合同無效而無效。因此，最高額保證較之普通保證最大的區別，即在于最高額保證與主債務的關系具有更強的獨立性。最高額保證人的責任是在訂立合同時確立的，通過最高額保證期間和最高限額限定保證責任，即只要是發生在最高額保證期間內、不超過最高限額的債務余額，最高額保證人均應承擔保證責任。在最高額保證的情形下，即使主債務無效，基于主債務無效而確定的債務額也要作為最高額保證計算債務余額的基數。根據《擔保法司法解釋》第23條“最高額保證合同的不特定債權確定后，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權余額承擔保證責任”的規定，最高額保證范圍為最高額保證期間已經發生的債權和償還債務的差額，并非指最高額保證期間已經到期的債權余額。（《中國法院裁判文書庫》：風神輪胎股份有限公司與中信銀行股份有限公司天津分行、河北寶碩股份有限公司借款擔保合同糾紛案）

配套

本法第27條；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第23、37條

第十五條　【保證合同的內容】

保證合同應當包括以下內容：

（一）被保證的主債權種類、數額；

（二）債務人履行債務的期限；

（三）保證的方式；

（四）保證擔保的范圍；

（五）保證的期間；

（六）雙方認為需要約定的其他事項。

保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

應用

24.當事人簽訂的合同中，一方或第三人如出具“保證你不用承擔經濟損失”之類的承諾函，且已取得合同另一方的同意，能否視為擔保函？

法律對上述承諾函的內容是否應視為擔保函沒有明文規定，但法院審查該類承諾函時，如沒有違反法律、行政法規的強制性規定，從維護誠信、尊重當事人的意思表示出發，對該承諾函可視為擔保函，且視為約定內容不明的保證，由出具擔保函一方承擔連帶責任。除非出具承諾函的一方可以對承諾函的內容作出與擔保無關且合理的解釋，否則不能免除擔保責任。

配套

《最高人民法院關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第7、8條

第十六條　【保證的方式】

保證的方式有：

（一）一般保證；

（二）連帶責任保證。

注解

一般保證，是指保證人僅對債務人不履行債務負補充責任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法被強制執行仍不能履行債務前，對債務人可以拒絕承擔保證責任。

連帶責任保證，是指保證人在債務人不履行債務時與債務人負連帶責任的保證。在連帶責任保證中，只要有債務人履行期屆滿不履行債務的事實，保證人的保證責任即發生效力，債權人既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任，而不論債權人是否就債務人的財產申請強制執行。

第十七條　【一般保證及先訴抗辯權】

當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：

（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；

（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；

（三）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。

注解

本條涉及學理上所稱的先訴抗辯權，又稱檢索抗辯權，是指在一般保證的情況下，債權人在未對債務人的財產依法強制執行之前，不得對保證人提出清償債務的請求。這是一般保證之下對保證人的一種保護，而在連帶責任保證之下的保證人則不享有此種權利，其在債務人到期無法清償債務的情況下，應當以債權人的請求清償其所承諾保證的債務。例如：甲、乙簽訂買賣合同，丙為債務人甲的一般保證人，其承諾在甲到期無法清償債務時承擔責任。甲因為經營不善，債務到期，無法清償債務，乙要求丙承擔責任，丙在這里便具有先訴抗辯權，其在乙未就甲的財產依法被強制執行仍不能履行債務前，不負有清償責任。

一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任。（參見《擔保法解釋》第24條）

本條第3款第1項規定的債權人要求債務人履行債務發生的重大困難情形，包括債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行。（參見《擔保法解釋》第25條）

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第24、25、36條

第十八條　【連帶責任保證】

當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

應用

25.連帶保證人承擔保證責任后能否依原執行依據直接申請執行被保證人？

連帶保證人與主債務人之間因承擔保證責任所產生的糾紛屬于獨立的民事實體法律關系，連帶保證人在承擔保證義務后應當通過審判程序確定應向主債務人追償的數額，不經審判程序，執行機構無權確定。但是，如果人民法院已經對主債務人與連帶保證人之間的糾紛進行了一并審理，對追償數額的判決具體并且確定，則連帶保證人在承擔責任后可直接向人民法院申請對追償額的執行。

26.一般保證責任和連帶責任保證的區別是什么？

連帶責任保證和一般保證相區別的重要標志在于：一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即債權人必須先行對主債務人主張權利，在經強制執行仍不能得到清償的情況下，方能要求保證人承擔保證責任；而連帶責任保證的保證人不享有先訴抗辯權。在擔保債務已經開始計算訴訟時效的情形下，不再適用有關保證期間的規定。（《最高人民法院公報》2009年第10期：中國信達資產管理公司貴陽辦事處與貴陽開磷有限責任公司借款合同糾紛案）

第十九條　【保證方式的推定】

當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

配套

《最高人民法院關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復》

第二十條　【保證人的抗辯權】

一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。

抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。

應用

27.保證人主要可基于哪些情形對抗債權人的請求權？

（1）我國《合同法》第54條規定的撤銷權：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：①因重大誤解訂立的；②在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

而《民法總則》中也對撤銷權作出了規定。第147條規定，基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。第148條規定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。第149條規定，第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。第150條規定，一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。第151條規定，一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

（2）我國《合同法》第66條規定的同時履行抗辯權：當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。

（3）我國《合同法》第67條規定的先履行抗辯權：當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。

（4）我國《合同法》第68條規定的不安抗辯權：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：①經營狀況嚴重惡化；②轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；③喪失商業信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。

（5）我國《合同法》第99、100條規定的抵銷權：當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。

28.主債務訴訟時效屆滿后，債權人與債務人又重新對原債務進行了確認的，保證人是否需再承擔保證責任？

根據本條第1款的規定，保證人依法取得主債務人享有的主債權訴訟時效屆滿產生的抗辯權。雖然嗣后債務人在催收通知書上蓋章，對原債務進行了確認，放棄了原債權訴訟時效屆滿的抗辯權，但依照本條第1款的規定，對于債務人放棄的抗辯權，擔保人仍然可以行使，債務人放棄時效屆滿抗辯權的行為，對保證人不發生法律效力。（《最高人民法院公報》2003年第6期：中國東方資產管理公司大連辦事處訴遼寧華曦集團公司等借款擔保糾紛案）