《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2006年11月14日）

第一條 走私各種口徑在60毫米以下常規(guī)炮彈、手榴彈或者槍榴彈等分別或者合計不滿5枚的，屬于刑法第151條第1款規(guī)定的“情節(jié)較輕”，以走私彈藥罪判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

走私各種口徑在60毫米以下常規(guī)炮彈、手榴彈或者槍榴彈等分別或者合計達到5枚以上不滿10枚，或者走私各種口徑超過60毫米以上常規(guī)炮彈合計不滿5枚的，依照刑法第151條第1款規(guī)定，以走私彈藥罪判處7年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

走私本條第2款規(guī)定的各種彈藥，數(shù)量超過該款規(guī)定的數(shù)量標準，或者走私具有巨大殺傷力的非常規(guī)炮彈1枚以上的，屬于刑法第151條第4款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”，以走私彈藥罪判處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。

第二條 走私各種彈藥的彈頭、彈殼，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第151條第1款規(guī)定，以走私彈藥罪定罪處罰。

走私報廢或者無法組裝并使用的各種彈藥的彈頭、彈殼，構(gòu)成犯罪的，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰；經(jīng)國家有關(guān)技術(shù)部門鑒定為廢物的，以走私廢物罪定罪處罰。

對走私的各種彈藥的彈頭、彈殼是否屬于“報廢或者無法組裝并使用”的，可由國家有關(guān)技術(shù)部門進行鑒定。

第三條 走私各種炮彈、手榴彈、槍榴彈的彈頭、彈殼的定罪量刑數(shù)量標準，按照本解釋第1條規(guī)定的定罪量刑數(shù)量標準的5倍執(zhí)行。

走私軍用子彈、非軍用子彈的彈頭、彈殼的定罪量刑數(shù)量標準，按照最高人民法院法釋［2000］30號《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定的關(guān)于走私軍用子彈或者非軍用子彈的定罪量刑數(shù)量標準的5倍執(zhí)行。

第四條 實施本解釋第1條、第2條規(guī)定的走私犯罪行為，符合最高人民法院法釋［2000］30號《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的第1款第（三）項、第2款第（三）項、第3款第（三）項和第（四）項規(guī)定的相應(yīng)情形的，按照該解釋有關(guān)規(guī)定的處罰原則處理。

第五條 對在走私的普通貨物、物品或者廢物中藏匿刑法第151條、第152條、第347條、第350條規(guī)定的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，以實際走私的貨物、物品定罪處罰；構(gòu)成數(shù)罪的，實行數(shù)罪并罰。

第六條 逃避海關(guān)監(jiān)管，走私國家禁止進口的廢物或者國家限制進口的可用作原料的廢物，具有下列情形之一的，屬于刑法第152條第2款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，以走私廢物罪判處5年以下有期徒刑，并處或者單處罰金：

（一）走私國家禁止進口的危險性固體廢物、液態(tài)廢物分別或者合計達到1噸以上不滿5噸的；

（二）走私國家禁止進口的非危險性固體廢物、液態(tài)廢物分別或者合計達到5噸以上不滿25噸的；

（三）未經(jīng)許可，走私國家限制進口的可用作原料的固體廢物、液態(tài)廢物分別或者合計達到20噸以上不滿100噸的；

（四）走私國家禁止進口的廢物并造成重大環(huán)境污染事故。

第七條 走私國家禁止進口的廢物或者國家限制進口的可用作原料的廢物的數(shù)量，超過本解釋第6條規(guī)定的數(shù)量標準，或者達到了規(guī)定的數(shù)量標準并造成重大環(huán)境污染事故，或者雖未達到規(guī)定的數(shù)量標準但造成重大環(huán)境污染事故且后果特別嚴重的，屬于刑法第152條第2款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”，以走私廢物罪判處5年以上有期徒刑，并處罰金。

第八條 經(jīng)許可進口國家限制進口的可用作原料的廢物時，偷逃應(yīng)繳稅額，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依照刑法第153條規(guī)定，以走私普通貨物罪定罪處罰；既未經(jīng)許可，又偷逃應(yīng)繳稅額，同時構(gòu)成走私廢物罪和走私普通貨物罪的，應(yīng)當按照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

雖經(jīng)許可，但超過許可數(shù)量進口國家限制進口的可用作原料的廢物，超過部分以未經(jīng)許可論。

第九條 走私置于容器中的氣態(tài)廢物的，參照本解釋規(guī)定的有關(guān)固體廢物、液態(tài)廢物的定罪數(shù)量標準和處罰原則處理。

國家限制進口的可用作原料的廢物的具體種類，按照國家有關(guān)部門規(guī)定執(zhí)行。

第十條 本解釋施行后，最高人民法院法釋［2000］30號《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中有關(guān)走私固體廢物犯罪的規(guī)定不再執(zhí)行。

命題分析

1.第151條第3款的規(guī)定。該款是《刑法修正案（七）》新修訂的，修改后擴大了走私對象的范圍，增加了“走私國家禁止進出口的貨物、物品”。

2.走私文物罪與走私貴重金屬罪僅限于非法出口（境）的行為，而不包括進口的行為，如果行為人將境外的文物、貴重金屬擅自帶入國（邊）境的，可以構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。

3.走私各種彈藥的彈頭、彈殼，構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》第151條第1款規(guī)定，以走私彈藥罪定罪處罰。走私報廢或者無法組裝并使用的各種彈藥的彈頭、彈殼，構(gòu)成犯罪的，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰；經(jīng)國家有關(guān)技術(shù)部門鑒定為廢物的，以走私廢物罪定罪處罰。

4.對在走私的普通貨物、物品或者廢物中藏匿《刑法》第151條、第152條、第347條、第350條規(guī)定的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，以實際走私的貨物、物品定罪處罰；構(gòu)成數(shù)罪的，實行數(shù)罪并罰。

5.經(jīng)許可進口國家限制進口的可用作原料的廢物時，偷逃應(yīng)繳稅額，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依照《刑法》第153條規(guī)定，以走私普通貨物罪定罪處罰；既未經(jīng)許可，又偷逃應(yīng)繳稅額，同時構(gòu)成走私廢物罪和走私普通貨物罪的，應(yīng)當按照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。另外注意，雖經(jīng)許可，但超過許可數(shù)量進口國家限制進口的可用作原料的廢物，超過部分以未經(jīng)許可論。

6.走私普通貨物、物品罪。該罪是數(shù)額犯，偷逃關(guān)稅達到5萬元以上方構(gòu)成本罪。對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰。此外應(yīng)牢記《刑法》第154條規(guī)定的走私普通貨物、物品罪的兩種特殊形式。

7.《刑法》第155條的規(guī)定。該條的規(guī)定通常被稱為“間接走私”，所定的罪名以行為人收購的具體物品而定。（1）直接收購國家禁止進口的物品的，是行為犯；直接收購其他貨物、物品（不禁止進口）的，是結(jié)果犯，需達到數(shù)額較大。“直接收購”是指明知是走私進口的物品而予以收購。（2）《刑法》第155條第2項中，運輸、收購、販賣國家禁止進出口的物品的，是行為犯；運輸、收購、販賣國家限制進出口的貨物、物品的，是結(jié)果犯，需達到數(shù)額較大，且無合法證明。

8.武裝掩護走私的，按照所構(gòu)成的本節(jié)之罪從重處罰。以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以所構(gòu)成本節(jié)之罪和妨害公務(wù)罪數(shù)罪并罰。在我國刑法中，如果行為人在實施某一犯罪時又以暴力、威脅手段抗拒執(zhí)法人員的檢查，這種情況刑法一般規(guī)定數(shù)罪并罰。但是在組織他人偷越國（邊）境罪（第318條）、運送他人偷越國（邊）境罪（第321條）和走私、販賣、運輸、制造毒品罪（第347條）中，以暴力、威脅方法抗拒緝私的行為被這三罪吸收，只是作為這三罪適用高一檔法定刑的一個法定情節(jié)，而非數(shù)罪并罰。

9.走私武器、彈藥罪的對象是武器、彈藥，不包括仿真槍和管制刀具，走私仿真槍或管制刀具的，可以按照走私普通貨物、物品罪處理。走私假幣罪的對象是假幣，變造的貨幣不是本罪犯罪對象。

10.走私淫穢物品罪與販賣、傳播淫穢物品牟利罪的區(qū)別。前者要求具有牟利或傳播的目的，后者以牟利為目的，兩者的主觀目的有相同之處，其區(qū)別主要在侵害的法益。前者侵害的是國家的關(guān)稅制度，后者侵犯的是國家對于文化市場的管理秩序和社會道德風(fēng)尚。

11.《刑法》156條規(guī)定的走私罪的共犯。

例題1：關(guān)于共犯，下列哪一選項是正確的?（）（2007年試卷二第3題）

A.為他人組織賣淫提供幫助的，以組織賣淫罪的幫助犯論處

B.以出賣為目的，為拐賣婦女的犯罪分子接送、中轉(zhuǎn)被拐賣的婦女的，以拐賣婦女罪的幫助犯論處

C.應(yīng)走私罪犯的要求，為其提供資金、賬號的，以走私罪的共犯論處

D.為他人偷越國（邊）境提供偽造的護照的，以偷越國（邊）境罪的共犯論處

答案：C A項構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪，而非以其共犯論處。B項構(gòu)成拐賣婦女罪。《刑法》第240條第2款規(guī)定：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。”C項正確。D項構(gòu)成提供偽造的出入境證件罪。

例題2：甲利用到外國旅游的機會，為了自用，從不法分子手中購買了手槍1支、子彈60發(fā)，然后經(jīng)過偽裝將其寄回國內(nèi)。后來甲得知乙欲搶劫銀行，想得到一支槍，就與乙協(xié)商，以5000元將其手槍出租給乙使用。乙使用該手槍搶劫銀行，隨后被捉獲。對甲的行為如何處理?（）（2004年試卷二第17題）

A.以買賣、郵寄槍支、彈藥罪與搶劫罪并罰

B.以買賣、郵寄槍支、彈藥罪與非法出租槍支罪并罰

C.以走私武器、彈藥罪與搶劫罪并罰

D.以走私武器、彈藥罪、非法出租槍支罪、搶劫罪并罰

答案：C 本題旨在考查走私武器、彈藥罪與買賣、郵寄槍支、彈藥罪的區(qū)別

郵寄槍支、彈藥成立犯罪，在時空條件上限于國內(nèi)，跨國境郵寄槍支的，應(yīng)定為走私武器、彈藥罪，因此排除AB。非法出租槍支罪的主體是依法配備公務(wù)用槍或依法配置槍支的人，甲無此特殊身份，所以排除D。

例題3：關(guān)于走私犯罪，下列哪一選項是正確的?（2011年試卷二第11題）

A.甲誤將淫穢光盤當作普通光盤走私入境。雖不構(gòu)成走私淫穢物品罪，但如按照普通光盤計算，其偷逃應(yīng)繳稅額較大時，應(yīng)認定為走私普通貨物、物品罪

B.乙走私大量彈頭、彈殼。由于彈頭、彈殼不等于彈藥，故乙不成立走私彈藥罪

C.丙走私槍支入境后非法出賣。此情形屬于吸收犯，按重罪吸收輕罪的原則論處

D.丁走私武器時以暴力抗拒緝私。此情形屬于牽連犯，從一重罪論處

答案：A 根據(jù)《刑法》的規(guī)定，走私淫穢物品罪是目的犯，必須以牟利或者傳播為目的，甲在走私的時候并不知道是淫穢光盤，因此也就沒有以此牟利或者傳播的目的，不符合走私淫穢物品罪的犯罪構(gòu)成，偷逃稅款數(shù)額較大時，可以認定為走私普通貨物、物品罪，A選項的說法是正確的；根據(jù)《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》的規(guī)定，走私各種彈藥的彈頭、彈殼，構(gòu)成犯罪的，以走私彈藥罪論處，B選項認為乙走私彈頭、彈殼的行為不構(gòu)成走私彈藥罪的說法是錯誤的；走私武器、彈藥的行為可能同時包含運輸、郵寄、存儲等行為，因此，凡是符合走私武器、彈藥罪的構(gòu)成要件的，不再認定為非法運輸、郵寄、存儲槍支、彈藥罪，但是走私行為并不能夠必然包含入境后的出售行為，因此，走私武器、彈藥入境后又出賣的，不屬于吸收犯，出售行為另成立非法買賣槍支、彈藥罪，數(shù)罪并罰，C選項的說法是錯誤的；《刑法》第157條第2款規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第277條規(guī)定的阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。D選項認為丁走私武器時以暴力抗拒緝私的屬于牽連犯，從一重罪論處的說法是錯誤的。本題的正確答案是A。

例題4：下列哪些行為構(gòu)成走私罪?（）（1997年試卷二第74題）

A.宋某入境時被海關(guān)人員查處隨身攜帶偽造的貨幣3萬美元

B.劉某聽說王某走私進口了一批VCD影碟機，即以低價向其購買了50臺在市場上銷售

C.洪某系某獨資企業(yè)的老板，因欠他人巨額債務(wù)，私自將免稅購買的兩輛進口轎車以市場價160萬元充抵債務(wù)

D.周某邀集兩個朋友攜帶非法購買的槍支，乘船到公海上接運走私物品

答案：AC 本題旨在考查走私犯罪的構(gòu)成要件

A項中宋某的行為構(gòu)成走私假幣罪。B項中劉某的行為屬于間接走私，但是沒有滿足逃稅金額5萬元以上的數(shù)額要求，因而不能構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。C項中洪某的行為屬于走私普通貨物、物品罪的兩種特殊形式之一，且數(shù)額達到5萬元以上，因而構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。D項中周某的行為發(fā)生在公海上，沒有具體侵犯我國的海關(guān)監(jiān)管制度，因而不能認定為走私犯罪。

例題5：黃某、王某二人從境外走私入境假幣150余萬元。運載假幣的漁船剛一到岸，即被海關(guān)緝私人員發(fā)現(xiàn)。黃某、王某手持鐵棍、匕首將緝私人員打成重傷后攜帶假幣逃走。對黃某、王某的行為應(yīng)以哪些犯罪論處?（）（2002年試卷二第47題）

A.走私假幣罪 B.運輸假幣罪

C.故意傷害罪 D.妨害公務(wù)罪

答案：AC 本題旨在考查走私假幣罪與運輸假幣罪的區(qū)別以及妨害公務(wù)罪與故意傷害罪的競合

走私假幣是逃避海關(guān)監(jiān)管，將假幣從一國運至另一國，運輸假幣一般是在一國境內(nèi)將假幣從此地運至彼地，因此A正確，B錯誤。以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨害公務(wù)罪數(shù)罪并罰。妨害公務(wù)罪的暴力僅限于輕微暴力，如果暴力致國家工作人員重傷、死亡的，就超出了妨害公務(wù)罪的評價范圍，以故意傷害罪或故意殺人罪論處。所以C正確，D錯誤。

例題6：對下列哪一情形應(yīng)當實行數(shù)罪并罰?（）（2006年試卷二第7題）

A.在走私普通貨物、物品過程中，以暴力、威脅方法抗拒緝私的

B.在走私毒品過程中，以暴力方法抗拒檢查，情節(jié)嚴重的

C.在組織他人偷越國（邊）境過程中，以暴力方法抗拒檢查的

D.在運送他人偷越國（邊）境過程中，以暴力方法抗拒檢查的

答案：A 依據(jù)《刑法》第157條第2款，以走私普通貨物、物品罪和阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，數(shù)罪并罰。

強化自測

1.許某與朋友閑聊中了解到販賣走私的物品很賺錢。于是許某以做生意為由向其表哥借15萬元，只身前往廈門的一些地方，直接從當?shù)刈咚饺耸种匈徺I100臺松下彩電，在兩個月的時間里全部脫手，非法獲利20萬元。許某再次前往廈門收購走私彩電時，被工商行政管理部門抓獲并移送司法機關(guān)。則許某的行為構(gòu)成何罪?（）

A.不構(gòu)成犯罪 B.非法經(jīng)營罪

C.走私罪 D.走私普通貨物、物品罪

2.李某受雇于香港商人楊某，負責(zé)從香港走私進口商品的接貨、重新包裝、聯(lián)系下家運走、向委托代理報關(guān)方交付有關(guān)費用等工作。2008年4月，李某接到楊某指示向佛山海關(guān)申報進口一個20尺貨柜瀝青時，佛山海關(guān)查驗發(fā)現(xiàn)貨柜瀝青桶內(nèi)夾藏大量光盤。經(jīng)鑒定，其中有6000張光盤屬于淫穢物品。走私盜版光盤經(jīng)海關(guān)核稅部門核定，偷逃稅款人民幣203830元。但是李某并不知道走私光盤中夾藏有淫穢光盤。在本案中，李某的行為構(gòu)成何罪?（）

A.走私普通貨物罪 B.走私淫穢物品罪

C.走私罪 D.不構(gòu)成犯罪

3.下列行為構(gòu)成走私犯罪的共犯的是：（）

A.甲將明知是走私所得的款項存放在自己的賬戶內(nèi)，以隱藏其犯罪所得

B.乙提供資金給他人進行走私，自己從中抽成

C.丙將不知道走私而來的物品運送出海關(guān)

D.丁與走私的人通謀，由丁將其公司的賬戶提供給走私人使用，以讓資金轉(zhuǎn)移

4.孫某從境外走私一批槍支、彈藥入境，但沒有找到買家。李某知道消息后，向?qū)O某提出自己幫孫某出賣這批槍支、彈藥。于是李某找到趙某，告訴趙某自己有個朋友現(xiàn)有一批槍支，價格十分便宜。趙某經(jīng)李某介紹，從孫某處以5000元購買一只手槍、50發(fā)子彈。則趙某的行為應(yīng)當如何定性?（）

A.走私武器、彈藥罪

B.非法買賣槍支、彈藥罪

C.數(shù)罪并罰

D.牽連犯，從一重罪處罰

講 1.D。本題旨在考查間接走私

《刑法》第155條規(guī)定：“下列行為，以走私罪論處，依照本節(jié)的有關(guān)規(guī)定處罰：（一）直接向走私人非法收購國家禁止進口的物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的；（二）在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的。”本題的情形屬于上述法條（一）中的第二種情形，即直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的，應(yīng)以走私普通貨物、物品罪處罰，所以答案為D。

依據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪有四種行為方式：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；（3）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；（4）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。根據(jù)相關(guān)司法解釋，第（5）種情形包括：①非法買賣外匯。②非法經(jīng)營出版物。③非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)。④非法傳銷或變相傳銷。⑤非法經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)。⑥非法經(jīng)營彩票。⑦在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴重的。因此B錯誤。

走私罪是類罪名，不是具體的罪名，所以C錯誤。

2.A。本題旨在考查走私普通貨物、物品罪與走私淫穢物品罪的區(qū)別

走私淫穢物品罪要求對走私的物品性質(zhì)有所認識，即認識到走私的是淫穢物品。如果沒有認識到走私的是淫穢物品，則以走私普通貨物、物品罪論處。這種情形和不知包內(nèi)是槍而予以盜竊，構(gòu)成盜竊罪而不構(gòu)成盜竊槍支罪的情形相似。因此答案為A。

3.BD。本題旨在考查走私罪的共犯和洗錢罪

《刑法》第156條規(guī)定，與走私犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或其他方便的，以走私罪的共犯論處，因此BD正確，應(yīng)選。第191條規(guī)定，明知是走私犯罪，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有以下情形的，構(gòu)成洗錢罪：（1）提供資金賬戶的；（2）協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或金融票據(jù)的；（3）通過轉(zhuǎn)賬或其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（4）協(xié)助將資金匯往境外的；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的。所以A項構(gòu)成洗錢罪。這里應(yīng)注意洗錢罪與走私罪的行為競合問題，事前通謀的是走私罪，事后掩飾、隱瞞的是洗錢罪。

4.B。本題旨在考查間接走私和非法買賣槍支、彈藥罪

“間接走私”的第一種情形要求直接向走私人收購非法進口的物品，而趙某是通過李某向走私人孫某買槍，所以趙某不構(gòu)成走私武器、彈藥罪，AC錯誤。趙某購買槍支，構(gòu)成非法買賣槍支、彈藥罪，因此D錯誤，B正確。

第三節(jié) 妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪

第一百五十八條【虛報注冊資本罪】申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。

命題分析

1.虛報注冊資本金額是指超過實際資本部分的金額。

2.虛報注冊資本設(shè)立公司進行合同詐騙的，屬于牽連犯，擇一重罪處罰。

3.本罪的欺騙對象是公司登記主管部門，但其侵害的并非公司登記主管部門的利益，而是國家對公司、企業(yè)的管理秩序。

例題：甲、乙二人出資10萬元，同時通過購買并使用偽造的商業(yè)零售發(fā)票，虛填商品實物價值人民幣50萬元，騙取審計事務(wù)所出具驗資報告，欺騙公司登記主管部門，以60萬元注冊資本取得“XX貿(mào)易有限公司”營業(yè)執(zhí)照。后甲、乙又合謀將上述10萬元資本金轉(zhuǎn)移用于注冊另一公司。甲、乙二人的行為構(gòu)成：（）（2005年試卷二第9題）

A.虛報注冊資本罪

B.虛假出資罪

C.虛報注冊資本罪與抽逃出資罪

D.虛假出資罪與抽逃出資罪

答案：C 按照《刑法》第158、159條的規(guī)定，甲、乙虛假出資的行為構(gòu)成虛報注冊資本罪，抽逃出資的行為構(gòu)成抽逃出資罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

第一百五十九條【虛假出資、抽逃出資罪】公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

命題分析

本罪是特殊主體，即公司發(fā)起人、股東，單位也可構(gòu)成本罪。

第一百六十條【欺詐發(fā)行股票、債券罪】在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

第一百六十一條【違規(guī)披露、不披露重要信息罪】依法負有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節(jié)的，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

命題分析

1.本罪是純正的單位犯罪。

2.本罪是特殊主體，即依法負有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)。

3.本罪采取單罰制。

第一百六十二條【妨害清算罪】公司、企業(yè)進行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單作虛偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴重損害債權(quán)人或者其他人利益的，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

命題分析

1.本罪是純正的單位犯罪。

2.本罪采取單罰制。

第一百六十二條之一【隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪】隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當保存的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

第一百六十二條之二【虛假破產(chǎn)罪】公司、企業(yè)通過隱匿財產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)，實施虛假破產(chǎn)，嚴重損害債權(quán)人或者其他人利益的，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

命題分析

1.本罪的行為方式。

2.本罪與妨害清算罪的區(qū)別。兩罪區(qū)別的關(guān)鍵在于是否進入清算程序。妨害清算罪是進入清算程序后的妨害清算行為，虛假破產(chǎn)罪是進入破產(chǎn)程序前轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)的行為。

第一百六十三條【非國家工作人員受賄罪】公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。

國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。

關(guān)聯(lián)規(guī)定^*

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（2008年11月20日）

一、商業(yè)賄賂犯罪涉及刑法規(guī)定的以下八種罪名：（1）非國家人員受賄罪（刑法第一百六十三條）；（2）對非國家人員行賄罪（刑法第一百六十四條）；（3）受賄罪（刑法第三百八十五條）；（4）單位受賄罪（刑法第三百八十七條）；（5）行賄罪（刑法第三百八十九條）；（6）對單位行賄罪（刑法第三百九十一條）；（7）介紹賄賂罪（刑法第三百九十二條）；（8）單位行賄罪（刑法第三百九十三條）。

二、刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“其他單位”，即包括事業(yè)單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設(shè)性的組織。

三、刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，包括國有公司、企業(yè)以及其他國有單位中的非國家工作人員。

四、醫(yī)療機構(gòu)中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。

醫(yī)療機構(gòu)中的非國家工作人員，有前款行為，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

醫(yī)療機構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

五、學(xué)校及其他教育機構(gòu)中的國家工作人員，在教材、教具、校服或者其他物品的采購等活動中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財物，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。學(xué)校及其他教育機構(gòu)中的非國家工作人員，有前款行為，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

學(xué)校及其他教育機構(gòu)中的教師，利用教學(xué)活動的職務(wù)便利，以各種名義非法收受教材、教具、校服或者其他物品銷售方財物，為教材、教具、校服或者其他物品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

六、依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員，在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組中國家機關(guān)或者其他國有單位的代表有前款行為的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。

命題分析

1.本罪與受賄罪的區(qū)別：（1）主體不同。本罪是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，受賄罪是國家工作人員。（2）行為方式不同。本罪無論索取財物或收受財物，均要求利用職務(wù)之便，為他人謀取利益且達到數(shù)額較大。受賄罪中索取他人財物的，只要求利用職務(wù)便利，不要求為他人謀取利益；收受他人財物的，既要求利用職務(wù)便利，也要求為他人謀取利益。

2.第163條第3款規(guī)定的行為以受賄罪定罪處罰。

3.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第2條、第4條、第5條、第8條、第11條的規(guī)定。

例題1：……

趙氏調(diào)味品公司欲設(shè)加盟店，銷售具有注冊商標的趙氏調(diào)味品，派員工趙某物色合作者。甲知道自己不符加盟條件，仍找到趙某送其2萬元真幣和10萬元假幣，請其幫忙加盟事宜。趙某與甲簽訂開設(shè)加盟店的合作協(xié)議。（事實二）

……

關(guān)于事實二的定性，下列選項正確的是：（）（2012年試卷二第87題）

A.甲將2萬元真幣送給趙某，構(gòu)成行賄罪

B.甲將10萬假幣冒充真幣送給趙某，不構(gòu)成詐騙罪

C.趙某收受甲的財物，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪

D.趙某被甲欺騙而訂立合同，構(gòu)成簽訂合同失職被騙罪

答案：BC A項，題干信息未交待趙某所在單位為國有單位，其為國家工作人員身份，因此應(yīng)理解為非國有單位的非國家工作人員，甲實施的商業(yè)賄賂行為，構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。B項，甲將10萬假幣冒充真幣使用，構(gòu)成使用假幣罪。C項，趙某非法收受甲財物，為甲謀取利益，且數(shù)額較大達到5000元以上，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。D項，簽訂合同失職被騙罪是身份犯，是國有企業(yè)事業(yè)單位的直接責(zé)任人員在簽訂合同過程中失職致使國家利益遭受重大損失的犯罪行為，趙某不具有此身份。綜上，BC項當選。例題2：甲系某股份制電力公司所屬某供電所抄表組抄表員。在一次抄表時，甲與某金屬加工廠承包人乙合謀少記載該加工廠用電量，并將電表上的數(shù)字回撥，使加工廠少交3萬元電費。事后甲從乙處索取好處費1萬元。關(guān)于甲的行為觸犯的罪名，下列哪些選項是正確的?（）（2008年四川試卷二第62題）

A.貪污罪 B.非國家工作人員受賄罪

C.盜竊罪 D.詐騙罪

答案：B 本題中甲沒有國家工作人員身份，利用職務(wù)便利為乙謀取利益，并向乙索取賄賂，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，因此答案為B。

強化自測

練 梅某本是某保險公司分公司的一位負責(zé)人。2008年9月，一家輪船公司的輪船出現(xiàn)了保險事故，該公司工作人員為謀取更高的保險賠償，向負責(zé)該輪船保險評估的梅某送去現(xiàn)金4萬元，希望梅某予以照顧。梅某收下錢，但是害怕出事，沒有按照該公司的要求做。則梅某的行為如何定性?（）

A.非國家工作人員受賄罪

B.受賄罪

C.濫用職權(quán)罪

D.不構(gòu)成犯罪

講 D。本題旨在考查非國家工作人員受賄罪的主體和行為方式

非國家工作人員受賄罪的行為方式是利用職務(wù)便利，索取他人財物或收受他人財物，數(shù)額較大，為他人謀取利益的行為。梅某雖然收取他人財物，但并未為他人謀取利益，所以不構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，A項錯誤，D項正確。非國家工作人員受賄罪的主體不是國家工作人員，而受賄罪的主體是國家工作人員，濫用職權(quán)罪的主體是國家機關(guān)工作人員，所以B、C錯誤。

第一百六十四條【對非國家工作人員行賄罪】為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

【對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪】為謀取不正當商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規(guī)定處罰。

單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。

行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。

命題分析

與行賄罪的區(qū)別：（1）行為對象不同。本罪是一般人員，行賄罪是國家工作人員。（2）行為方式不同。本罪是給予公司、企業(yè)或其他單位工作人員以財物，數(shù)額較大的，而不論受賄人是否為其謀取了不正當利益；行賄罪則區(qū)分索取財物與收受財物，索取財物的行賄，獲得不正當利益方構(gòu)成行賄罪，收受財物的行賄不要求獲得不正當利益。

第一百六十五條【非法經(jīng)營同類營業(yè)罪】國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

命題分析

1.本罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。

2.本罪是數(shù)額犯，行為方式是利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營與所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大。

例題：下列哪些人可以成為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體?（）（2005年試卷二第58題）

A.中外合資企業(yè)的董事、經(jīng)理

B.國有公司的董事

C.國有企業(yè)的經(jīng)理

D.國有公司控股的公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理

答案：BC 依據(jù)《刑法》第165條。

第一百六十六條【為親友非法牟利罪】國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，有下列情形之一，使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營的；

（二）以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的；

（三）向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的。

命題分析

1.本罪是特殊主體，即國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員。

2.本罪的3種行為方式。

第一百六十七條【簽訂、履行合同失職被騙罪】國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責(zé)任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

關(guān)聯(lián)規(guī)定