第一節　犯罪與刑罰

在人類社會，人的行為可以分為兩大類：一類是符合社會公認規范的行為，另一類則是違反社會規范，具有破壞性、反社會性的行為，即違規、違法行為，包括犯罪。[1]隨著人類社會的演進，這些“社會公認規范”的內容也在不斷發生變化，從原始社會的各種社會禁忌一直到現代完備的法律體系。人類正是在對“社會公認規范”的認識，以及在對后一類行為的識別、標定、抵制、禁止的過程中，使文明得到不斷提升。從一定意義上說，違法、違規行為破壞了人類的文明，但也推動了人類更加深刻地認識善惡美丑。人類正是在同違法犯罪等丑惡現象的斗爭過程中，創造了越來越多的物質文明和精神文明。無論古今，違規犯罪都作為一種客觀存在，伴隨人類社會始終，推動人類社會趨于至善，但任何社會都只能試圖減少違法犯罪行為發生率，誰都沒有辦法將其“斬盡殺絕”。因此，研究犯罪行為并預防其發生，才是每個社會的務實之舉。

一、犯罪

犯罪是刑法學和犯罪學共同的基本范疇，但二者對犯罪的外延或邊界的界定有時并不完全一致。由此，犯罪概念有刑法學犯罪概念和犯罪學犯罪概念之分：犯罪學側重從事實（實體）層面把握犯罪，而刑法學則著眼于從規范（法律）層面把握犯罪。

從人類社會發展的歷史和犯罪學的演變過程看，犯罪源于違反社會規范行為，是社會依據一定的價值標準作出否定性評價的行為。但在刑法出現以前，這種行為尚不具有刑事違法性，不能成為刑法意義上的犯罪。正是通過刑法的定性規定，刑法上的犯罪行為才和普通的社會違規、違法行為區分開來。

（一）犯罪的界定

不同國家在界定犯罪的時候基本都會依據本國的法律，雖然表述上不盡一致，但在內涵上差異不大。以我國《刑法》為例，第13條規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！备鶕@一定義，我國刑法對犯罪的特征作了明確規定，即具有社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性。

1.社會危害性，即侵害了正常的社會秩序和社會關系。任何一種違法違規行為都具有一定的社會危害性，但犯罪行為的社會危害性最為顯著。例如，倒賣增值稅發票之所以構成犯罪，在于其不僅給國家稅收造成重大損失，而且破壞了市場秩序，使國家的稅收政策失去了應有的作用。

2.刑事違法性，即觸犯了刑事法律的禁止性規定。所有的犯罪行為，都必須是法律明確禁止的行為。實施該行為將受到何種處罰，法律都有明確規定。比如，醉酒駕車，屬于國家法律明確禁止的行為，《刑法》第133條之一規定，在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。也就是說，任何人只要醉酒駕駛，即使未發生任何交通事故，都要被追究刑事責任。

3.應受刑罰處罰性，即根據刑事法律的規定應當受到處罰。實施犯罪將受到何種處罰，法律都有明確的規定。某種行為雖然具有一定的社會危害性，但是情節顯著輕微危害不大的，也不認為是犯罪。

（二）犯罪與違法

所謂違法，即違反社會相關法律的規定，致使法律所保護的社會關系和社會秩序受到破壞。違法概念有廣義和狹義之分，廣義的違法是指一切違反現行法律規定的行為，包括一般違法行為和犯罪行為。狹義的違法，則是指違反法律，但未構成犯罪的行為，即除了刑事違法（犯罪）以外的民事違法和行政違法行為。從狹義的違法概念分析，違法與犯罪的區別如下：

專欄1-1　案例

劉某曾是某大學的大學生，入學后卻無心學習，喜歡與社會一些閑散人員來往，經常曠課玩游戲、吸煙酗酒、甚至打架。學校對其多次教育批評后仍不改正，一次跟社會人員一起偷盜財物，被公安機關行政拘留5日。過后，其仍不吸取教訓，某日夜晚，持刀入室盜竊被發現后，把主人打昏在地，偷走了現金和其他財物共計1500元，最終被法院判處有期徒刑一年。

請結合知識點，對劉某的前后行為性質進行分析。

【解析】上述案例中劉某一開始的曠課、吸煙酗酒、打架行為，是違反校規的一般不良違規行為；后來在社會上偷盜財物，違反了《治安管理處罰法》的規定，已發展到一般違法行為；最后持刀入室盜竊觸犯了《刑法》的規定，屬于犯罪行為。不良違規行為、違法、犯罪三者之間既有區別又有聯系，一個人如果不加強自身修養，防微杜漸，其行為就有可能從違規發展到違法、犯罪。

二、刑罰

刑罰伴隨著犯罪的產生而產生，并與之相對應，是社會對于犯罪的一種反應，是國家創制的、對犯罪分子適用的特殊制裁方法。

（一）刑罰概念和特征

所謂刑罰，是刑法規定的，由國家審判機關依法對犯罪分子適用的，剝奪或限制其人身自由、財產、生命或其他權益的最嚴厲的強制方法。[2]它具有使犯罪人承受痛苦的固有屬性，以剝奪犯罪人的權益與施加道德譴責為內容。和一般的處罰相比，它具有強制程度的嚴厲性、適用對象的特定性、法律程序的專門性等特征。

（二）刑罰的產生與目的

1.刑罰產生。公開以刑法相威脅并對犯罪處以刑罰的傳統，已經有數千年的歷史。隨著人類社會文明的發展，各個國家、各個民族在不同的歷史時期都確立了自己的刑罰制度，刑罰作為國家懲罰犯罪人的強制方法，是一種歷史的社會法律現象，起源于原始社會末期，是從原始社會的氏族血親復仇演變而來的。自國家誕生之日起，國家也就取代氏族，為所有成員提供保護。國家區別于氏族的重要特征之一，就是管理社會的公共權力的設立運作，刑罰則是這種公共權力中法律強制力最嚴厲的手段。[3]而刑法作為刑罰的基本依據，脫胎于原始社會的復仇習俗。整部刑法就是一部規定什么行為應當受到刑罰處罰，以及應當處以何等刑罰的法律。刑罰是犯罪人因為其犯罪行為而應承受的最主要的法律后果，也是國家的各種強制性法律制裁措施中最為嚴厲的，其目的是對受刑人進行譴責，限制或剝奪其一定權益，它可以表現為對受刑者政治權利和財產權利的剝奪，也可以表現為對受刑者人身自由的限制和剝奪，甚至還可以表現為對其生命的剝奪。

2.刑罰目的。刑罰是作為犯罪的對立物而存在的，創制、適用和執行刑罰的目的，只能是為了預防犯罪，這也是刑罰功能社會效果的最大體現。在人類歷史上，有很長一段時間，乃至到現在，刑罰被很多人認為是預防和打擊犯罪最有力的手段。

根據預防的對象不同，可以把刑罰的目的區分為特殊預防和一般預防。

（1）特殊預防。所謂特殊預防，是指防止犯罪人重新犯罪。特殊預防的對象只針對犯罪人，即實施了危害社會的行為，依法應當承擔刑事責任的人。刑罰執行的過程即是權益剝奪的過程，勢必帶來身心的痛苦體驗，會增加其對刑罰的畏懼性，增加再犯成本；一定程度的矯正教育有助于思想悔悟、學習知識和技能，提升重返社會后的謀生能力；監禁形成的社會隔離會在一定時期內剝奪了其再犯罪的條件；生命的剝奪作為一種特殊形式的特殊預防，雖然不是特殊預防的主要內容，但在實質上完全杜絕了再犯罪的可能性。

（2）一般預防。所謂一般預防，是指防止尚未犯罪的人走上犯罪道路。一般預防的對象不是犯罪分子，而是沒有犯罪的社會成員。這些成員包括：具有犯罪危險和犯罪傾向的人；刑事被害人，即直接受到犯罪行為侵害，可能對犯罪人或者其親屬實施報復的人；其他普通社會成員。刑罰的一般預防貫穿于刑罰的創制、裁量和執行的全過程。立法者通過創制刑法確定法定刑，這就向人們提供了一個具體犯罪與刑罰的對價表。意欲犯罪者對罪刑之間的對應關系有所了解以后，就會因為考慮到犯罪的代價過于昂貴而打消犯罪的念頭。人民法院對犯罪分子適用刑罰，將犯罪與刑罰緊密聯系起來，不僅直接地懲罰了犯罪分子，預防其重新犯罪，而且對社會上不穩定分子也起到了警戒和震懾作用，使他們不敢輕舉妄動。這就是用刑罰的威力震懾有可能犯罪的人，消除犯罪意念，不重蹈犯罪分子的覆轍，從而預防犯罪的發生。

（三）刑罰的種類和特征

刑罰的種類，是依據刑罰所剝奪的事物的性質或特點所進行的分類。迄今為止，人類社會曾經使用過和正在使用的刑罰種類，不勝枚舉，主要可以分為以下幾種類型：

1.生命刑，又稱死刑、極刑，是剝奪犯罪人生命的刑罰方法。在人類刑罰史中，死刑是最古老也是最嚴厲的刑罰方法，曾經在各國刑罰體系中占據主導地位，死刑的執行方法也是林林總總，難以勝數。例如，針對人的腦袋的死刑就有大辟、梟首、絞首、斷頭、斬首、金瓜擊頂等；通過殘害人的肢體和臟器剝奪生命的死刑有炮烙、腰斬、車裂、凌遲、石擊等；直接以剝奪人的生命為目的的死刑有活埋、投崖、水淹、毒物注射、毒氣窒、槍決、電椅刑等；還有殺害犯罪人及其親屬的連坐刑，如夷三族、夷九族等。[4]

人類使用死刑已經有五千多年的漫長歷史。自從1764年，意大利法學家貝卡利亞在他的劃時代著作《論犯罪與刑罰》中，首次提出死刑是不人道、不必要和有害的刑罰的觀點，并提出廢除死刑的主張之后，關于死刑的存廢之爭，已經持續了兩百多年，直至當下。越來越多的國家從法律或者事實上廢除了死刑，死刑的適用范圍不斷萎縮，執行方式逐漸單一，死刑使用人數不斷降低。至2014年，全球197個國家中，在法律上明確廢除所有犯罪的死刑、廢除普通犯罪的死刑以及在實踐中廢除死刑的國家共有142個，比率約為72％。美國在過去15年，死刑一直處于穩定的下降趨勢，2015年全美只有6個州執行了死刑，死刑執行的數量從2000年的85人，降至2006年的63人，2013年為39人，2015年僅為28人；俄羅斯從2010年開始，也加入了廢止死刑的國家行列。中國改革開放三十年來，死刑的整體發展與世界死刑的發展大勢基本一致。1997年《刑法》實施以后，執行死刑的人數減少了50％；2007年死刑核準權收歸最高人民法院后，執行死刑的數量大約再次減少20％。[5]2011年的《刑法修正案（八）》一次取消了13種經濟性、非暴力犯罪的死刑，占中國刑法死刑罪名的近五分之一，并提升了部分罪名的死刑適用標準，邁開了中國逐步廢止死刑的步伐；2015年的《刑法修正案（九）》再次取消9種死刑的罪名，使中國的死刑罪名降為46種，這是中國死刑立法改革的又一重大進步。

2.身體刑，又稱肉刑，是指殘害犯罪人的肢體和器官、使犯罪人遭受痛苦的刑罰。身體刑又可分為殘廢刑和肉體痛苦刑兩種。前者，如中國古代的墨刑、劓刑、臏刑、宮刑等；后者，如笞刑、杖刑等。肉刑的歷史和死刑一樣長久，但身體刑的適用范圍相對小得多。我國在漢文帝時期廢除了大部分身體刑。清末刑罰改革時，身體刑被徹底廢除。在當今世界，身體刑幾乎已經絕跡，僅有極少的宗教國家還對實施盜竊、強奸等行為的犯罪人使用身體刑。

3.自由刑，是剝奪和限制犯罪人人身自由的刑罰方法。古今中外自由刑的主要類型有無期徒刑、有期徒刑、懲役、監禁、流放、放逐、拘留管制等。自18世紀以來，自由刑開始代替死刑而占據主導地位。在我國，現行刑罰也是以自由刑為中心，包含無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制4個自由刑種類。

4.財產刑，是無償剝奪犯罪人金錢、財物的刑罰方法。中外刑法中規定的財產刑有罰金、沒收財產、賠償損失等。雖然在人類歷史早期就有財產刑，但此類刑罰一直只是刑事懲罰的附帶手段。18世紀以后，隨著工業革命以及商品經濟的發展，社會財富急劇增多，人們對待財產刑的觀念開始發生變化，財產刑使用的罪名開始增多，適用范圍越來越廣。在當今西方國家，財產刑的適用比例已經占全部案件的70％～80％，有的高達90％。與國外相比，我國財產刑的適用明顯偏少。

5.資格刑，是剝奪犯罪人享有或行使一定權利之資格，或于一定界限內禁止犯罪人從事某種活動的刑罰方法。資格刑最初表現為古代刑法中的羞辱刑，與生命刑、肉刑等結合適用，旨在毀損犯罪人的名譽，侮辱其人格。中外刑法中規定的資格刑種類有剝奪國籍；剝奪擔任官吏或公務員的權利；剝奪參與公務議決、選舉、被選舉及行使其他政治權利的資格；剝奪從事律師執業的資格；剝奪駕駛車輛、船只和航空器的資格等等?，F在，資格刑越來越傾向于剝奪和限制犯罪人的行為能力，也被稱為能力刑。在資格刑的期限規定方面，亦有終身剝奪和定期剝奪兩種情況。我國刑法中的資格刑包含在剝奪政治權利刑中，即剝奪選舉權和被選舉權，剝奪言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由，剝奪擔任國家機關職務的權利，剝奪擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。