第一節(jié)　犯罪與刑罰

在人類社會(huì)，人的行為可以分為兩大類：一類是符合社會(huì)公認(rèn)規(guī)范的行為，另一類則是違反社會(huì)規(guī)范，具有破壞性、反社會(huì)性的行為，即違規(guī)、違法行為，包括犯罪。[1]隨著人類社會(huì)的演進(jìn)，這些“社會(huì)公認(rèn)規(guī)范”的內(nèi)容也在不斷發(fā)生變化，從原始社會(huì)的各種社會(huì)禁忌一直到現(xiàn)代完備的法律體系。人類正是在對(duì)“社會(huì)公認(rèn)規(guī)范”的認(rèn)識(shí)，以及在對(duì)后一類行為的識(shí)別、標(biāo)定、抵制、禁止的過程中，使文明得到不斷提升。從一定意義上說，違法、違規(guī)行為破壞了人類的文明，但也推動(dòng)了人類更加深刻地認(rèn)識(shí)善惡美丑。人類正是在同違法犯罪等丑惡現(xiàn)象的斗爭過程中，創(chuàng)造了越來越多的物質(zhì)文明和精神文明。無論古今，違規(guī)犯罪都作為一種客觀存在，伴隨人類社會(huì)始終，推動(dòng)人類社會(huì)趨于至善，但任何社會(huì)都只能試圖減少違法犯罪行為發(fā)生率，誰都沒有辦法將其“斬盡殺絕”。因此，研究犯罪行為并預(yù)防其發(fā)生，才是每個(gè)社會(huì)的務(wù)實(shí)之舉。

一、犯罪

犯罪是刑法學(xué)和犯罪學(xué)共同的基本范疇，但二者對(duì)犯罪的外延或邊界的界定有時(shí)并不完全一致。由此，犯罪概念有刑法學(xué)犯罪概念和犯罪學(xué)犯罪概念之分：犯罪學(xué)側(cè)重從事實(shí)（實(shí)體）層面把握犯罪，而刑法學(xué)則著眼于從規(guī)范（法律）層面把握犯罪。

從人類社會(huì)發(fā)展的歷史和犯罪學(xué)的演變過程看，犯罪源于違反社會(huì)規(guī)范行為，是社會(huì)依據(jù)一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)作出否定性評(píng)價(jià)的行為。但在刑法出現(xiàn)以前，這種行為尚不具有刑事違法性，不能成為刑法意義上的犯罪。正是通過刑法的定性規(guī)定，刑法上的犯罪行為才和普通的社會(huì)違規(guī)、違法行為區(qū)分開來。

（一）犯罪的界定

不同國家在界定犯罪的時(shí)候基本都會(huì)依據(jù)本國的法律，雖然表述上不盡一致，但在內(nèi)涵上差異不大。以我國《刑法》為例，第13條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！备鶕?jù)這一定義，我國刑法對(duì)犯罪的特征作了明確規(guī)定，即具有社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性。

1.社會(huì)危害性，即侵害了正常的社會(huì)秩序和社會(huì)關(guān)系。任何一種違法違規(guī)行為都具有一定的社會(huì)危害性，但犯罪行為的社會(huì)危害性最為顯著。例如，倒賣增值稅發(fā)票之所以構(gòu)成犯罪，在于其不僅給國家稅收造成重大損失，而且破壞了市場秩序，使國家的稅收政策失去了應(yīng)有的作用。

2.刑事違法性，即觸犯了刑事法律的禁止性規(guī)定。所有的犯罪行為，都必須是法律明確禁止的行為。實(shí)施該行為將受到何種處罰，法律都有明確規(guī)定。比如，醉酒駕車，屬于國家法律明確禁止的行為，《刑法》第133條之一規(guī)定，在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金。也就是說，任何人只要醉酒駕駛，即使未發(fā)生任何交通事故，都要被追究刑事責(zé)任。

3.應(yīng)受刑罰處罰性，即根據(jù)刑事法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到處罰。實(shí)施犯罪將受到何種處罰，法律都有明確的規(guī)定。某種行為雖然具有一定的社會(huì)危害性，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，也不認(rèn)為是犯罪。

（二）犯罪與違法

所謂違法，即違反社會(huì)相關(guān)法律的規(guī)定，致使法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序受到破壞。違法概念有廣義和狹義之分，廣義的違法是指一切違反現(xiàn)行法律規(guī)定的行為，包括一般違法行為和犯罪行為。狹義的違法，則是指違反法律，但未構(gòu)成犯罪的行為，即除了刑事違法（犯罪）以外的民事違法和行政違法行為。從狹義的違法概念分析，違法與犯罪的區(qū)別如下：

專欄1-1　案例

劉某曾是某大學(xué)的大學(xué)生，入學(xué)后卻無心學(xué)習(xí)，喜歡與社會(huì)一些閑散人員來往，經(jīng)常曠課玩游戲、吸煙酗酒、甚至打架。學(xué)校對(duì)其多次教育批評(píng)后仍不改正，一次跟社會(huì)人員一起偷盜財(cái)物，被公安機(jī)關(guān)行政拘留5日。過后，其仍不吸取教訓(xùn)，某日夜晚，持刀入室盜竊被發(fā)現(xiàn)后，把主人打昏在地，偷走了現(xiàn)金和其他財(cái)物共計(jì)1500元，最終被法院判處有期徒刑一年。

請結(jié)合知識(shí)點(diǎn)，對(duì)劉某的前后行為性質(zhì)進(jìn)行分析。

【解析】上述案例中劉某一開始的曠課、吸煙酗酒、打架行為，是違反校規(guī)的一般不良違規(guī)行為；后來在社會(huì)上偷盜財(cái)物，違反了《治安管理處罰法》的規(guī)定，已發(fā)展到一般違法行為；最后持刀入室盜竊觸犯了《刑法》的規(guī)定，屬于犯罪行為。不良違規(guī)行為、違法、犯罪三者之間既有區(qū)別又有聯(lián)系，一個(gè)人如果不加強(qiáng)自身修養(yǎng)，防微杜漸，其行為就有可能從違規(guī)發(fā)展到違法、犯罪。

二、刑罰

刑罰伴隨著犯罪的產(chǎn)生而產(chǎn)生，并與之相對(duì)應(yīng)，是社會(huì)對(duì)于犯罪的一種反應(yīng)，是國家創(chuàng)制的、對(duì)犯罪分子適用的特殊制裁方法。

（一）刑罰概念和特征

所謂刑罰，是刑法規(guī)定的，由國家審判機(jī)關(guān)依法對(duì)犯罪分子適用的，剝奪或限制其人身自由、財(cái)產(chǎn)、生命或其他權(quán)益的最嚴(yán)厲的強(qiáng)制方法。[2]它具有使犯罪人承受痛苦的固有屬性，以剝奪犯罪人的權(quán)益與施加道德譴責(zé)為內(nèi)容。和一般的處罰相比，它具有強(qiáng)制程度的嚴(yán)厲性、適用對(duì)象的特定性、法律程序的專門性等特征。

（二）刑罰的產(chǎn)生與目的

1.刑罰產(chǎn)生。公開以刑法相威脅并對(duì)犯罪處以刑罰的傳統(tǒng)，已經(jīng)有數(shù)千年的歷史。隨著人類社會(huì)文明的發(fā)展，各個(gè)國家、各個(gè)民族在不同的歷史時(shí)期都確立了自己的刑罰制度，刑罰作為國家懲罰犯罪人的強(qiáng)制方法，是一種歷史的社會(huì)法律現(xiàn)象，起源于原始社會(huì)末期，是從原始社會(huì)的氏族血親復(fù)仇演變而來的。自國家誕生之日起，國家也就取代氏族，為所有成員提供保護(hù)。國家區(qū)別于氏族的重要特征之一，就是管理社會(huì)的公共權(quán)力的設(shè)立運(yùn)作，刑罰則是這種公共權(quán)力中法律強(qiáng)制力最嚴(yán)厲的手段。[3]而刑法作為刑罰的基本依據(jù)，脫胎于原始社會(huì)的復(fù)仇習(xí)俗。整部刑法就是一部規(guī)定什么行為應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，以及應(yīng)當(dāng)處以何等刑罰的法律。刑罰是犯罪人因?yàn)槠浞缸镄袨槎鴳?yīng)承受的最主要的法律后果，也是國家的各種強(qiáng)制性法律制裁措施中最為嚴(yán)厲的，其目的是對(duì)受刑人進(jìn)行譴責(zé)，限制或剝奪其一定權(quán)益，它可以表現(xiàn)為對(duì)受刑者政治權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪，也可以表現(xiàn)為對(duì)受刑者人身自由的限制和剝奪，甚至還可以表現(xiàn)為對(duì)其生命的剝奪。

2.刑罰目的。刑罰是作為犯罪的對(duì)立物而存在的，創(chuàng)制、適用和執(zhí)行刑罰的目的，只能是為了預(yù)防犯罪，這也是刑罰功能社會(huì)效果的最大體現(xiàn)。在人類歷史上，有很長一段時(shí)間，乃至到現(xiàn)在，刑罰被很多人認(rèn)為是預(yù)防和打擊犯罪最有力的手段。

根據(jù)預(yù)防的對(duì)象不同，可以把刑罰的目的區(qū)分為特殊預(yù)防和一般預(yù)防。

（1）特殊預(yù)防。所謂特殊預(yù)防，是指防止犯罪人重新犯罪。特殊預(yù)防的對(duì)象只針對(duì)犯罪人，即實(shí)施了危害社會(huì)的行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的人。刑罰執(zhí)行的過程即是權(quán)益剝奪的過程，勢必帶來身心的痛苦體驗(yàn)，會(huì)增加其對(duì)刑罰的畏懼性，增加再犯成本；一定程度的矯正教育有助于思想悔悟、學(xué)習(xí)知識(shí)和技能，提升重返社會(huì)后的謀生能力；監(jiān)禁形成的社會(huì)隔離會(huì)在一定時(shí)期內(nèi)剝奪了其再犯罪的條件；生命的剝奪作為一種特殊形式的特殊預(yù)防，雖然不是特殊預(yù)防的主要內(nèi)容，但在實(shí)質(zhì)上完全杜絕了再犯罪的可能性。

（2）一般預(yù)防。所謂一般預(yù)防，是指防止尚未犯罪的人走上犯罪道路。一般預(yù)防的對(duì)象不是犯罪分子，而是沒有犯罪的社會(huì)成員。這些成員包括：具有犯罪危險(xiǎn)和犯罪傾向的人；刑事被害人，即直接受到犯罪行為侵害，可能對(duì)犯罪人或者其親屬實(shí)施報(bào)復(fù)的人；其他普通社會(huì)成員。刑罰的一般預(yù)防貫穿于刑罰的創(chuàng)制、裁量和執(zhí)行的全過程。立法者通過創(chuàng)制刑法確定法定刑，這就向人們提供了一個(gè)具體犯罪與刑罰的對(duì)價(jià)表。意欲犯罪者對(duì)罪刑之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系有所了解以后，就會(huì)因?yàn)榭紤]到犯罪的代價(jià)過于昂貴而打消犯罪的念頭。人民法院對(duì)犯罪分子適用刑罰，將犯罪與刑罰緊密聯(lián)系起來，不僅直接地懲罰了犯罪分子，預(yù)防其重新犯罪，而且對(duì)社會(huì)上不穩(wěn)定分子也起到了警戒和震懾作用，使他們不敢輕舉妄動(dòng)。這就是用刑罰的威力震懾有可能犯罪的人，消除犯罪意念，不重蹈犯罪分子的覆轍，從而預(yù)防犯罪的發(fā)生。

（三）刑罰的種類和特征

刑罰的種類，是依據(jù)刑罰所剝奪的事物的性質(zhì)或特點(diǎn)所進(jìn)行的分類。迄今為止，人類社會(huì)曾經(jīng)使用過和正在使用的刑罰種類，不勝枚舉，主要可以分為以下幾種類型：

1.生命刑，又稱死刑、極刑，是剝奪犯罪人生命的刑罰方法。在人類刑罰史中，死刑是最古老也是最嚴(yán)厲的刑罰方法，曾經(jīng)在各國刑罰體系中占據(jù)主導(dǎo)地位，死刑的執(zhí)行方法也是林林總總，難以勝數(shù)。例如，針對(duì)人的腦袋的死刑就有大辟、梟首、絞首、斷頭、斬首、金瓜擊頂?shù)?；通過殘害人的肢體和臟器剝奪生命的死刑有炮烙、腰斬、車裂、凌遲、石擊等；直接以剝奪人的生命為目的的死刑有活埋、投崖、水淹、毒物注射、毒氣窒、槍決、電椅刑等；還有殺害犯罪人及其親屬的連坐刑，如夷三族、夷九族等。[4]

人類使用死刑已經(jīng)有五千多年的漫長歷史。自從1764年，意大利法學(xué)家貝卡利亞在他的劃時(shí)代著作《論犯罪與刑罰》中，首次提出死刑是不人道、不必要和有害的刑罰的觀點(diǎn)，并提出廢除死刑的主張之后，關(guān)于死刑的存廢之爭，已經(jīng)持續(xù)了兩百多年，直至當(dāng)下。越來越多的國家從法律或者事實(shí)上廢除了死刑，死刑的適用范圍不斷萎縮，執(zhí)行方式逐漸單一，死刑使用人數(shù)不斷降低。至2014年，全球197個(gè)國家中，在法律上明確廢除所有犯罪的死刑、廢除普通犯罪的死刑以及在實(shí)踐中廢除死刑的國家共有142個(gè)，比率約為72％。美國在過去15年，死刑一直處于穩(wěn)定的下降趨勢，2015年全美只有6個(gè)州執(zhí)行了死刑，死刑執(zhí)行的數(shù)量從2000年的85人，降至2006年的63人，2013年為39人，2015年僅為28人；俄羅斯從2010年開始，也加入了廢止死刑的國家行列。中國改革開放三十年來，死刑的整體發(fā)展與世界死刑的發(fā)展大勢基本一致。1997年《刑法》實(shí)施以后，執(zhí)行死刑的人數(shù)減少了50％；2007年死刑核準(zhǔn)權(quán)收歸最高人民法院后，執(zhí)行死刑的數(shù)量大約再次減少20％。[5]2011年的《刑法修正案（八）》一次取消了13種經(jīng)濟(jì)性、非暴力犯罪的死刑，占中國刑法死刑罪名的近五分之一，并提升了部分罪名的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，邁開了中國逐步廢止死刑的步伐；2015年的《刑法修正案（九）》再次取消9種死刑的罪名，使中國的死刑罪名降為46種，這是中國死刑立法改革的又一重大進(jìn)步。

2.身體刑，又稱肉刑，是指殘害犯罪人的肢體和器官、使犯罪人遭受痛苦的刑罰。身體刑又可分為殘廢刑和肉體痛苦刑兩種。前者，如中國古代的墨刑、劓刑、臏刑、宮刑等；后者，如笞刑、杖刑等。肉刑的歷史和死刑一樣長久，但身體刑的適用范圍相對(duì)小得多。我國在漢文帝時(shí)期廢除了大部分身體刑。清末刑罰改革時(shí)，身體刑被徹底廢除。在當(dāng)今世界，身體刑幾乎已經(jīng)絕跡，僅有極少的宗教國家還對(duì)實(shí)施盜竊、強(qiáng)奸等行為的犯罪人使用身體刑。

3.自由刑，是剝奪和限制犯罪人人身自由的刑罰方法。古今中外自由刑的主要類型有無期徒刑、有期徒刑、懲役、監(jiān)禁、流放、放逐、拘留管制等。自18世紀(jì)以來，自由刑開始代替死刑而占據(jù)主導(dǎo)地位。在我國，現(xiàn)行刑罰也是以自由刑為中心，包含無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制4個(gè)自由刑種類。

4.財(cái)產(chǎn)刑，是無償剝奪犯罪人金錢、財(cái)物的刑罰方法。中外刑法中規(guī)定的財(cái)產(chǎn)刑有罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、賠償損失等。雖然在人類歷史早期就有財(cái)產(chǎn)刑，但此類刑罰一直只是刑事懲罰的附帶手段。18世紀(jì)以后，隨著工業(yè)革命以及商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)財(cái)富急劇增多，人們對(duì)待財(cái)產(chǎn)刑的觀念開始發(fā)生變化，財(cái)產(chǎn)刑使用的罪名開始增多，適用范圍越來越廣。在當(dāng)今西方國家，財(cái)產(chǎn)刑的適用比例已經(jīng)占全部案件的70％～80％，有的高達(dá)90％。與國外相比，我國財(cái)產(chǎn)刑的適用明顯偏少。

5.資格刑，是剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利之資格，或于一定界限內(nèi)禁止犯罪人從事某種活動(dòng)的刑罰方法。資格刑最初表現(xiàn)為古代刑法中的羞辱刑，與生命刑、肉刑等結(jié)合適用，旨在毀損犯罪人的名譽(yù)，侮辱其人格。中外刑法中規(guī)定的資格刑種類有剝奪國籍；剝奪擔(dān)任官吏或公務(wù)員的權(quán)利；剝奪參與公務(wù)議決、選舉、被選舉及行使其他政治權(quán)利的資格；剝奪從事律師執(zhí)業(yè)的資格；剝奪駕駛車輛、船只和航空器的資格等等?，F(xiàn)在，資格刑越來越傾向于剝奪和限制犯罪人的行為能力，也被稱為能力刑。在資格刑的期限規(guī)定方面，亦有終身剝奪和定期剝奪兩種情況。我國刑法中的資格刑包含在剝奪政治權(quán)利刑中，即剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)，剝奪言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由，剝奪擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利，剝奪擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。