風險點六　境外特許人從事商業特許經營主體資格方面的法律風險

一、風險提示

2004年12月11日前，外國企業在中國境內不得投資商業企業（獨資或合營）從事商業（包括餐飲業、服務業）商業特許經營活動，即對于外國投資者（外國公司、企業和其他經濟組織或者個人）而言，中國大陸的商業特許經營市場是封閉的。[1]

由于對外開放商業經營領域是中國政府加入WTO的承諾。在加入WTO后三年內取消商業特許經營市場準入和對外資實行國民待遇是WTO規定的基本原則。

為了履行入世承諾、開放商業特許經營市場的義務，我國2004年通過的《商業特許經營管理辦法》（已廢止）和2007年5月1日開始實施的《商業特許經營管理條例》都取消了外商在中國大陸開展商業特許經營的限制。

商業特許經營企業國際特許的方式有很多，概括起來主要有跨境交付和商業存在兩種基本形式。跨境交付是指境外特許人直接從境外向中國企業授予特許權；商業存在是指境外特許人通過在中國境內的外商投資企業向其他中國企業授予特許權。

在跨境交付方面，外商在中國大陸開展商業特許經營活動無須審批，只須備案；也不再要求外國特許人在中國開展商業特許經營前必須在中國擁有直營店，只要其有直營店，無論地處何處，滿足條件的都可以在中國開展商業特許經營業務，只是“直營店位于境外的，特許人應當提供直營店營業證明（含中文翻譯件），并經當地公證機構公證和中國駐當地使領館認證。”

在商業存在方面，自2004年12月11日以后，外國公司、企業和其他經濟組織或者個人通過在中國境內設立的外商投資企業從事商業特許經營活動的，需要向原審批機關申請增加“以商業特許經營方式從事商業活動”的經營范圍，即有關商業特許經營市場準入的時間、經營方式等存在限制性規定。[2]由此可見，只要外國公司、企業和其他經濟組織或者個人通過在中國境內設立的外商投資企業從事商業特許經營活動，在市場準入方面并沒有特別的限制，只是在程序上需要向原審批機關申請增加商業特許經營范圍。

我國對外商投資企業進入商業特許經營市場準入限制的取消，并不等于對外商投資企業在中國從事商業特許經營業務的領域沒有任何限制。為了使外商投資更符合國家的產業發展方向，外商投資企業以商業特許經營方式從事商業活動仍舊要符合外商投資的基本要求。2007年12月1日開始實施的第四次修訂的《外商投資產業指導目錄》明確將批發和零售貿易業的商業特許經營列為限制類外商投資領域。外商投資人違反了我國相關外商投資法律法規的話，仍然具有很大的法律風險。