第一章 西方的公司制與中國的引進

一 公司制及其文化內(nèi)涵

公司制在當今已經(jīng)是一個普遍存在的企業(yè)資本組織形式，相關法學、經(jīng)濟學，乃至管理學上的探討，可謂汗牛充棟，其基本制度要件也早已為人所熟知。但是本章重點討論的是西方公司制四大制度要件的歷史演化，以及其中所蘊含的文化內(nèi)涵。也就是說，本章主要探討的是西方公司制的文化維度，這是一個極少為人所注意的維度。

為什么要探討這樣一個維度？下面做一些必要的討論。

伯爾曼在其名著《法律與革命》的尾論里，曾經(jīng)對近代以來西方制度的普適主義觀點進行了反思。他認為，所謂普適主義，就是認為西方近代以來形成的一系列政治、經(jīng)濟、社會制度，在全球各個民族具有普遍適用性。這種普適主義觀點得到了一位西方大師馬克斯·韋伯的理論支撐。他的觀點在中國有重大影響，且?guī)缀醭蔀橐环N定見，使得學界很少能夠超越這種定見，對中國公司制度演化的有關問題進行更進一步的反思。

馬克斯·韋伯是從理性主義的角度闡述西方制度的普適主義的：由于西方新教倫理的作用，西方人在近代以來，率先采用了理性主義的工具對一系列制度進行理性化。而理性化的東西，就如數(shù)學里的一加一等于二，全世界不可能有兩個不同的正確答案。因此，西方率先加以理性化的制度，就必然在全球具有普適性。

但是伯爾曼則指出，西方的法律制度，近代以來在全球流行很久，在非基督教國家卻都沒有能夠扎下根來，絕大多數(shù)都不過是一場又一場制度移植的大失敗。根本原因就在于，近代以來主張西方制度普適主義的經(jīng)典作家，完全忽略了制度的文化維度。

伯爾曼在其著作中詳盡地闡釋了西方法律制度生成的文化背景：基督教信仰、日耳曼傳統(tǒng)習俗、古希臘理性主義。這三個要素在西方法律制度傳統(tǒng)形成中具有重要作用，尤其是基督教信仰，成為西方法律制度及其運作有效性的基石。伯爾曼并提出：法律必須被信仰。^[1]

從伯爾曼的論述中可以看出制度的文化維度的重要性。“法律必須被信仰”，的確，法律也好，任何一種制度也好，隱含在制度規(guī)范中的觀念必須被認同，制度規(guī)范才有可能得到現(xiàn)實的操作，才有可能是活的東西，否則不過是一紙空文。西方之所以是法治社會，法律之所以無處不在，無處不發(fā)揮影響，恰恰是因為西方的法律植根于西方的基督教信仰，近代西方的法律，原本就是在基督教信仰的哺育下生成的。

遺憾的是，伯爾曼這部偉大的著作，連同這句名言：“法律必須被信仰”，在中國卻得到與作者的意圖完全相反的誤讀。大量學者把“法律必須被信仰”當成了一個口號，而不是基于民族潛意識的自然根基。沒有基于民族潛意識的根基，法律憑什么被信仰？就因為我們傾慕西方強大的物質(zhì)文明，而這個物質(zhì)文明在人文方面又以西方的法治文化為制度根基么？如果我們的所謂信仰的邏輯是這樣的話，那就根本不是信仰，而只不過是功利的欲求。

在中國，研究公司制的經(jīng)濟學學者，往往僅僅把公司當成一個經(jīng)濟組織，而忽略西方公司制背后的法律根基；公司法學家雖然意識到了公司首先是一個法學意義上的經(jīng)濟組織，但是忽略了公司法背后西方文化信仰的支撐。

因此，在當前關于“公司制”的學術爭辯中，一些學者揮舞著西方公司法的規(guī)范，諸如“法人治理結構”一類的術語，強烈要求中國的企業(yè)家投資者們?nèi)ァ熬头丁敝ⅰ靶叛觥敝@是十分荒唐可笑的事情。

信仰，本質(zhì)上就是一種文化。而這里所謂的文化，首先是一種基于長期的歷史而自然習得的東西，是民族固有的思維方式和行為方式。

在此，我們不必深究文化的內(nèi)涵，而只需要明確一點，基于功利動機的行為和基于文化信仰的行為的基本差異在于：我們可以命令一個孩子去上床睡覺，但是無法強迫他有困意；我們可以強迫一個年輕女人去和另一個男子結婚，但是無法強迫她愛上他。而文化信仰，就相當于此處的“困意”和“愛”。

可見，基于文化信仰的行為是自然的，基于功利的行為則是強制性的、非自然的。因此，一個有效的制度，必須與民族的文化信仰相兼容，否則就是無源之水、無本之木。

本書關于公司制在中國本土化的研究，正是本著這樣一個立場和邏輯展開的。

因此，作為第一章，本書首先要檢討一下在西方公司制的歷史演化中，背后隱含著什么樣的西方文化信仰。下面將按照公司制四大制度要件展開闡述。

（一）公司獨立法人人格

對于西方公司制來說，最為重要的一個制度特征是獨立法人人格。

從純經(jīng)濟學的角度來說，公司制與股份制非常接近，都不過是資本的聯(lián)合。

在西方企業(yè)資本制度演化史中，股份制是出現(xiàn)最早且延續(xù)時間很長的資本的聯(lián)合形式，比如家族資本的聯(lián)合、家族資本與外來資本的聯(lián)合；資本的一次性或者短期聯(lián)合、資本的長期聯(lián)合；承擔無限責任股東與承擔有限責任股東的聯(lián)合；等等。^[2]

但是直到17世紀，荷蘭東印度公司和英國東印度公司先后被批準成立，股份制才披上了公司法人的外衣。而公司制在制度形式上區(qū)別于過去的股份制的最核心的差異，就是將法人這個制度外殼引入股份制組織的合作框架中。^[3]

那么，法人這個制度要件被引入股份制，究竟意味著什么呢？這首先需要回顧一下法人的歷史演化。^[4]

法人的概念在西方由來已久，最早出現(xiàn)在古羅馬時代。法人最簡單抽象的界定，就是法律虛擬的人，在古羅馬時代，法人被用于代表某個不依自然人而獨立存在的機構，它的功用是法定的，不以自然人的意志為轉(zhuǎn)移。

在古羅馬滅亡約500年以后的11世紀，基督教會法學家從羅馬法中重新抽出這個法律概念，并加以現(xiàn)實的采用。其背景是，中世紀以來，西方基督教會得到世俗捐贈，積累了大量的財產(chǎn)，這些財產(chǎn)的直接控制人，當然是各級教會的神職人員。但是這些財產(chǎn)的所有人，卻不能說是這些神職人員，而且這些財產(chǎn)的管理和運營的目的，也不是為了這些神職人員的個人利益，而是為了上帝的目的。這就使得一般世俗的財產(chǎn)權利概念無從框定它，從而在當時的教會與世俗社會的經(jīng)濟交往中帶來很多法律上的難題。

于是，教會法學家就從羅馬法中引入了法人概念，將教會稱為法人，西方近代以來第一個法人就此產(chǎn)生。教會成為法人，意味著教會財產(chǎn)屬于上帝，并且必須是為了上帝的目的被加以有效的管理和使用。在這里，上帝的意志，與實際掌控教會財產(chǎn)的神職人員的意志，便被嚴格區(qū)隔開來，上帝的意志就是教會法人的意志，也即教會法人人格。

此后，各種宗教衍生機構，如修道院、神學院、慈善機構等，都被稱為法人，它們的運營，都被認為是為了上帝的目的。這是法人概念應用的最早擴展。

到12～14世紀，各種西方的世俗公共機構，如城市自治體、行業(yè)協(xié)會、手工業(yè)者組建的兄弟會，乃至各種基金廣泛建立。在那個四處彌漫著濃厚的基督教信仰情懷的時代，人們也將這些組織視為為了上帝的目的而存在，也稱之為法人。這是法人概念的第二波擴展。

當然，就其實際功能來說，這些機構的設立是為了滿足各種機構團體的公共需求或者團體需求，不同于教會及其衍生機構。這些法人的所謂獨立意志，實際上體現(xiàn)在相互關聯(lián)的兩點：第一，所謂的法人人格，就是各種維持組織有效運行的公共管理規(guī)則；第二，這些管理規(guī)則被認為符合上帝的意志，成員們必須遵守。也就是說，這些機構被稱為法人，等于是借助了機構成員的基督教信仰來強化對機構規(guī)則的遵守。

到了17世紀英國東印度公司和荷蘭東印度公司建立的時候，已經(jīng)是法人的第三波擴展了，即法人的觀念進一步擴展到純粹的營利性機構。而根據(jù)英國經(jīng)濟史學家的考證，在英國，東印度公司并非最早的以營利為目的的機構法人，比它更早一些的是規(guī)制組合機構。

所謂規(guī)制組合機構，從經(jīng)濟組織上講，就是一群商人共同申請到某種商路或者某個行當?shù)膲艛嗵卦S權，這個特許權為這些商人所共有，但是他們各做各的生意。當這個特許權所授予的組織被稱為法人的時候，作為法人的規(guī)制組合機構要滿足這群特定商人的公共需求，具體包括共同使用同一個壟斷特許權；當然為此支付相應的特許費用、建設公共設施等，也都需要參與的商人按照規(guī)則承擔，并且遵守相應的公共規(guī)則。

但是，它與第二波法人的區(qū)別之一在于，它是以商人營利為目的的；區(qū)別之二在于，它不再披上各種宗教性的神圣外衣。但是，規(guī)制組合機構的基本規(guī)范仍然是高于任何成員的獨立意志，并且具有一種權威性，必須得到遵守。

17世紀的英國東印度公司可以被看作商人規(guī)制組合機構的延續(xù)，仍然是一群股東以純粹營利為目的獲得壟斷特許權而組建的機構作為法人，它也有相應的內(nèi)在規(guī)范，并且有神圣性，成員必須遵守。

東印度公司與規(guī)制組合機構的差別主要來自經(jīng)濟意義：第一，它不是各做各的生意，而是把股東們的股本合在一起做生意；第二，這種生意不是分散的、短期的，而是統(tǒng)一的、持續(xù)的，統(tǒng)一進行盈虧核算。

但是，由于東印度公司在商業(yè)上的成功引起了一系列拙劣的模仿，股份公司很快泛濫成災，直到發(fā)生著名的南海泡沫事件——一場嚴重的股票投機風潮后，英國議會通過《泡沫法案》加以禁止。之后，在很長一段時間里，公司制沒有得到普遍的商業(yè)應用。^[5]

直到1844年，公司制才在英國普遍化，此時的公司制與200年前東印度公司的差異在于取消了特許權，誰想辦公司，只要登記注冊就行，但必須遵守相關的法律規(guī)則，于是英國進入了公司法人群起的年代。

那么，公司法人與此前就一直存在的多種多樣的私人合股（合伙）企業(yè)的區(qū)別在哪里呢？

第一，它的存在，不以自然人的存在與否為條件，比如自然人合伙企業(yè)，遇到合伙人退休、死亡，或者不想合伙了要退出，企業(yè)就會消亡，而作為公司的法人不會，它是一種永久的存在體。但實際上這并不是公司法人最為實質(zhì)的特征，因為實際上公司也是可以破產(chǎn)的。實質(zhì)的差別在于第二點。

第二，也是最重要的，公司被認為是一個公共機構，它有一套為成員所必須遵守的規(guī)則。作為世俗營利性機構的法人，與作為為了上帝的目的的基督教法人，差別當然是巨大的，但其中有一個一以貫之的共性：就是規(guī)則的神圣性，也就是法人的人格意志。它反映的實際上是西方任何一個社會組織里法大于權，或者說以法律為最高權威的組織觀念。

在基督教會和相應的神職機構里，對組織規(guī)則的尊奉或者說神職人員對機構的忠誠，當然來自對上帝的信仰的虔誠。那么，世俗機構中的機構忠誠和法大于權如何理解呢？因為西方的法律源于基督教信仰，各種公共規(guī)則被認為是上帝的律令，它具有最高的權威性，違背它，死后就要下地獄，在西方，經(jīng)歷了近千年的基督教信仰的熏陶和孕育，形成了西方人這種尊重法律規(guī)則的最高權威性的組織理念。

由于中國人沒有這種基督教信仰的體驗和經(jīng)歷，所以，當公司法人的制度外殼被引進的時候，令中國人最為百思不得其解乃至于干脆忽略掉的，恰恰就是獨立的法人人格。對此，我們將在后面章節(jié)做深入的分析。

另一個需要分析清楚的問題是，公司畢竟是一個純粹的營利性機構，是以股東利益最大化為目標的，那么，股東們的經(jīng)濟訴求，又如何被體現(xiàn)在法人人格里呢？又如何被尊奉呢？這就需要厘清下一個要件——法人治理結構的文化內(nèi)涵。

（二）法人治理結構

法人治理結構涉及兩個基本方面，第一是法人人格（即法人意志，下同）的生成；第二是法人意志的執(zhí)行（遵守）。對法人治理結構的理解，可以進一步加深我們對法人意志的理解。

在西方關于法人意志的生成問題，實際上長期存在爭論不休的兩派，一派是英美法系（形成英美模式的公司制），另一派是以德國為代表的大陸法系（形成德國模式的公司制）。

按照馬克斯·韋伯的解讀，或許是由于英國盎格魯·撒克遜文化中混合了凱爾特人的文化，又或許是由于從中世紀到近代英國政府的長期強勢，英國人在法學上對法人意志的理解，偏向于認為法人的意志是先定的、外生的。^[6]這很像法人的羅馬法早期淵源，法人就是個事先搭建好的房子，你可以選擇進入或者不滿意退出，但是你不能更改它。

英國的公司法人，最早是被當成一種特許權授予對象而形成的，所以，它的公共機構色彩特別強，這就使得公司法人意志生成有了合法的色彩。在早期公司制的英國時代，由于公司的股東人數(shù)比較少，很多股東同時是公司經(jīng)營管理者，所以，公司的經(jīng)營運作還更多地付諸細則規(guī)定下的股東會、董事會的民主決議和民主管理。

但是越到后來，尤其是在20世紀的美國大公司時代，公司的所有經(jīng)營運作越來越由職業(yè)經(jīng)理人（自己選自己的執(zhí)行董事）專斷決策、專斷執(zhí)行，而公司的股東們逐漸被排除在公司管理之外，這也就是所謂公司的兩權分離，即公司的經(jīng)理主義時代的來臨。也正是在這個時代，我們看到了司法當局對公司法人意志的強力介入，諸如立法、監(jiān)督，條例越來越全面細致。以至于在今天，我們看到在英美模式的公司制下，股東只不過是一個純粹的股票購買者，認為預期分紅多，股價能漲，就買進；反之則反是。公司的所有權力被掌控在一些完全沒有，或者只有極少比例股份的職業(yè)經(jīng)理人手里。那么什么能來保證職業(yè)經(jīng)理人的忠于職守呢？就是凝聚于公司法和證券交易法等一系列公共立法下的監(jiān)管。

這些立法和相應的監(jiān)管如此系統(tǒng)、詳盡，以至于所謂的機構忠誠，就轉(zhuǎn)化為對這些法律規(guī)則的尊奉，這也是英美模式公司法人意志的體現(xiàn)。

由于歷史和文化背景不同，大陸法系對法人意志的理解，則沿著另外一條路子走，它強調(diào)所謂的法人是一個所有參與人的共同體，而法人意志，就是共同體的意志，它是由成員通過民主協(xié)商和民主表決的合法程序生成的，而一旦生成以后，就具有法的神圣性，所有成員必須遵守。法人意志，體現(xiàn)為公司利益相關者依照民主程序參與生成公司決議，以及對決議權威性的尊奉。

在德國，法人意志的早期生成，是在股東會和董事會內(nèi)部民主決議中產(chǎn)生的。二戰(zhàn)以后，公司中的民主決議擴大范圍，擴大到債權人代表和工人代表，公司的最高權力機構也被轉(zhuǎn)移到監(jiān)事會，通過監(jiān)事會，公司所有利益相關者以民主投票的方式達成公司最高決議，也就是公司法人的意志，這個決議具有法律效力，任何人不得違背。這成為德國模式的公司制的特征。

但是不管怎樣，與中國人的視角相對比，不論是英美模式，還是德國模式，都有一個共同點，法人意志來自法律權威，這種法律權威至高無上，個人勢力和個人意志必須服從法人意志。^[7]

（三）股東的有限責任

公司制的第三個制度要件是股東的有限責任。這點在西方起源甚早，最早或許來源于中世紀意大利海上貿(mào)易中一種名為“索西塔斯”的合伙制。在這種制度下，有兩種股東，一種是負責航海并到海外販賣貨物的船主（船長），他們承擔無限風險責任；另一種則是為采購的貨物提供資金的金主，并不參與遠洋販運，只承擔有限風險責任。索西塔斯制度中的有限責任制要件，后來被歐洲北部的陸上貿(mào)易合伙制采用，一些出資人并不參與商品的販運經(jīng)營，只是提供資金，并承擔有限風險責任。

所以，這種合伙制是一種無限風險責任與有限風險責任的混合體，后來逐漸衍生為所謂的兩合公司。在公司制的發(fā)展史上，兩合公司被認為是股份有限公司的一種過渡形式。

因此，很多學者從純粹經(jīng)濟學的角度去解讀公司制中的全體有限責任是兩合公司發(fā)展演化的必然結果。即：兩合公司越來越發(fā)展壯大，涉及的對外債務責任越來越多，則無限責任股東所承擔的風險也就越來越大，感到無力承擔；而同時，公司本身的融資，使得自身又比較有能力獨立承擔對外債務的風險責任，于是，全體股東都改為承擔有限風險責任了。^[8]

上述基于經(jīng)濟意義上的解讀，當然有其歷史證據(jù)可尋，但是，不可忽略的是，全體有限責任制，在法理上（理念上）必然是與公司的獨立法人人格相契合的。也就是說，如果一個公司有獨立的法人意志，但是仍然有部分或者全體股東承擔無限責任，則天然地不合理。理由如下。

第一，全體股東有限責任與法人獨立意志相適應。如果公司的法人有其獨立意志，個別股東的個人意志不能強加于其上，但還要為法人意志承擔無限風險責任，這就明顯存在權責不對稱問題，則誰也不愿意承擔無限風險責任。所以，盡管早在17世紀就有公司創(chuàng)立，但是由于英國法律遲遲不認可股東有限責任，所以公司制在英國一直流行不起來，直到19世紀中期，英國法律終于認可了有限責任，才為公司制在英國的流行提供了必要條件。

第二，全體股東有限責任與法人行使其獨立意志對外交往相適應。有限責任制導致股東的個人意志與留在公司中的財產(chǎn)被切斷了直接聯(lián)系，他們的股本留下來成了公司的肉身。公司法人既然有獨立意志，進行經(jīng)營運作的時候，也要涉及民事責任，由此產(chǎn)生的民事賠償?shù)淖罱K財務來源，就落到股東留在公司中的股本上。

尤其是涉及公司的對外借貸信用的時候，債務償還是以公司本身的資本（股民留在公司的股本）為基礎的，而與股東的個人資本實力無關。

（四）股權（被分成均等的份額）的可轉(zhuǎn)讓性

股權被分為均等的份額并且具有可轉(zhuǎn)讓性，最早是英國東印度公司和荷蘭東印度公司的發(fā)明，這體現(xiàn)了股份有限公司股東同股、同權、同利、同責的民主原則，同時，也是為了方便股權的流通。

法人不死，這意味著自然人股東投入公司的股本不能拿出來。但是股東是會死的，即使不死，他們的個人意愿也是會發(fā)生變化的，因此，給自然人股東的股本以可轉(zhuǎn)讓性，就保證了法人意志的獨立性與公司股東的個人意愿之間的兼容性。

當然，在英美模式公司，這個制度要件主要體現(xiàn)在同責同利和交易的便利上；而在德國模式公司，交易性差一些，投票權很重要。

以上四點，合成了西方公司制的資本組織特征，而公司制的上述制度特征，又使其在大規(guī)模集資和高風險項目融資方面富有先天的制度優(yōu)勢。

第一，公司制企業(yè)的融資能力強，可以迅速集聚超越小家庭、小集體的財力，集聚巨大的資本，集中力量辦大事，實現(xiàn)經(jīng)濟學意義上的規(guī)模效應。公司的這一特征最典型地體現(xiàn)在美國發(fā)起的大型公眾公司（股權開放性公司）上，并且促進了美國20世紀上半葉的規(guī)模經(jīng)濟效應。^[9]

第二，抗風險能力強。經(jīng)濟學有所謂“不把雞蛋放在一個籃子里”的理財之道，而成百上千的股東乃至成千上萬的股東，可以分散投資風險，使得企業(yè)可以籌集到風險投資，從事各種創(chuàng)新性的事業(yè)。

所以，在全世界，尤其是在西方發(fā)達國家，支撐國家經(jīng)濟支柱的企業(yè)、創(chuàng)新型企業(yè)，大都采用公司制。

需要特別強調(diào)的是，中國人對西方公司制的移植，首先不是從前述的制度結構上，而是從制度功效上考慮的。這也符合中國引進西方各種物質(zhì)技術的一般規(guī)律：先看到它的功效好，趕緊引進來。至于說它在結構上有什么特點，能不能學，怎么才能達到它的功效，那就是另一回事了。下面我們再看看中國對西方公司制的引進簡史。