“市場經濟地位”之國際法辨析

——《加入WTO議定書》與中國“市場經濟地位”[1]

“市場經濟地位”原本是一個經濟學名詞，并非國際法概念，國際法對其也沒有相關定義或解釋。[2]第二次世界大戰后，GATT多邊貿易體制建立（1995年被WTO體制取代），盡管該體制是一套以市場經濟為基礎和導向的國際貿易法律制度，但“市場經濟地位”未作為法律概念出現在GATT涵蓋協定的正式條款中。

在GATT創設者看來，GATT協定條款均是以市場經濟為基礎而創設的，所有締約方均應實行市場經濟體制，這源于GATT體制的指導思想——只有締約方經濟是在市場原則和規律下運行，才能在世界范圍內建立公平的自由競爭機制，進而推進貿易自由化目標的實現。[3]“非市場經濟”是一種“離經叛道”，本質上與GATT體制完全不相容。[4]

涵蓋協定雖未出現“市場經濟地位”條款，但并不意味著GATT體制不存在與“市場經濟地位”相關的法律問題，這些問題主要出現于GATT締約方與東歐一些“非市場經濟”締約方之間的貿易關系中。

2001年，中國加入WTO時，“市場經濟地位”作為正式條款寫進《中國加入WTO議定書》、《中國加入工作組報告書》以及《中美雙邊WTO協定》等法律文件。根據這些條款，WTO成員方將中國視為“非市場經濟”，對中國實施“特殊保障措施”和特殊的反傾銷、反補貼規則。作為WTO新成員，中國承擔的“超WTO義務”數量空前，其中，“市場經濟地位”條款最為明顯，也使得GATT/WTO體制中原已存在的“市場經濟地位”問題更為突出。[5]

從國際法角度講，“市場經濟地位”條款僅針對中國等極少數WTO成員方，將這些成員方置于多邊貿易體制中的不利地位，帶有明顯的歧視性，已導致中國企業在國際貿易案件中遭受巨大經濟損失?！笆袌鼋洕匚弧背蔀殚L期困擾中國政府和企業的一大難題，乃至爭取他國承認中國“市場經濟地位”一度成為中國對外交往的重點議題和談判目標。雖經多年努力，截至目前，已有包括WTO成員在內的近80個國家以雙邊形式承認了中國的“市場經濟地位”，但與中國有著重要貿易關系、作為WTO重要成員的美國、歐盟等世界主要經濟體卻鐵板一塊，至今不承認中國“市場經濟地位”。[6]

《中國加入WTO議定書》第15條（d）項規定，“市場經濟地位”相關的條款應于中國入世15年后的2016年終止。隨著2016年的臨近，中國能否在2016年后自動獲得“市場經濟地位”？WTO其他成員方在2016年以后是否有義務承認中國的“市場經濟地位”？這些問題都是中國及相關利益方非常關心的問題，也是必須要從法律上澄清的問題。

為了回答這些問題，有必要梳理和論證“市場經濟地位”條款的前世今生，并分析與“市場經濟地位”有關的國際法規則，在此基礎上，運用國際法理論正確解讀中國“市場經濟地位”相關條款，從而得出令人信服的結論。

一 國內法之考證：從實踐到成文法

“市場經濟地位”這個原本屬于經濟學的概念是如何成為國際法規則的呢？我們首先要考察一下“市場經濟地位”成為美國國內法條款的歷史軌跡，分析其中的背景和成因。

從歷史上看，導致“市場經濟地位”成為法律條款的源頭是美國行政當局的反傾銷、反補貼實踐，可以說，“市場經濟地位”條款是美國反傾銷、反補貼法律實踐的“衍生品”。

按照反傾銷的經濟學原理，傾銷產品的價格低于其真實的正常價值，這對進口國市場來說，就是一種價格歧視和市場扭曲，因此，進口國當局應通過加征反傾銷稅方式使之回歸正常，以確保市場公平。在反傾銷調查中，確定是否構成傾銷最重要的環節就是，要根據受調查進口產品的成本、利潤等因素來確定該進口產品的“正常價值”作為可比價格，進而與該產品在進口國的銷售價格進行對比，以此判斷是否構成“傾銷”以及“傾銷幅度”。[7]但確定“正常價值”作為可比價格的前提是，該進口產品生產國的經濟必須是在市場原則之下運行的，生產過程完全遵循了市場規律，這樣才能保證價格的可比性。而在一個“非市場經濟”國家，由于政府控制了產品生產及價格的所有要素，產品的國內價格無法準確反映該產品的“正常價值”，不具可比性，這就造成進口國當局無法找到合適的可比價格以確定該產品是否構成傾銷，也無法計算傾銷幅度。因此，在“非市場經濟”條件下，反傾銷的法律概念會變得毫無意義。[8]

基于以上經濟學原理，美國于20世紀20年代制定的反傾銷法案并未考慮“非市場經濟”問題，也沒有針對“非市場經濟”的反傾銷特別規則。這一情況持續了近半個世紀，直到20世紀60年代，當時負責反傾銷調查的美國財政部在“捷克斯洛伐克自行車”反傾銷案調查中，在沒有成文法依據的情況下，首次以“未反映市場功能”為由拒絕將捷克斯洛伐克國內市場價格作為確定“正常價值”的基準，代之以實行市場經濟的“替代國”的相同產品的價格來確定涉案產品的“正常價值”。這意味著，“市場經濟地位”從這時起開始成為美國反傾銷中的一個法律問題。

“捷克斯洛伐克自行車案”開美國反傾銷之先河，美國財政部此后又不斷在實踐中調整“替代國”方法，以適用于“非市場經濟”國家的進口產品，但美國國會并未緊隨財政部，將這一實踐中的做法短期內納入反傾銷立法中，實際上，從“市場經濟地位”問題出現到進入美國國內法，經歷了漫長的過程。“捷克斯洛伐克自行車案”發生十多年后，美國1974年修訂的《貿易法案》出臺，該法案首次以成文法形式將適用于“非市場經濟”國家產品的“替代國”方法規定在美國反傾銷法中，“市場經濟地位”由此進入美國國內法。

盡管針對“非市場經濟”產品“替代國”方法有了成文法依據，但在后來的反傾銷調查中，美國財政部感覺到，使用“替代國”方法有時會遇到很大困難，因為在一些案件中合適的“替代國”價格并不存在。為解決這一棘手問題，美國1979年修訂的《貿易法案》在“替代國”方法之外，又增加了確定產品反傾銷可比價格的“生產要素”方法，即針對“非市場經濟”進口產品，在無法找到合適的“替代國”價格時，可以依據市場經濟國家的生產要素價格來確定該“非市場經濟”進口產品的每一個生產要素價格，以此綜合推定該進口產品的“正常價值”，用作反傾銷調查中的可比價格。

美國反傾銷法中的“替代國”方法以及后來的所謂“產品要素”方法完全是針對“非市場經濟”國家對美進口產品。但何為“非市場經濟”，法律上以何種標準來判斷，無論是調查當局還是美國反傾銷法起初都未能給出答案，直到“替代國”方法首次出現二十多年后的1988年，美國才在修訂的《貿易和競爭綜合法案》（1988年《貿易法案》）中規定了對“非市場經濟”的定義及認定標準。

1988年《貿易法案》中的反傾銷規則延續了上一個法案的精神和原則，只是在具體規則方面，調整了“替代國”方法和“產品要素方法”的優先適用順序，改變了以往優先適用“替代國”價格的做法，將“產品要素方法”作為針對“非市場經濟”國家進口產品反傾銷調查優先使用的方法，并一直沿用至今。[9]

與反傾銷不同，盡管反補貼領域同樣存在如何對待“非市場經濟”國家產品的補貼問題，但美國長期堅持對這些國家的進口產品不適用反補貼法，直到2012年，這一立場才發生實質性改變。[10]

關于為何這樣做，美國商務部曾經在1983年喬治城鋼鐵案裁決中作出全面解釋，它認為，“反補貼條款含義內的獎勵或補助無法在非市場經濟地位國家中得以認定”。其一，非市場經濟國家不存在市場，尋找“市場程序”的扭曲和破壞是沒有意義的；其二，“非市場經濟”國家的政府取代市場成為資源配置者，企業購買生產要素或銷售產品的行為雖然也以一定的價格表現，但根本不反映而且也無法反映產品的實際成本。在此情形下，量化其中某種補貼并征收反補貼稅是不可能的。相反，對市場經濟而言，補貼相對于大量的經濟活動僅是例外情況，而且，受補貼企業相對于給予補貼的政府來說也具有獨立的經濟利益，因此，市場經濟中的補貼是可計量的，征收反補貼稅也是有意義的。美國商務部進一步指出，如果“補貼”的概念適用于“非市場經濟”國家，那么，這些國家政府采取的每一項措施都將構成補貼。[11]

此外，美國商務部在該案中指出，盡管美國反補貼法不適用于“非市場經濟”國家，但美國法律中有其他法律可用來解決這些國家產品可能給美國市場帶來的不公平貿易問題，即美國的反傾銷法和1974年《貿易法案》第406節“貿易干擾”條款，因此，即便對這些國家不適用反補貼法，也能保護美國產品的利益。美國商務部強調說，美國反傾銷法專門規定了對待“非市場經濟國家”的“替代國”價格方法，而反補貼法中卻沒有類似規定。況且，1974年《貿易法案》第406節條款完全是以共產主義國家的產品為特定對象而專門制定的法律條款。因此，在美國商務部看來，國會更傾向于采取反傾銷和防止貿易干擾手段制裁“非市場經濟”國家的不公平貿易行為，而不是使用反補貼法。

美國商務部的上述觀點雖然受到挑戰，但最終獲得聯邦上訴法院的支持，這就使得對“非市場經濟”國家不適用美國反補貼法的立場得以長期堅持。[12]

但隨著國際市場競爭格局的不斷改變，美國長期奉行的這一政策從20世紀90年代初開始發生微妙變化。

1992年，針對美國企業提出的中國電風扇反補貼調查申請，美國商務部雖仍堅持反補貼法不適用于“非市場經濟”國家的傳統立場，但同時指出，反補貼法應當適用于“非市場經濟”國家中某些“市場導向”行業。對此，美國商務部解釋說，1988年修訂的《貿易法案》允許調查當局在反傾銷調查確定“非市場經濟”國家進口產品“正常價值”時使用市場經濟中的“生產要素”方法，這就意味著在“非市場經濟”國家中，某個被確定為具有足夠“市場導向”的產業的產品價格或成本可以作為“正常價值”計算的基礎。那么，在這種情況下，政府補貼也是可以被合理認定和量化的，反補貼法就應適用于該行業生產的產品。[13]

在本案中，美國商務部還對構成“市場導向”的行業提出了三項判斷標準。[14]盡管最終美國商務部以中國電風扇產業沒有滿足第三項標準為由，未對中國的電風扇作出征收反補貼稅的肯定性終裁，但美國欲將反補貼法適用于“非市場經濟”國家的趨勢已初露端倪。

事實上，美國商務部傳統立場的改變絕非偶然，自1987年第一百屆國會開始，美國國會就已多次就反補貼法是否應適用于“非市場經濟”國家展開激烈辯論，但一直未有定論，直到2005年7月27日美國國會眾議院通過《貿易權利執行法案》。該法案要求國會對1930年《關稅法》中的反補貼法進行修改，使其適用范圍擴大至中國等“非市場經濟”國家，并將反傾銷法的“替代國”制度適用于反補貼法。該法案的主要目的十分明確，就是要對中國商品征收反補貼稅。雖然該法案明確調查當局有權對“非市場經濟”國家適用反補貼法，但由于僅涉及貿易權利執行等具體問題，法律效力的等級不夠，并未從根本上消除美國反補貼法不適用于“非市場經濟”國家這一法律障礙。

該法案通過后，2006年11月，美國商務部對中國銅版紙開展反傾銷和反補貼調查，并于2007年10月作出反傾銷和反補貼肯定性終裁。這是美國針對“非市場經濟”國家作出的歷史上第一個反補貼肯定性裁決。中國曾就此案在WTO爭端解決機構向美國提出正式磋商請求，后因美國停止對中國銅版紙征收反傾銷稅而未進入專家組程序。盡管如此，美國商務部對該案作出的肯定性裁決預示著，美國將對“非市場經濟”國家適用反補貼法的趨勢已不可逆轉。但這一進程并不順利，美國聯邦上訴法院仍然堅持原來的立場，并未支持美國商務部的新做法。

2009年，美國商務部對中國汽車輪胎補貼案再次作出肯定性裁決，中國相關企業與美國合作方就此向美國國際貿易法院提起司法審查之訴。國際貿易法院在裁決中認定，反補貼法并沒有阻止美國商務部對中國產品征收反補貼稅，但本案存在反補貼與反傾銷“雙重征稅”問題，故要求美國商務部重審此案。[15]本案上訴至美國聯邦上訴法院后，該法院于2011年12月19日作出裁決，雖然支持國際貿易法院的裁決結果，但否決了后者的裁決理由，再次重申它在“喬治城鋼鐵案”中的立場——反補貼法不適用于“非市場經濟”國家。[16]這一裁決令美國商務部頗為尷尬，但它并未就此罷休，反而加大力度推動國會從立法上根本解決這一問題。2012年3月5日，在經過激烈辯論后，美國國會最終正式通過對“非市場經濟”國家適用反補貼稅的法案（4105法案）。該法案的通過，意味著美國反補貼法適用于“非市場經濟”國家的法律障礙徹底消除。

回顧這段歷史，不難看出，“市場經濟地位”從反傾銷、反補貼實踐到正式進入美國反傾銷、反補貼法，經歷了一個漫長的歷史過程。剛開始針對的是東歐社會主義國家，但后來發生的事實表明，真正促使美國傳統立場發生根本轉變的卻是中國產品不斷提升的競爭力。美國“市場經濟地位”相關立法軌跡與中國改革開放的進程在時間上相當，與中、美貿易從無到有、從少到多的發展過程十分“匹配”。中、美貿易關系近三十年來的實踐證明，中國產品競爭力的不斷提升對美國產生了巨大競爭壓力，美國國內的貿易保護主義抬頭，相關立法隨之變得更加保守，針對中國產品開展了大量反傾銷、反補貼調查。事實證明，中國產品不斷提升的競爭力對美國反傾銷、反補貼立法變化發揮了巨大“推動作用”。在中國產品日益對美國產品形成“威脅”的大背景下，“市場經濟地位”條款成為保護美國產業利益的、法律上的“救命稻草”。

美國并非世界上第一個對“非市場經濟”國家實施反傾銷、反補貼特殊規則的國家，也不是唯一一個這樣做的國家。[17]但憑借其全球第一大經濟體的霸權地位，美國在反傾銷、反補貼立法上的任何變化，都會對他國立法產生重要影響。歷史表明，在美國之后，歐洲國家也開始在反傾銷、反補貼法律中確立“非市場經濟地位”條款，在立法上設置針對“非市場經濟地位”國家的特殊規則。同美國一樣，盡管一開始并非針對中國，但歐共體以及繼任者歐盟的反傾銷、反補貼立法發生的多次變化，針對的主要對象就是中國，這早已成為國際貿易界的共識。[18]

二 從國內法到國際法：GATT/WTO規則的演進

在國際貿易領域，“市場經濟地位”問題并非一個新話題。第二次世界大戰后為籌備建立“國際貿易組織”而起草的憲章中就包含了題為“國家完全壟斷進口貿易的國際之貿易開展”這一針對“非市場經濟”國家的規定，但“國際貿易組織”最終未能成立，其承繼者GATT（《關稅及貿易總協定》）則因蘇聯的退出只保留了“國營貿易企業”（GATT第17條）這一條疑似規制“非市場經濟”的條款。[19]

GATT體制誕生后，為增強多邊貿易體制的包容性，吸納了一些實行“非市場經濟”體制或尚處于向市場經濟轉型期的經濟體作為締約方，主要是東歐幾個社會主義國家，但GATT允許締約方針對這些國家采取一些特殊措施。例如，在是否對“非市場經濟”締約方開放方面，GATT第35條賦予締約方以自由選擇權，締約方可依據該條“互不適用”條款拒絕與“非市場經濟地位”締約方之間適用GATT條款。

此外，根據與“非市場經濟”國家如波蘭、匈牙利和羅馬尼亞等國簽署的《加入WTO議定書》，在實施GATT第19條規定的“保障措施”方面，GATT締約方可不遵循最惠國待遇原則，以歧視性方式、專門針對這些國家的產品實施“特殊（或選擇性）保障措施”。[20]在實施GATT第6條規定的反傾銷措施時，允許締約方對這些國家的產品適用“替代國”價格以確定可比價格。除此之外，這些國家還必須按照《加入WTO議定書》的要求，對每年從其他締約方進口的增長數量或比例作出正式承諾。

從波蘭、匈牙利和羅馬尼亞等國簽訂的《加入WTO議定書》可以看出，盡管這些國家加入GATT時所作的承諾不盡相同，但與“非市場經濟地位”緊密相關的“特殊保障措施”以及反傾銷中的“替代國”措施規則是完全相同的，都是這些國家加入后必須承擔的協定義務。[21]

GATT體制自誕生之日起就存在所謂的“市場經濟地位”問題，又因東歐社會主義國家的加入，這一問題變得突出。總的來說，GATT體制中所謂的“市場經濟地位”規則主要反映在“非市場經濟”締約方與GATT簽訂的《加入WTO議定書》中。在較長時期內，GATT涵蓋協定本身并未出現與“市場經濟地位”直接相關的規則，但隨著美、歐等與“市場經濟地位”相關的立法的出現，這一情況發生了改變。在美、歐等締約方的推動下，“市場經濟地位”在GATT/WTO體制中逐漸被“規則化”。[22]

美國與歐洲國家不僅是GATT/WTO體制中的重要成員，而且是這一體制的發起人和貿易規則的主要制定者，其國內法發生的變化勢必要反映到相應的國際法規則之中。但令人錯愕的是，歷史上導致GATT第一次針對“非市場經濟地位”國家作出特別規定的，是實行“非市場經濟”體制的捷克斯洛伐克（以下簡稱“捷克”）在GATT中的一份提案。

在GATT 1954年至1955年審議期內，捷克提出，GATT應當考慮修訂GATT第6條第1款（b）項，以解決反傾銷調查中確定實施國家壟斷貿易的締約方產品的“可比價格”問題。對捷克的這一提案，締約方經討論后決定不修訂條款本身，只同意為這一條款增加一個“注釋”［又稱“GATT第6條第1款（b）項補充規定”，簡稱“注釋二”］。而事實證明，盡管未直接規定“替代國”方法，但恰恰正是這個“注釋二”為締約方在反傾銷中運用“替代國”方法打開規則上的方便之門，給包括捷克在內的“非市場經濟”締約方帶來了巨大麻煩和不公平。[23]

捷克提案時的初衷，是想讓GATT澄清GATT第6條第1款（b）項的含義，以解決實踐中確定“可比價格”時遇到的困難，但事與愿違，出現了對自己完全不利的結果，這是捷克始料不及的。第6條第1款“注釋二”本身存在許多模糊之處，這又給了締約方在運用“替代國”方法時很大的自由裁量權。[24]

美國于1960年開始在“捷克斯洛伐克自行車案”中首次使用“替代國”方法，歐共體于1968年才開始在這方面立法。從時間順序上看，好像在GATT第6條第1款“注釋二”誕生之后，“替代國”在多邊貿易體制的出現不應當算是美、歐的“功勞”。但明眼人一看便知，若非美、歐這些重要締約方強勢推動，GATT第6條第1款“注釋二”根本不可能出現，捷克的相關提案只不過是一個“引子”，美、歐等抓住了機會，順勢而為，終將“替代國”這一歧視性方法堂而皇之地納入GATT反傾銷規則之中。GATT第6條第1款“注釋二”出臺后，美、歐等西方國家和組織不僅大量實踐“替代國”方法，而且在推動這一方法進入新締約方簽署的《加入WTO議定書》方面不遺余力。

總之，GATT第6條第1款“注釋二”為GATT締約方對“非市場經濟”締約方施加歧視性規則提供了國際法依據。在美、歐的施壓之下，波蘭于1967年加入GATT時簽訂的《加入WTO議定書》中首次明確，締約方可對波蘭產品使用“替代國”方法確定反傾銷中的可比價格，后來加入的羅馬尼亞、匈牙利等東歐“非市場經濟”國家延續了這一做法。

為了適應反傾銷不斷發展的新形勢，1979年，GATT于東京回合期間制定了專門的《反傾銷協定》。該協定僅對如何確定發展中國家產品的可比價格作出特別規定，并未針對“非市場經濟地位”制定專門規則，但根據該協定，締約方仍然可用GATT第6條第1款“注釋二”來確定這些國家進口產品的可比價格，實際上就是采用“替代國”方法。[25]

1995年，GATT烏拉圭回合修訂《反傾銷協定》，新協定第2條第2款規定了兩種確定進口產品可比價格的特殊方法——同類產品出口至第三國價格或“產品要素方法”，并未規定“替代國”方法，但該協定第2條第7款又規定，該協定第2條的規定并不損害GATT第6條第1款“注釋二”的法律效力。這意味著，“替代國”方法并未因新的《反傾銷協定》出臺而失去規則依據。

在反補貼領域，GATT時期并未出現專門針對“非市場經濟”的特別規則，波蘭等原“非市場經濟”國家的《加入WTO議定書》中也未設置專門規則，但烏拉圭回合達成的《補貼與反補貼協定》第14條為針對“非市場經濟”可能實施的特別方式預留了規則“空間”：盡管該條未規定成員方可使用“替代基準”，但WTO上訴機構在中國訴美國“雙反案”中依據此條作出了支持美國使用“替代基準”作為確定補貼可比基準的裁決。[26]

此外，中國加入WTO時簽署的《加入WTO議定書》第15條b款專門就《補貼與反補貼協定》第14條“計算補貼金額”作出了特別規定，這也從另一個側面說明，第14條為WTO成員方針對“非市場經濟”采取特殊措施提供了規則依據。值得注意的是，盡管《中國加入WTO議定書》并未直接規定使用“替代國”基準，卻出現了與被用作反傾銷“替代國”依據的GATT第6條第1款“注釋二”極為相似的條款——“WTO進口成員可使用考慮到中國國內現有情況和條件并非總能用作適當基準這一可能性的確定和衡量補貼利益的方法?！盙ATT第6條第1款“注釋二”是反傾銷“替代國”的規則依據，采用相似的用語來規定《中國加入WTO議定書》中的反補貼規則，立法意圖十分清晰，就是要為WTO成員方采用“替代基準”辦法來確定中國產品的補貼是否存在以及補貼幅度提供法律依據。

在美、歐等西方國家和組織的推動下，“市場經濟地位”條款隱含于GATT/WTO規則之中，明示在一些國家《加入WTO議定書》的正式條款，終于從國內法走向國際法領域。在GATT/WTO“市場經濟地位”規則演進過程中，政治因素和意識形態因素發揮了重要作用，東、西方之間的“冷戰”，美、歐等西方國家和組織對社會主義國家抱有的偏見，國際市場競爭形勢的變化等都是促使“市場經濟地位”進入國際法規則的重要因素。

相比而言，在“市場經濟地位”問題上，《中國加入WTO議定書》給予了其他成員方更大的規則空間，這是WTO中發達成員方極力推動的結果。美、歐等西方國家和組織出于自身的政治、經濟目的，非但未拋棄誕生于“冷戰”時期的、帶有濃重意識形態色彩的、歧視性的“市場經濟地位”規則，反而直接規定于《加入WTO議定書》中，并且強化它的效力，這不能不說是多邊貿易體制非歧視原則的一種歷史倒退。[27]

三 中國“市場經濟地位”條款解讀

關于中國“市場經濟地位”條款的規定，見于《中國加入WTO議定書》、《中國加入工作組報告書》以及《中美雙邊WTO協定》等法律文件。這些法律文件相互關聯、互相印證，共同構成了中國承擔的“市場經濟地位”規則義務。

《中國加入WTO議定書》第15條是關于中國“市場經濟地位”的核心條款。該條款以“確定補貼和傾銷時的價格可比性”為題，設立了針對中國的反傾銷、反補貼特殊規則，主要內容是：

WTO成員方在對中國企業進行反傾銷調查時，要求中國企業首先自證其具備市場經濟條件，如能證明，則應使用中國的成本和價格來確定可比價格——第15條（a）項（i）目；如不能證明，則調查當局可使用不依據中國國內價格或成本進行嚴格比較的方法——第15條（a）項（ii）目。此外，在針對中國企業的反補貼調查中，WTO成員方如果適用《補貼與反補貼協定》相關條款遇到“特殊困難”，則WTO成員方可適用特殊的“確定和衡量補貼的方法”——第15條（b）項。

另一份重要法律文件《中國加入工作組報告書》也包含了有關中國“市場經濟地位”的內容，該報告第150段和第151段認定，中國正處于向完全市場經濟轉型的過程中，因此，WTO成員要對中國適用反傾銷、反補貼特殊程序規則，這兩段系《中國加入WTO議定書》第15條的背景說明。盡管這兩段未被列入該報告第342段所指的中國政府承諾、成為《中國加入WTO議定書》的正式組成部分，但根據條約解釋的國際法規則，可將其視為條約解釋的背景資料（context），法律意義亦很明顯。[28]

此外，在中國“入世”前，中國與美國之間簽署了《中美雙邊WTO協定》，在該協定中，美國將中國視為“非市場經濟地位”經濟體。在反傾銷方面，美國有權維持現有的針對“非市場經濟”的方法，并在“確定和衡量可能存在的補貼利益”時有權考慮中國的特殊情況。[29]按照國際條約法，該雙邊協定沒有約束第三方的效力，但中、美同為WTO重要成員方，《中美雙邊WTO協定》在WTO體制內的影響力不容小覷。另外，從條約解釋的國際法規則角度講，也可被視為條約解釋的背景資料。

根據GATT時期的經驗判斷，《中國加入WTO議定書》第16條“特殊性保障措施”也是與“市場經濟地位”相關的條款。按照當初的解釋，之所以要對“非市場經濟”締約方實施“特殊性保障措施”，是因為這些國家作出的政府統一計劃及可能導致來自這些國家的進口產品突然激增。[30]《中國加入WTO議定書》規定，第16條只能實施12年，該條款已于2013年終止，討論“特殊性保障措施”的法律效果已無意義。

由于中國與WTO成員方均意識到，“市場經濟地位”條款對中國十分不利，且帶有明顯的歧視性，故《中國加入WTO議定書》第15條（d）項規定了“終止性”條款，共有三個終止條件。

第一，“一旦中國根據該WTO進口成員的國內法證實其是一個市場經濟體，則（a）項的規定即應終止，但截至加入之日，該WTO進口成員的國內法中須包含有關市場經濟的標準”。

第二，“無論如何，（a）項（ii）目的規定應在加入之日后15年終止”。

第三，“如中國根據該WTO進口成員的國內法證實一特定產業或部門具備市場經濟條件，則（a）項中的非市場經濟條款不得再對該產業或部門適用”。

2016年是中國加入WTO第15年，根據上述第二項終止條件，屆時《中國加入WTO議定書》第15條（a）項（ii）目即應失去效力。但2016年后，第15條其他條款的效力如何？特別是與（a）項（ii）目直接相關的（a）項（i）目是否也失去效力？中國因此而能獲得“市場經濟地位”嗎？

圍繞以上幾個問題，目前，國際上主要有以下三種觀點。

第一種觀點認為，2016年后隨著《中國加入WTO議定書》第15條（a）項（ii）目效力終止，中國即自行獲得“市場經濟地位”，在反傾銷等領域將享有與其他WTO成員平等待遇。[31]這種觀點的主要理由是，（a）項（i）目和（a）項（ii）目是一枚硬幣的兩面，后者的失效意味著前者亦無存在的必要，否則，邏輯上解釋不通。

第二種觀點則認為，盡管《中國加入WTO議定書》第15條（a）項（ii）目效力于2016年終止，但這并不意味著中國可自動獲得“市場經濟地位”。2016年后，中國在反傾銷等領域仍不能享有與其他WTO成員同等待遇，WTO成員方依然可對中國企業適用特殊規則。持這一觀點的人是以歐康納為代表的歐美學者，主要理由是，第15條僅規定的是反傾銷特殊規則，與是否具有“市場經濟地位”無關，況且，第15條（a）項（ii）目的效力終止不代表第15條其他部分效力的終止。[32]

第三種觀點認為，《中國加入WTO議定書》第15條（a）項（ii）目的效力終止，僅意味著2016年后其他WTO成員不能再以該議定書第15條（a）項（ii）目為依據對中國企業開展反傾銷調查，但WTO成員方仍可以依據該議定書第15條（a）項（i）目規定對中國企業實行與2016年之前一樣的特殊反傾銷規則，只不過證明中國企業不具有“市場經濟”條件的舉證責任轉移至WTO成員方調查當局，而這僅是一種程序法意義上的改變。在第15條（a）項（ii）目失效后，“硬幣”的另一面只剩下了程序上的意義。[33]

筆者認為，以上三種觀點雖均有各自的理由，但都又失之偏頗?！吨袊尤隬TO議定書》系國際法協定，由于《維也納條約法公約》第31、32條關于“條約解釋”的習慣國際法規則為WTO所接受，因此，對《中國加入WTO議定書》第15條的解釋，應嚴格依據《維也納條約法公約》規定的“解釋通則”來進行。

第一，應當明確的是，《中國加入WTO議定書》中的“市場經濟地位”條款僅適用于反傾銷、反補貼領域。

根據《中國加入WTO議定書》第15條規定，中國的“市場經濟地位”條款僅能適用于反傾銷、反補貼這兩個特定領域，換句話說，所謂的“市場經濟地位”條款，在WTO語境下只是一些針對中國制定的特殊反傾銷、反補貼規則，并不涉及其他領域。故此，將中國“市場經濟地位”條款的影響和效力擴大化的做法是錯誤的。但這也說明，即便2016年后能夠順利解決中國“市場經濟地位”問題，其法律效果也只及于反傾銷和反補貼領域，即僅是在這兩項規則的適用上，中國可爭取到與其他WTO成員平等的地位，與他國是否從政治上承認中國的“市場經濟地位”無關。

第二，根據《中國加入WTO議定書》第15條條約用語的“正常含義”，應得出兩個基本結論。

“文字解釋”系《維也納條約法公約》解釋通則的核心，在“美國海蝦案”中，上訴機構強調“條約解釋者必須從要解釋的某條款的文字開始研究，因為條款是用文字寫成的”。[34]在“日本酒類稅收案”中，上訴機構再次明確指出“條約的文字奠定了解釋方法的基礎，解釋必須基于條約的約文”。[35]《中國加入WTO議定書》第15條的文字，清楚地說明以下兩點。

首先，2016年后，第15條（a）項（ii）目效力終止。這意味著，WTO其他成員方無權援引該條對中國反傾銷使用“替代國”方法。

其次，2016年后，包括（a）項（i）目在內的第15條其他條款仍然有效。盡管從字面上看（a）項（i）目和（a）項（ii）目的內容是相對應的兩個方面，但根據條約解釋的有效性原則，（a）項（ii）目的失效并不意味著（a）項（i）目必然失效。

從內容上看，（a）項（i）目和（a）項（ii）目是一個整體，條約“有效解釋”原則要求，條約中的任何條款均不應被解釋為無效，如果像一些學者主張的那樣，（a）項（i）目隨著（a）項（ii）目的失效而失效的話，第15條（d）項的規定就變得毫無意義，這顯然違反這一原則，無論怎樣都是說不通的。[36]

第三，作為與（a）項（ii）目構成一個整體的（a）項（i）目在2016年后仍有效，其存在的法律意義僅在于中方的舉證責任。

筆者認為，由于（a）項（i）目依然存在，因此，即便在2016年后，中國企業在接受反傾銷調查時，WTO其他成員方仍可要求該中國企業提供相關產業已具備“市場經濟”條件的證明，如果證明成立，那么，該成員方必須使用中國的價格或成本?？梢姡?016年后，（a）項（i）目存在的法律意義主要是中國企業的舉證責任，證明自身已具備市場經濟條件。[37]

但問題是，如果該成員方調查當局認為中國企業未能證明或提供的證明并不成立，以及中國企業拒絕提供此類證明時，調查當局應如何處理？（a）項（i）目本身并沒有給出答案。

在2016年之前，按照（a）項（ii）目規定，調查當局有權不使用中國的價格或成本，而使用“替代國”的價格或成本。2016年后，（a）項（ii）目效力終止，以該條為依據對中國企業使用“替代國”方法就喪失了規則基礎，無論如何，WTO成員方無權援引第15條（a）項（ii）目之規定針對中國產品使用反傾銷“替代國”方法確定可比價格。

第四，2016年后，針對中國的反補貼，仍可能存在“市場經濟地位”問題，但可以抗辯。

由于《中國加入WTO議定書》第15條（d）項的“終止性”條款僅針對第15條（a）項，即反傾銷規則，因此，作為特殊反補貼規則的第15條（b）項并不受“終止性”條款影響，2016年后依然有效，此條仍可作為針對中國實施特殊補貼規則（替代基準）的依據。從這個意義上講，反補貼領域依然可能存在針對中國的“市場經濟地位”問題，但從法律上講是可以抗辯的，后面會專門論述。

第五，2016年后，在反傾銷領域，依然存在針對中國產品使用“非市場經濟地位”特殊規則的可能性，但從法律上可以挑戰。

盡管中國企業可能不愿面對，但從WTO規則和司法實踐分析，2016年后，依然存在WTO其他成員援引WTO規則針對中國產品使用“非市場經濟地位”特殊規則的可能性，但可以從法律方面予以挑戰。

《中國加入WTO議定書》第15條“市場經濟地位”條款的核心之一，就是第15條（a）項（ii）目規定的特殊反傾銷規則，系反傾銷特殊規則的法律依據，2016年后，（a）項（ii）目失效，不能再作為法律依據，但從WTO規則及司法實踐情況分析，這并非意味WTO其他成員方必須使用中國的成本和價格作為可比價格，現行的、對所有成員方均適用的《反傾銷協定》某些條款仍可作為“替代國”等特殊方法的規則依據，其中，《反傾銷協定》第2條第2款的規定就為此提供了可能性。[38]

《反傾銷協定》第2條第2款規定兩種辦法作為確定可比價格正常方法以外的替代性方法，一個是向第三國出口的價格，另一個是所謂的“結構價格”或“產品要素”價格。盡管從文字上看，并未規定所謂的“替代國”方法，但WTO司法實踐證明，WTO成員方完全可以從該條中找到“替代國”的規則依據。

該條款強調，使用“結構價格”（或“產品要素”方法）的前提是，受調查企業的成本記錄符合“出口國的公認會計原則并合理反映與被調查的產品有關的生產和銷售成本”。但如果這樣的前提不存在，是否可以使用“替代國”價格呢？該條本身雖并未給出答案，但從剛剛發生的“美國雙反案”上訴機構裁決的思路中，完全可以看出這種可能性。

本案中，美國在針對中國企業是否享有政府貸款補貼進行調查時，拒絕使用中國境內的銀行利率，轉而使用所謂的“替代國”利率作為對比基準，這一點得到上訴機構支持，依據就是援引與《反傾銷協定》上述規定相類似的、文字中并未規定“替代國”基準的《補貼與反補貼協定》第14條（b）項。[39]

上訴機構指出：“美國商務部或專家組不必逐一判斷諸如政府作為貸款人擁有的絕對優勢、政府對利率的管理、利率一致的證據以及政府對國有商業銀行貸款決定的影響等每一個因素是否可導致利率低于應當具有的標準。在我們看來，正像專家組理解的那樣，美國商務部認定這些因素綜合起來扭曲了商業貸款利率，造成將受調查的貸款利率與同一市場中發現的利率相對比對于實現第14條（b）項的目的而言是沒有意義的?！?a id="w40">[40]鑒于此，上訴機構認為美方使用“替代國基準”的做法并未違反第14條規定。

與《反傾銷協定》第2條第2款類似，《補貼與反補貼協定》第14條（b）項也只是規定“可實際從市場上獲得的可比商業貸款的金額”這一前提，但上訴機構在本案中認為，若該前提得不到滿足，那么，WTO成員方就有權根據此條使用“替代國”利率作為可比基準。順著上訴機構這樣的思路，如果《反傾銷協定》第2條第2款規定的條件無法實現，那么，該條款完全可被視為反傾銷“替代國”方法的法律依據。

當然，盡管2016年后仍存在針對中國產品使用“替代國”方法的可能性，但并非不能受到法律上的挑戰。上訴機構在《補貼與反補貼協定》第14條未作明確規定的情形下，援引第14條作為“替代基準”的規則依據，無疑是增加了成員方的權利，大有違反《關于爭端解決規則與程序的諒解》的越權之嫌。[41]如果WTO成員方援引《反傾銷協定》第2條第2款作為反傾銷中“替代國”方法的依據，那么，中國完全可以以同樣理由質疑和挑戰。

此外，由于歷史上美、歐曾把GATT第6條第1款“注釋二”作為針對東歐國家使用“替代國”方法的規則依據，那么，2016年后，該“注釋二”是否仍可作為針對中國實施“替代國”的法律依據呢？筆者認為，這種可能性不大，原因在于，GATT第6條第1款“注釋二”規定的前提條件十分苛刻，即“在進口產品來自貿易被完全或實質上完全壟斷的國家，且所有國內價格均由國家確定的情況下”，對于中國目前實行的經濟體制以及已高度市場化的現狀而言，這一前提條件顯然是不成立的，美、歐在2016年后依據此條對中國采取“替代國”方法時無法根據此條規定的前提舉證，因此，運用此條的可能性極低。

第六，在“市場經濟地位”問題上，根據《中美雙邊WTO協定》，美國對中國負有特殊條約義務，在反傾銷方面，2016年后不得視中國為“非市場經濟地位”國家。

《中美雙邊WTO協定》規定，美中雙方均同意：“在未來的反傾銷案件中，在不存在受挑戰的法律風險的情形下，我們將能維持我們現有的反傾銷方法（視中國為非市場經濟）。這一規定將在中國加入WTO之后15年內有效?！?/p>

根據此規定，2016年后，美國在反傾銷領域不得再將中國視為“非市場經濟”，亦不得維持現有反傾銷方法（替代國方法）。不像《中國加入WTO議定書》第15條規定的那么含糊，《中美雙邊WTO協定》上述規定非常直接、明確，即美方針對中國“非市場經濟地位”的特殊反傾銷方法只能維持中國加入世界貿易組織后15年。這說明，在這方面，美國應對中國負有特殊條約義務。2016年后，美國無權像WTO其他成員方一樣，還可尋求WTO其他規則作為依據對中國實施特殊反傾銷規則。

第七，《中國加入WTO議定書》第15條中的其他兩個“終止性”條件對2016年后中國“市場經濟地位”的意義。

一個“終止性”條件規定，如果在中國加入WTO之前，WTO成員方已有了關于市場經濟標準的國內法，一旦中國根據其國內法證實是一個市場經濟體，那么，第15條（a）項規定均應終止，這意味著，該成員不得對中國實施反傾銷中的“市場經濟地位”條款。這一“終止性”條件并不受2016年這一時間點影響，但實際上，這一條件在實踐中很難得到滿足，而且中國能否根據他國國內法證明自己是市場經濟體，主動權完全掌握在他國手中。近年來大量的反傾銷、反補貼實踐說明，美、歐為“市場經濟地位”制定的所謂標準極為復雜，條件十分苛刻。2016年后，如果想通過這個“終止性”條件來獲取其他成員方，特別是美、歐對中國“市場經濟地位”的承認根本行不通。

另一個“終止性”條件與前述條件大體相當，只不過針對中國的某一特定產業和部門。[42]同樣，該條件也并非2016年后中國獲得“市場經濟地位”的有利途徑。

應強調的是，以上兩個“終止性”條件均有一個前提，“一旦中國根據該WTO進口成員的國內法證實其是一個市場經濟體，則第15條（a）項的規定即應終止，但截至加入之日，該WTO進口成員的國內法中須包含有關市場經濟的標準”。那么，在中國加入WTO前，除美國外，中國的另一大貿易伙伴歐盟是否存在有關市場經濟標準的立法？

事實上，在中國加入WTO之前，歐盟并沒有一個有關國家“市場經濟地位”標準的法律條款，它采取的是一種“正面清單”方式，即將它認定的“非市場經濟”國家列入歐盟的反傾銷法規之中。1998年制定的歐盟反傾銷法規，第一次出現了關于企業自身申請“市場經濟地位”的法律認定標準。這一標準出臺的背景是，歐盟認為中國、俄羅斯正處于經濟轉型時期，這兩個國家的企業有可能被單獨授予“市場經濟地位”，因此，有必要給出企業“市場經濟地位”的法律標準，這一做法沿用至今。[43]可見，歐盟對于某個國家是否屬于“市場經濟地位”并沒有具體的區內法標準，只是出于自身對該國經濟體制的一種主觀判斷，因此，歐盟是否具有有關“市場經濟地位”的區內法本身就是一個問題。相信2016年后，歐盟也會依然采取列舉清單的方式來認定“非市場經濟地位”國家，對此，中國可以歐盟在中國加入WTO前沒有關于“市場經濟地位”標準的區內法為由，要求歐盟全部放棄《中國加入WTO議定書》第15條（a）項的權利要求。根據以上“終止性”條款的前提條件，這一要求無疑是正當的。

四 結論

綜上所述，在考察了“市場經濟地位”條款的國內法淵源、從國內法到國際法的演變過程、GATT/WTO相關規則法律內涵，以及從條約法角度解讀《中國加入WTO議定書》等國際法文件后，可以看出，所謂“市場經濟地位”問題只是國際貿易領域中的反傾銷、反補貼特殊規則問題，與政治、外交以及國家經濟體制等問題無關，若刻意將其擴大化，將授人以柄，使之成為他國制約中國、攫取不正當利益的工具。但這并不意味著，中國“市場經濟地位”問題不重要，相反，能否盡快解決中國的“市場經濟地位”問題，對于維護中國企業的對外貿易利益有著重要法律意義，根本目的在于，為中國企業爭取在反傾銷、反補貼領域與WTO其他成員方平等的地位，避免適用基于“非市場經濟地位”的歧視性規則。

隨著2016年的臨近，解決中國“市場經濟地位”問題必須提上日程。盡管仍存在一定的不確定性，但解決這一問題的法律依據充分，即便有一些WTO規則仍可為美、歐等成員方利用為變相實施針對中國的特殊反傾銷、反補貼規則，但對于這些做法并非不可挑戰。

實際上，國際上許多學者早已意識到，“市場經濟地位”條款本身是“冷戰”時期的產物，其中夾雜的政治因素十分明顯，法律上存在嚴重的歧視性，與WTO奉行的宗旨和原則相悖而行，完全是一種單邊主義的產物，系事實上的“祖父條款”，因此，提出這種不合時宜的條款早應廢棄，美、歐等國家和地區應當作出順應時代潮流的改變。[44]

盡管如此，美、歐等基于自身的政治和經濟利益，在有關中國“市場經濟地位”問題上，絕不會輕易放棄原來的立場，可以預見的是，中國與美、歐等成員方之間勢必在這個問題上有一番激烈的法律博弈。加入WTO 15年后，中國已具有了較為豐富的法律斗爭經驗，中國的國際地位早已今非昔比，我們有理由相信，在“市場經濟地位”問題上，中國將通過政治、外交和法律手段維護自己合法的貿易利益，并最終取得成功。

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[1] 本文原載于《國際經濟法學刊》第22卷第1期，北京大學出版社，2015。

[2] 參見Francis Snyder，“The Origins of the ‘Non-market Economy’：Ideas，Pluralism and Power In EC Anti-dumping Law About China”，European Law Journal，Vol.7，No.4，December 2001，pp.369-370。

[3] 趙維田在論及GATT的構思時曾指出：“表現在GATT的總體構思與設計上，就是旨在世界范圍內建立一種市場自由競爭的機制，通過競爭使各國資源和優勢得到最佳配置和組合……人們常常把實現貿易自由化的這種市場競爭形象地比喻為‘公平競技場’，而多邊貿易體制法律規則要規定的，恰像是‘公平游戲規則’?！壁w維田：《世貿組織（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社，2000，第9頁。

[4] 參見Francis Snyder，“The Origins of the ‘Non-market Economy’：Ideas，Pluralism and Power In EC Anti-dumping Law About China”，European Law Journal，Vol.7，No.4，December 2001，p.379。另參見Michael Kabik，“The Dilemma of ‘Dumping’ From Nonmarket Economy Countries”，Emory International Law Review，Fall 1992，p.393。

[5] 在中國之后，越南在加入WTO時簽訂的法律文件中也出現了“市場經濟地位”條款，幾乎照搬了《中國加入WTO議定書》的相關內容。參見《越南加入工作組報告》第254～255段條款內容。

[6] 截至2011年10月，世界上有78個國家承認了中國市場經濟地位，但美國、歐盟、日本等主要發達經濟體仍未承認中國市場經濟地位。中國各級領導人為爭取市場經濟地位的努力情況以及已承認中國市場經濟地位的情況，參見江家喜、王瑩《中國入世十周年非市場經濟地位問題回顧與展望》，《中國貿易救濟》2012年第2期，第7～14頁。

[7] 參見Michael Kabik，“The Dilemma of ‘Dumping’ From Nonmarket Economy Countries”，Emory International Law Review，Fall 1992，pp.346-347。

[8] 參見Michael Kabik，“The Dilemma of ‘Dumping’ From Nonmarket Economy Countries”，Emory International Law Review，Fall 1992，p.355。

[9] 參見Robert H.Lantz，“The Search for Consistency：Treatment of Nonmarket Economies in Transition Under United States Antidumping and Countervailing Duty Laws”，American University Journal of International Law and Policy，Spring 1995，pp.1002-1005。

[10] 2012年3月5日，美國國會通過對中國（非市場經濟地位國家）適用反補貼稅法案（4105法案）。法案核心內容為：（1）授權美國商務部可追溯自2006年11月20日起，對來自非市場經濟地位國家的被調查進口產品征收反補貼稅；（2）要求商務部在計算反傾銷幅度時要考慮反補貼稅對出口價格計算的影響。

[11] 參見張玉卿《試論中國為市場經濟地位的涵義》，《世界貿易組織動態與研究》2005年第4期，第5～6頁。

[12] 參見張玉卿《試論中國為市場經濟地位的涵義》，《世界貿易組織動態與研究》2005年第4期，第7頁。

[13] 參見張玉卿《試論中國為市場經濟地位的涵義》，《世界貿易組織動態與研究》2005年第4期，第7頁。

[14] 這三項判斷標準是：第一，政府對受調查產品的定價和生產數量的確定不加任何干預，無論該產品是用于出口還是在其國內銷售；第二，該產業的多半數企業是私有制或集體所有制性質的，如果國有企業占較大的比重，則這個產業就不能認為是市場經濟性質的；第三，生產受調查產品所需的全部或大部分生產投入，包括原材料和非原材料（如勞動力和經營管理費用等）是按市場價格支付的。參見張玉卿《試論中國為市場經濟地位的涵義》，《世界貿易組織動態與研究》2005年第4期，第7～8頁。

[15] 參見胡加祥《美國反補貼法的“前世”與“今生”——以4105法案為界》，《河南財經政法大學學報》2012年第6期。

[16] 美國聯邦上訴法院裁決原文參見“中國貿易救濟網”，http：//www.cacs.gov.cn/cacs/newcommon/details.aspx？articleId=96614，最后訪問日期：2014年6月9日。

[17] 加拿大系第一個針對“非市場經濟地位”國家適用特殊反傾銷、反補貼規則的國家。目前，除美國、加拿大外，歐盟、澳大利亞等西方國家和組織均對“非市場經濟地位”國家適用反傾銷、反補貼特殊規則。

[18] 歐盟前身歐共體反傾銷立法中出現并發展“非市場經濟地位”概念是在20世紀40年代到80年代，一開始針對的是中東歐國家和蘇聯，但最終針對的則是中國，參見Francis Snyder，“The Origins of the ‘Nonmarket Economy’：Ideas，Pluralism and Power in EC Antidumping Law about China”，European Law Journal，Vol.7，No.4，December 2001，pp.371-372。

[19] 之所以稱之為“市場經濟地位”疑似性條款，系因為該條款并非只針對“非市場經濟地位”國家，市場經濟國家也存在“國營貿易企業”，但該條款的初衷確實是為了規制“非市場經濟地位”行為。參見Alexander Polouektov，“Non-Market Economy Issues in the WTO Anti-dumping Law and Accession Negotiations：Revival of Two-tier Membership？”，Journal of World Trade，Vol.36，No.1，2002，pp.5-6。

[20] Michael Kabik，“The Dilemma of ‘Dumping’ From Nonmarket Economy Countries”，Emory International Law Review，Fall 1992，pp.395-403.

[21] 參見Alexander Polouektov，“Non-Market Economy Issues in the WTO Anti-dumping Law and Accession Negotiations：Revival of Two-tier Membership？”，Journal of World Trade，Vol.36，No.1，2002，pp.12-13。

[22] GATT反傾銷規則中的特殊規定針對“國家控制經濟”（state-controlled economies）或“貿易壟斷且所有價格均由國家確定之國家”（“a country which has a complete or substantially complete monopoly of its trade and where all domestic prices are fixed by the state”，參見the note of Article 6 of GATT 1994），主要針對蘇聯、東歐地區國家的GATT締約方，并沒有直接使用“非市場經濟地位”這一用語。參見Alexander Polouektov，“Non-Market Economy Issues in the WTO Anti-dumping Law and Accession Negotiations：Revival of Two-tier Membership？”，Journal of World Trade，Vol.36，No.1，2002，pp.5-13。

[23] “注釋二”的內容為：“各方認識到，在進口產品來自貿易被完全或實質上完全壟斷的國家，且所有國內價格均由國家確定的情況下，在確定第1款的價格可比性時可能存在特殊困難。在此種情況下，進口締約方可能認為有必要考慮與此類國家的國內價格進行嚴格比較不一定適當的可能性。”

[24] 參見Alexander Polouektov，“Non-Market Economy Issues in the WTO Anti-dumping Law and Accession Negotiations：Revival of Two-tier Membership？”，Journal of World Trade，Vol.36，No.1，2002，pp.6-7。

[25] 參見Alexander Polouektov，“Non-Market Economy Issues in the WTO Anti-dumping Law and Accession Negotiations：Revival of Two-tier Membership？”，Journal of World Trade，Vol.36，No.1，2002，p.8。

[26] WTO上訴機構于2011年3月11日對中國起訴美國針對中國四項產品發起的反傾銷、反補貼案發表上訴報告，簡稱中美“雙反案”，即WT/DS379案。

[27] 參見AB Report，WT/DS379，p.32。

[28] 《中國加入工作組報告書》第150段指出，中國正處于向完全市場經濟轉型過程中，WTO成員方在反傾銷和反補貼稅調查中確定成本和價格可比性時可能存在特殊困難，在這種情況下，WTO進口成員可考慮以中國國內產品和價格進行嚴格比較“不一定適當的可能性”。第151段則對WTO進口成員運用“市場經濟”的標準開展針對中國企業的反傾銷、反補貼調查作出進一步的具體規定。

[29] 該協定在“反傾銷和反補貼具體方法”的條款中規定：“美國和中國一致認為，在未來的反傾銷案件中，我們可以在沒有任何法律挑戰風險的情況下維持我們現有的反傾銷方法（將中國視為‘非市場經濟地位’）。這一規定在中國加入WTO 15年內有效。此外，當我們針對中國適用反補貼稅法時，在確定和衡量可能存在的補貼利益方面，我們可以考慮中國經濟的特殊性?！?/p>

[30] 參見Alexander Polouektov，“Non-Market Economy Issues in the WTO Anti-dumping Law and Accession Negotiations：Revival of Two-tier Membership？”，Journal of World Trade，Vol.36，No.1，2002，p.12。

[31] 國內持此種觀點的代表性文章見任清《〈中國加入議定書〉研究的兩個十年——兼論加入議定書的強制執行性等問題》，《上海對外經貿大學學報》2014年第2期。國外代表性的文章參見Christian Tietje，Karsten Nowrot，“Myth or Reality？China’s Market Economy Status Under WTO Anti-Dumping Law after 2016”，Policy Papers on Transnational Economic Law，No.34，December 2011，School of Law，Martin-Luther University，pp.9-10。此外，歐盟貿易委員De Guch在2013年11月7日歐洲議會的演講中宣布，中國將在2016年后獲得“市場經濟地位”，參見China’s Future Market Economy Status：Recent Developments，International Trade Regulation，November 2013，Holman Fenwick Willan LLP，http：//www.Hfw.com，最后訪問日期：2014年12月8日。

[32] 持這種觀點的主要是以歐盟律師歐康納為代表的一些西方學者，參見Bernard O’Connor，“Market Economy Status for China is Not Automatic”，27 November 2011，www.voxeu.org/article/china-market-economy，最后訪問日期：2014年5月22日；Bernard O’Connor，“The Myth of China and Market Economy Status in 2016”，http：//worldtradelaw.typepad.com/files/oconnorresponse.pdf，最后訪問日期：2014年5月22日。

[33] 參見Jorge Miranda，“Interpreting Paragraph 15 of China’s Protocol of Accession”，Global Trade and Custom Journal，Vol.9，2014，Issue 3，p.103。

[34] AB Report，United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R，para.114.

[35] AB Report，Japan-Taxes on Alcoholic Beverages，WT/DS11/AB/R，p.11.

[36] WTO爭端解決實踐明確接受了“有效解釋”原則，例如，US-Gasoline，WTO/DS2/AB/R，p.23；US-Offset Act，WT/DS217，para.271。

[37] 第15條（a）項（i）目規定：“如受調查的生產者能夠明確證明，生產該同類產品的產業在制造、生產和銷售該產品方面具備市場經濟條件，則該WTO進口成員在確定價格可比性時，應使用受調查產業的中國價格或成本。”

[38] 《反傾銷協定》第2條第2款第1項第1目規定：“就第2款而言，成本通常應以被調查的出口商或生產者保存的記錄為基礎進行計算，只要此類記錄符合出口國的公認會計原則并合理反映與被調查的產品有關的生產和銷售成本。”

[39] 《補貼與反補貼協定》第14條（b）項規定：“政府提供貸款不得視為授予利益，除非接受貸款的公司支付政府貸款的金額不同于公司支付可實際從市場上獲得的可比商業貸款的金額。在這種情況下，利益為兩金額之差?！?/p>

[40] Appellate Body Report，WT/DS379/AB/R，para.508.

[41] 《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）第3條規定：“爭端解決機制（DSB）的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務?！?/p>

[42] 該“終止性”條件規定，中國如能根據WTO成員方國內法證實一特定產業或部門具備“市場經濟”條件，則第15條（a）項中的非市場經濟條款不得再對該產業或部門適用。

[43] 參見Helena Detlof and Hilda Frich，“The EU Treatment of Non-Market Economy Countries in Antidumping Proceedings”，Swedish National Board of Trade，2006，pp.13-14。

[44] 參見Silke Melanie Trommer，“Special Market Economy：Undermining the Principles of the WTO？”，Chinese Journal of International Law，Oxford University Press，Vol.6，No.3，2007，p.599。