第二篇　水權研究篇

科羅拉多河水權分配的啟示

楊彥明

（水利部發展研究中心）

美國科羅拉多河流域水權分配是一個較典型的水權分配案例，本文通過分析科羅拉多河流域水權分配特定的法律基礎、歷史路徑及內在的歷史邏輯和理念，為我國水權制度建設提供借鑒。

1　科羅拉多河水權分配的歷史過程

科羅拉多河流域的水權分配是一個逐漸細化、日益廣泛、不斷修正的過程。20世紀初期，在美國西部開發過程中形成的水資源分配格局，引起了越來越多農業用水沖突。為此，在聯邦政府主持下，七個分屬上游和下游的州之間通過長期協商，于1922年達成科羅拉多河協定。由于當時的水資源沖突主要發生于上游與下游之間，且總水量尚有余裕，協定只是確定了上游諸州與下游諸州之間的水權分割方案，以保障下游州的用水量。此后，在下游諸州內部的州際水權分配又經過了很長時期的協商，最終于1928年達成的博爾德峽谷項目法案，通過建設胡佛大壩在下游的亞利桑納、加利福尼亞和內華達三州之間分配水量。1935年成立的科羅拉多河委員會進一步加強了各州在水權分配方面的合作，其職能范圍通過簽署新的協定而不斷擴大。1964年美國高等法院對亞利桑納和加利福尼亞水權爭端的裁定，確立了科羅拉多河水權分配和河流管理的許多重要原則。由于科羅拉多河是一條國際河流，1944年的墨西哥水資源條約規定了下游墨西哥的用水份額，從而根據美國對墨西哥水義務優先的原則，美國國內相關各州的用水份額受到限制，并對水質管理提出明確要求。

到20世紀后期，隨著經濟發展和城市化程度提高，美國國內科羅拉多河的水資源日益緊缺，用水的地區構成和部門構成也不斷變化。在加利福尼亞州南部、內華達州南部和亞利桑納州中部地區，城市迅速發展帶來水需求不斷增加。這些新情況要求水權分配必須超出原來的框架，在用水緊張的情況下又很難改變原來的水權分配所形成的用水利益格局。于是，通過不斷補充簽訂有關協議，并采取基于利益補償的水權交易機制，水在各州之間、各部門之間的流轉顯著增加。農業灌溉用水通過水市場流轉為城市生活和工業用水，上述發展迅速的幾個城市地區獲得更多水量。水權流轉并未打破原有協定所確定的利益格局，而是之前已經形成的利益格局的產物，是通過交易實現水資源重新配置。

在此期間，對水權分配的界定變得更加嚴格，逐漸由干流深入到支流，由主要針對地表水轉向同時涉及地表水和地下水。為了增加總的可供水量和實施分水，工程建設的布局問題進一步突出，對水電的分配也納入協定之中。進入20世紀后期，水生態、河流的審美、休閑和游樂價值日益受到關注，作為原住民的印第安人也對水權提出了自己的要求。在相關團體呼聲高漲、水權分配問題更加復雜化的情況下，科羅拉多河的水權分配和水權流轉面臨新一輪的調整。

2　科羅拉多河水權分配的經驗

科羅拉多河是美國最干旱缺水的西南部地區的主要水源，同時是國際河流，在一個世紀以來巨大的社會、經濟和文化變遷中，通過水權分配協調用水沖突，促進了科羅拉多河水資源合理利用，其主要經驗包括下列幾點。

2.1　相對完善的法律基礎

水權首先屬于法律的范疇。西方發達國家水權的法律基礎乃先于或同構于水權分配，其內涵演變與水權分配的過程相伴而行。在20世紀之前，由于水資源環境、生態方面的公益價值尚未充分凸顯，水權是一種包括所有權和使用權的純粹的私權，并與地權結合。相關法律規定包括河岸權和占用權（即優先占用原則）等。在美國西南部的科羅拉多河流域，早期開拓者獲得的水權基本采取此種界定。顯然，相比后來作為水資源國家所有權之衍生物的、水資源使用權意義上的水權，早期的水權具有更強的排他性。水資源分配因此被自覺地納入私有財產制度之上的市場經濟模式之中。

科羅拉多河水權分配是在水權明確的法律定位基礎上（雖然這種法律定位也在不斷變化）隨經濟社會發展長期演化的結果。從1899年的河流與港口法案開始，聯邦和各州制定的主要相關法律和協定迄今超過40個。不過，這些法律協定的重心并不在于確立水權本身，而是對水權內涵的進一步明確以及對具體分配情節的進一步設定。

2.2　經驗主義的漸進模式

如何從時間、空間、用途、使用過程等主要方面對水權的內涵進一步界定、完成具體分配，是水權分配的關鍵。從水權分配具體方案設置的技術層面看，科羅拉多河水權分配并未提供非常明確的規范。它的歷史過程表明，在明確水權之法律地位后，循序漸進地通過協商、討論和不斷的修正，可以形成有效的水權分配方案。科羅拉多河的水權分配并非基于某一部特定的法律，而是針對每一種具體問題制定法律、法規、協議和協定。在這個意義上，包括其水資源法律法規在內的自然資源法，是一個獨特的經驗體系，從所謂“問題解決”的獨特政治法律傳統發展而來。當然，這種經驗體系的演變形成，是以前述對水資源使用權的法律定位為基礎的。在以法律保障的堅實利益主體以及組織化的利益集團之間，經過長期的博弈，最終形成相對成熟穩定、兼顧各方利益的水權分配。其中的內在邏輯，完全是經驗主義和“就事論事”，并自然地采取了漸進的模式。

水權分配的漸進模式需要尊重現實又不拘泥現狀。要充分研究和理解現狀用水的界限和規范，這種界限和規范即使不具有完備的法律形式，卻是由原有管理模式、制度、經濟布局、水利工程格局所內涵著的。其中的有效成分需要進一步明晰，而其中不規范、影響公平和效率、破壞生態環境的成分需要進一步剔除和修正。要對彼此沖突的各種用水利益尤其是弱勢群體和生態環境用水有效保障，對水權的侵害實行救濟，并針對變化了的用水需求進行調整。要將繼承現實的水資源分配格局和設定新的水權結合起來、將現狀用水納入新的分水框架之中。這些在科羅拉多河的水權分配過程中得到了充分的體現。

在受到經濟發展、生活方式、國際關系乃至時代價值觀沖擊的水資源利用的復雜領域內，不可能履行一種靜止、抽象的原則來一勞永逸的指導水權分配。而在水資源使用權法律定位的基礎上，采取經驗主義、問題主導和漸進的方式，卻會實現穩定、連續的水權分配。當然，這和穩定的立法精神、協商機制和多元利益主體充分參與是分不開的。

2.3　利益集團的廣泛參與

對于基于現實用水、基于對水權的法律認定的漸進的水權分配過程來說，內部的協商和參與機制是最重要的基礎。以新的科羅拉多河流域水資源管理方案為例，較之具體的技術細節和操作規范，這種參與和協商機制占有更突出的地位。事實上，歷史上的科羅拉多河流域水權分配方案從來都是多元利益格局下多方協商妥協的產物，每一次面對新問題對原有方案進行修正，也都是基于各方的共識。經濟發展、生活方式和時代價值的變遷，也只有通過不同利益團體的深入廣泛參與，才能充分表達。通過互動而不是設計，才能平衡各方利益。由此形成的方案，也才具有實施基礎和激勵機制。因此，在水權分配中，具體方案固然是重要的方面，但是由此培植、鼓勵各種利益群體的生長，引入、促成其廣泛參與、相互協商、良性互動的機制，也許是更加重要的。畢竟，所謂初始分配或者任何特定的水權分配方案，無論如何努力加強預見性，本質上都不可能與社會經濟發展長期保持協調。既然不可能一蹴而就，為利益群體開放式的廣泛參與建立制度的平臺和范式，就更為關鍵。

因此，科羅拉多河水權分配中不遺余力地強調利益群體的參與協商，強調利益集團廣泛參與協商的基礎作用。

2.4　水利工程設施的支撐

水利工程設施是水權分配和水權流轉的技術支撐，是“可實現”水權的要素之一。僅僅依靠法律法規體系的約束，缺乏必要的水利工程設施，就難以存在可以充分利用和交易的完整水權，水權分配也無法有效實施。完善的工程設施體系是實現穩定平衡的水權分配的關鍵所在。通過集中、統一、平衡的蓄水、輸水工程和計量設施，將生態環境需水、生產生活需水納入其中，將年內和年際水量協調調配，水資源得以合理、動態的分配。美國科羅拉多河流域的水權分配正是以布局合理、持續建設的水利工程體系為基礎的。胡佛大壩和戴維斯大壩這樣的水利工程建設，都首先針對各州之間的水權分配和水電等相關用水利益的共享。科羅拉多河流域有關水權分配和流轉的重要協議，大都要涉及水利工程建設問題。

3　科羅拉多河水權分配對我國水權初始分配的借鑒意義

我國正在大力推進的水權水市場建設，首先面臨水權初始分配問題。在水權之基本法律、行政和經濟框架不完善的前提下，要實行流域水權初始分配，并同時建立這幾個方面的框架，必定會面臨特殊的困難。在我國水權制度建設中，可否僅僅憑借后來者的先進理念和集中使用行政力量，實現對水權分配這個復雜問題的歷史跨越？水權分配是否主要是技術性的，并存在先驗的、充分可實施的技術性原則？初始水權分配可否借此達成高度穩定、“設計完美”的方案？如何對待原有在行政許可基礎上建立的水資源分配格局，它能否與市場模式的水權分配充分融合？可否僅以行政力量完成對原有水資源分配的行政管理模式的顛覆性改造？這樣做的改革成本是否可以承受？思考這幾個問題，和前述科羅拉多河漫長的水權分配歷史中所體現的基本內在邏輯進行比較，有助于我國的初始水權分配遠離一些潛在的誤區。

對科羅拉多河水權分配的歷史分析表明，科羅拉多河水權分配是在相對完善的法律、制度環境基礎上，實踐了一種經驗主義、漸進道路、廣泛參與、協商解決的模式。可以看出：水權分配是一個歷史過程；脫離歷史過程的先驗技術原則是可疑的；基于先驗原則、高度穩定、靜態平衡的“完美”水權分配難以實現，而在尊重現狀用水基礎上把水權分配納入法制框架之后，利益集團廣泛參與、民主協商的開放模式才是水權分配問題得以不斷解決并走向完善的根本保障。以上經驗值得我們充分借鑒。

3.1　水權分配是一個漸進過程，要在實踐中不斷完善

水權分配要與經濟社會發展和水資源條件變化相協調，在水資源分配中各種因素的多變性的影響下，很難一次性制定出一種靜態平衡、長期兼顧各方利益并完全保障生態環境可持續性的分配方案。根據科斯定理，“只要交易成本為零，對財產法定所有權的分配不影響經濟運行的效率”。即如果交易成本足夠低，只要產權的界定和分割是足夠明確的，則無論這種分割的具體方案如何，都足以消除外部性，達到有效率的資源配置。水權分配要遵循漸進發展的模式，不必過分強調在初始分配中就達到某種“完美”方案，或者將這種初始分配過分復雜化，而是要完成從行政主導向市場模式下法律主導的轉變，打破原有行政主導模式下的“路徑依賴”。防止簡單化地把作為復雜歷史過程、包含特定歷史基礎和因循特定歷史路徑的水權分配問題理解為相對純粹的技術問題；防止對技術原則的過度樂觀，和以技術方案替代制度設計的傾向；防止因為激烈改變原有相對穩定的用水利益格局而造成混亂和紛爭，增加改革的阻力和成本，降低方案的可實施性。

3.2　要盡快明確水權的法律地位

從法律的角度來看，水權的形成歷史在我國與在發達國家迥然不同。我國的各類水資源使用權過去一般被視為行政許可的產物，而不是被視為具有財產權性質的國有水資源使用權。我國水權初始分配，首先面臨以法律建設促成水資源使用權即水權形成、將原有用水管理與水權管理相結合的任務。在水資源所有權國有的前提下，水權應強調其為與所有權相對分離的使用權，水權分配應轉變行政許可管理模式下所有者的本位，對這種使用權進行界定。在水權初始分配中，水資源所有權突出表現為國家對水權的區域分配和對用水的時間、空間、用途和過程方面的規范。在行政許可管理的模式下，缺少這種明確、系統的規范和制約。為此，對于具有多種用途、在特定時間和空間分布下才能保持其正常功能的水資源，在國家所有權的前提下，實行初始水權分配的實質不過是對原先的用水分配在上述諸多方面內涵的重新設定。通過這種重新設定，盡可能消除原來在行政許可制度下獲得的水資源使用權的相互沖突、不公平和不確定性。在這個意義上，對于我國水權初始分配乃至水權和水市場制度建設來說，對現有用水賦予法律地位、使水權明晰化本身較之具體的水權分配方案，更具有實質性的意義。

3.3　尊重現狀用水，實施自下而上的漸進分水

如上述，初始水權分配的實質是以確立水權為宗旨的制度建設，主要是對原先的用水分配在諸多方面內涵的重新設定。我國的初始水權分配之中要尊重現狀用水，保持原有行政許可制度下建立的水資源分配格局的漸進式變革，并與經濟社會發展相協調。在原有水資源分配所形成的相對剛性的利益格局下，強調通過初始水權分配對現實用水進行法律意義上的認可、界定、導向并逐步規范，建立促進用水結構優化的水權流轉機制，以及生活用水、農業用水和生態環境用水底線的保障機制，而不是以激烈的手段力求迅速改變這種利益格局，應作為我國初始水權分配的模式。這種在尊重現狀用水原則之下、以法律和制度建設為中心的分水模式，本質上主要是一種“自下而上”的分水模式，和行政本位單純的“自上而下”模式截然不同。當然，水權分配并不排斥“自上而下”的水資源宏觀管理；實際上，針對生態環境用水和水資源系統的整體而實施自上而下的水權分配仍是必要的。

3.4　保障用水利益群體的廣泛參與

既然水權分配不可能一步到位，就應建立開放的發展機制，把作為歷史成果的水權分配交給歷史過程本身來實現。初始水權分配要以保障水權所有者的權益為核心，充分發展各種用水組織，建立用水利益群體參與管理和相互協商的制度，為變化環境中水權方案的不斷修正、沖突的不斷解決建立開放的制度框架，以“程序正義”保障水權分配的自我演進。鑒于我國立法中重實體輕程序的傾向相當嚴重，在水權初始分配的有關立法中應該特別注意對爭端解決的參與協商機制和程序的規范。此外，也只有在個體層面保障水權所有者的權益，建立自下而上的參與協商機制，水權及其分配才能夠真正實現。

3.5　重視水利工程設施建設

平衡的分水必定以平衡的供水體系為基礎，而后者必定依賴于規劃良好的水利工程體系的建設。已建水利工程的利用格局對水權分配的影響，在初始水權分配中必須充分予以注意。其后的水利工程建設對原有水權分配的可能影響，也必須進行前瞻性的研究。在計劃經濟模式下水利工程建設較少關注對當地各種相互分歧的用水利益的影響，而強調總體利益和國家利益至上。在水利管理體制轉型的過程中，這種情況已經大為改觀。盡管如此，在水權初始分配中仍應強調綜合評價水利工程對水權分配的現實影響，并將這種評價與水權分配結合起來。對后續水利工程建設的立項，必須建立針對水權的工程影響評價、利益補償和相關利益者協商的制度。