第一節 外商投資概述

【規則要點】

外商投資是來源于中國境外的資金。外國投資者可以是外國的企業、公司、其他經濟組織或個人，界定標準為投資主體的國籍和企業設立時依據的法律。我國港澳臺地區的投資，參照或者比照適用有關外國投資的規定執行。

外國投資的表現形式包括新設、并購、新建項目和其他方式等情形。

【理解與適用】

一、外商投資

外商投資是針對在中國境內投資的資金來源而言的，在東道國境內進行投資的資本來源于國外的資金即屬于外資。具體而言，外商投資，是指外國的自然人、企業或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內進行的投資活動。此外，由于政治、歷史、法律等原因，我國港澳臺地區的投資參照或者比照適用有關外國投資的規定執行。

根據投資主體的國籍和設立企業所依據的法律將投資者分為外國投資者和中國投資者。外國投資者，是指在中國境內投資的不具有中國國籍的自然人、依據其他國家或者地區法律設立的企業、其他國家或者地區政府及其所屬部門或機構以及國際組織。另外，受到上述規定的主體控制的境內企業，視同外國投資者。我國港澳臺地區的投資者進行投資，參照或者比照有關外國投資者的規定執行。外國投資者在中國習慣上被稱為“外商”，以下敘述會多次出現“外商”二字。中國投資者，是指具有中國國籍的自然人和中國政府及其所屬部門或機構以及受前兩項主體控制的境內企業。

二、外國投資的表現形式

外國投資者在中國進行投資的表現形式多種多樣，根據《中華人民共和國外商投資法》的規定，外商投資，是指外國投資者在中國境內直接或者間接從事的如下投資活動：

第一，外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業。設立外商投資企業是外國投資者在中國進行直接投資的基本形式。

第二，外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益。比如取得中國境內或其他屬于中國資源管轄領域自然資源勘探、開發的特許權，或者取得基礎設施建設、運營的特許權、中國境內土地使用權、房屋所有權等不動產權利。

第三，外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建項目。

第四，法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。比如，通過合同、信托等方式控制中國境內企業或者持有中國境內企業權益等方式從事投資活動或者境外交易導致中國境內企業的實際控制權向外國投資者轉移的，視同外國投資者在中國境內投資。

對外國投資者在中國境內投資銀行業、證券業、保險業等金融行業，或者在證券市場、外匯市場等金融市場進行投資的管理，國家另有規定的，依照其規定。[2]

外商投資法首次統一對“外商投資”作出定義，明確了外商投資分為直接投資和間接投資兩大類，除新設、并購、新建項目和其他方式四種情形外，還有其他情形作為兜底條款。

外商投資企業，是指全部或者部分由外國投資者投資、依據中國法律在中國境內經登記注冊設立的企業。通過設立企業進行直接投資取得企業的控制管理權的方式，比較受外國投資者青睞，也是中國利用外資的主要方式，對外國投資者的投資回報和中國的經濟發展都起到了重要作用。

【法條指引】

中華人民共和國外商投資法（節錄）

第二條 在中華人民共和國境內（以下簡稱中國境內）的外商投資，適用本法。

本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內進行的投資活動，包括下列情形：

（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業；

（二）外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益；

（三）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建項目；

（四）法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。

本法所稱外商投資企業，是指全部或者部分由外國投資者投資，依照中國法律在中國境內經登記注冊設立的企業。

第四十一條 對外國投資者在中國境內投資銀行業、證券業、保險業等金融行業，或者在證券市場、外匯市場等金融市場進行投資的管理，國家另有規定的，依照其規定。

第二節 外商投資企業的設立方式

【規則要點】

外商投資企業的設立方式包括直接設立投資企業、外資并購境內企業、設立外資企業常駐代表機構以及外商投資企業再投資等。

外國投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則適用《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定。過渡期的中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業三種組織形式仍然有效，還有中外合資股份有限公司、外商投資性公司、中外合作勘探開發自然資源合同、BOT及其衍生方式等類型。

【理解與適用】

一、直接設立投資企業

外商投資企業是一個概括性的概念，包括所有含有外資成分的企業，直接設立投資企業是外國投資者直接全部或部分出資在中國境內設立法律法規允許的外國投資企業的類型。外商投資法第31條規定：“外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定。”外商投資法采取內外資組織形式統一的原則，外國投資者在中國直接設立的企業可以是公司法人，也可以是合伙企業。

（一）內外資統一的組織形式

1.公司法人

根據公司法的有關規定，公司，是指依照公司法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。因此，外國投資者可以根據需要設立有限責任公司或者股份公司，并且根據相關法律、行政法規進行設立公司的申請、審批或者備案。

2.合伙企業

根據合伙企業法及其管理辦法的有關規定，合伙企業，是指自然人、法人和其他組織依法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。普通合伙企業由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任。合伙企業法對普通合伙人承擔責任的形式有特別規定的，從其規定。有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。另外，國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。因此，外國投資者可以根據需要設立有限責任公司或者股份公司，并且根據相關法律、行政法規進行合伙企業設立申請。

另外，《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》規定，外國企業或個人可以在中國境內設立合伙企業，并規定了外商投資合伙企業的設立直接向企業登記機關申請登記，不用到商務部門審批，減少了行政審批，但需要向企業登記機關提交符合外商投資產業政策的說明。

（二）外商投資企業的特殊組織形式

外商投資法第42條規定：“本法自2020年1月1日起施行。《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》同時廢止。本法施行前依照《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》設立的外商投資企業，在本法施行后五年內可以繼續保留原企業組織形式等。具體實施辦法由國務院規定。”因此，在外商投資法施行前設立的中外合資經營企業、外資企業、中外合作經營企業等組織形式有一個5年的過渡期，可以用來轉換組織形式，注銷企業，或者終止合同。根據外國投資者在企業的注冊資本和資產中所占股份和份額的比例不同以及其他法律特征不同，外商投資法施行前的外商投資企業主要包括以下幾種：

1.中外合資經營企業

中外合資經營企業，是指外國公司、企業、其他經濟組織或個人同中國的公司、企業或其他經濟組織，依照中國法律法規在中國境內設立的，由雙方共同出資、共同經營，按照各自的出資比例共擔風險、共負盈虧的企業。按照中外投資者的出資比例來確定投資者的風險、責任和利潤分配，各自的權利和義務十分明確。這種形式較多應用于投資多、技術性強、合作時間長的項目。

2.中外合作經營企業

中外合作經營企業，是指外國公司、企業、其他經濟組織、個人同中國公司、企業、其他經濟組織，依照中國有關法律在中國境內設立的，由雙方通過合作經營企業合同約定各自的權利和義務的企業。其特點是合作方式較為靈活，中方投資者可以無形資產等要素作為合作的條件，解決了中國企業投資資金缺乏的問題；允許外國投資者先行收回投資，對外國投資者有較大的吸引力；在合作期滿，企業全部固定資產無償歸中方所有。

3.外資企業

外資企業，亦稱外商獨資企業，是指外國公司、企業、其他經濟組織或個人，依照中國有關法律在中國境內設立的，全部資本由外國投資者投資的企業，但不包括外國的企業和其他經濟組織在中國境內的分支機構。

4.中外合資股份有限公司

中外合資股份有限公司，亦稱外商投資股份有限公司，是指外國公司、企業、其他經濟組織或個人同中國公司、企業或其他經濟組織，依照中國法律法規在中國設立的，全部資本由等額股份構成，股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以其全部財產對公司債務承擔責任，外國股東和中國股東共同持有公司股份，且外國股東持有的股份占公司注冊資本25%以上的企業法人。中外合資股份有限公司實際上是合營企業的一種，是按照股份有限公司形式組織的合營企業。

5.外商投資性公司

外商投資性公司，是指外國投資者在中國境內以獨資或與中國投資者合資的形式設立的從事直接投資的公司，其形式可以為有限責任公司或股份有限公司。申請設立投資性公司的外國投資者必須資信良好，擁有舉辦投資性公司所必需的經濟實力。

6.中外合作開發

中外合作開發，是指中國公司與外國公司通過訂立風險合同，對海上、陸地、石油、礦產資源進行合作勘探開發。合作開發是國際上目前在自然資源領域廣泛使用的一種合作方式。特點是高風險、高投入、高收益。合作開發一般分為三個階段，即勘探、開發和生產。中外合作勘探開發自然資源合同，是指中國公司、企業、其他經濟組織與外國公司、企業、其他經濟組織、個人，依照中國有關法律在中國境內的某些特定區域內的合作勘探、開發、生產自然資源的合同。中外合作勘探開發自然資源合同有以下特點：

（1）中外合作勘探開發為專營勘探開發，作為合作者的中方的合作資格為法律法規所允許，不是任何公司、企業或其他經濟組織均可為之；

（2）合作勘探開發的區域須經國務院批準；

（3）中外合作者之間完全是契約式合作，合作條件、產品分配、風險負擔完全由合同約定。

7.BOT及其衍生方式

BOT方式，是指投資者在投資國承擔一個既定的工業項目或基礎設施項目，負責項目的建造、運營、維修和轉讓。投資者在固定期限內建立營業設施，并且被允許在該期限內回收對該項目的投資、運營、維修費以及其他費用，在規定的期限屆滿之后，將該項目轉讓給項目方的政府。在中國，BOT方式主要應用于高速公路、電廠、污水處理廠等領域，并且衍生出許多變通方式。

二、外資并購境內企業

外資并購境內企業，是指外國投資者購買中國境內非外商投資企業（境內內資企業）股東的股權或認購境內公司增資，使內資公司變更設立為外商投資企業，這種方式稱為“股權并購”；或者外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產，這種方式稱為“資產并購”。

外資并購境內企業的優勢在于：

第一，采取并購的方式可以節省投資時間、金錢、精力以及規避風險。

第二，并購的方式可以用少量資本控制和運用更多的資產，從而謀求更多的利潤。

第三，并購可以節省很多審批和調查市場的時間，規避多重障礙，直接進入并購企業所在企業和所在市場。

三、外國企業在華常駐代表機構

外國企業在華常駐代表機構，又稱為外國企業在華代表處（以下簡稱代表機構），是指外國企業依據中國法律在中國境內設立的從事與該外國企業業務有關的非營利性活動的辦事機構。代表機構不具有法人資格。

（一）代表機構的設立登記

代表機構現在實行直接登記制度，特殊的行業仍須審批。省、自治區、直轄市人民政府市場監督管理部門是代表機構的登記和管理機關。代表機構的登記事項包括：代表機構名稱、首席代表姓名、業務范圍、駐在場所、駐在期限、外國企業名稱及其住所。名稱中應包含“代表處”的字樣。

外國企業申請設立代表機構，應當向登記機關提交下列文件、材料：

1.代表機構設立登記申請書；

2.外國企業住所證明和存續2年以上的合法營業證明；

3.外國企業章程或者組織協議；

4.外國企業對首席代表、代表的任命文件；

5.首席代表、代表的身份證明和簡歷；

6.同外國企業有業務往來的金融機構出具的資金信用證明；

7.代表機構駐在場所的合法使用證明。

（二）代表機構的經營范圍

代表機構不得從事營利性活動，一般的代表機構可以在中國境內從事與外國企業業務有關的非直接經營的活動：

1.與外國企業產品或者服務有關的市場調查、展示、宣傳活動；

2.與外國企業產品銷售、服務提供、境內采購、境內投資有關的聯絡活動。

但是，中國締結或者參加的國際條約、協定明確規定外國企業常駐代表機構可以在華從事直接經營活動的，應當從其規定。不得從事營利性活動，不意味著不得從事任何經營活動，代表機構有權從事維持其正常運營的經營活動。

四、外商投資企業再投資

根據《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》的規定，外商投資企業再投資，又稱外商投資企業境內投資，是指在中國境內依法設立的有限責任公司或者股份有限公司，或者采取有限責任公司形式的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業以及外商投資股份有限公司，以本企業的名義，在中國境內投資設立企業或購買其他企業投資者股權的行為。被投資企業應為有限責任公司或股份有限公司。

根據《商務部關于修改部分規章和規范性文件的決定》中對外商投資規則重置的規定：

1.取消了外商投資企業境內再投資要以注冊資本全部繳清并進行驗資為前提的要求；

2.取消對外投資不得超過凈資產50%的要求；

3.外商投資企業在鼓勵類或允許類領域投資設立公司時，對被投資公司所在地公司登記機關提出申請時，不再需要提供法定驗資機構出具的注冊資本已經繳足的驗資報告。

這是商務部為落實注冊資本登記制度改革要求、促進工商注冊制度便利化，取消外商投資領域對于注冊資本、出資期限、首次出資比例等的限制，并簡化了部分行業年檢及辦理其他登記事項的手續，將對外商在中國境內投資產生重要的積極影響。

【法條指引】

中華人民共和國外商投資法（節錄）

第三十一條 外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定。

外國企業常駐代表機構登記管理條例（節錄）

第五條 省、自治區、直轄市人民政府市場監督管理部門是代表機構的登記和管理機關（以下簡稱登記機關）。

登記機關應當與其他有關部門建立信息共享機制，相互提供有關代表機構的信息。

第九條 代表機構的登記事項包括：代表機構名稱、首席代表姓名、業務范圍、駐在場所、駐在期限、外國企業名稱及其住所。

第十條 代表機構名稱應當由以下部分依次組成：外國企業國籍、外國企業中文名稱、駐在城市名稱以及“代表處”字樣，并不得含有下列內容和文字：

（一）有損于中國國家安全或者社會公共利益的；

（二）國際組織名稱；

（三）法律、行政法規或者國務院規定禁止的。

代表機構應當以登記機關登記的名稱從事業務活動。

第二十二條 設立代表機構應當向登記機關申請設立登記。

第二十四條 登記機關應當自受理申請之日起15日內作出是否準予登記的決定，作出決定前可以根據需要征求有關部門的意見。作出準予登記決定的，應當自作出決定之日起5日內向申請人頒發登記證和代表證；作出不予登記決定的，應當自作出決定之日起5日內向申請人出具登記駁回通知書，說明不予登記的理由。

登記證簽發日期為代表機構成立日期。

第三節 外商投資法律制度

【規則要點】

外商投資法律制度調整的是中國在協調經濟運行過程中發生的關于外商投資企業設立、變更和終止以及其生產和運營過程中所產生的各類社會關系。

外商投資法律體系包括憲法、法律、行政法規、部門規章等不同效力層級的外商投資法律規范，主要是行政法規和部門規章在調整，還包括東道國與投資國的雙邊投資鼓勵與保護協定，以及國際間簽訂的國際投資保護協定、解決投資爭端公約和國際投資慣例等國際貿易與投資的各類規范。

【理解與適用】

一、外商投資法的概念

2020年1月1日生效的外商投資法，是為了進一步擴大對外開放，積極促進外商投資，保護外商投資合法權益，規范外商投資管理，推動形成全面開放新格局，促進社會主義市場經濟健康發展，根據憲法制定的，主要調整在中國境內的外商投資。外商投資法是一個基礎性、概括性的法律，而外商投資法的調整范圍涉及外商投資活動的方方面面，是調整國家在協調經濟運行過程中發生的關于外商投資企業組織和活動等各種社會關系法律規范的總稱。其主要內容包括外商投資企業的組織形式、設立與登記程序、法律地位、投資關系、法律文件、中外雙方的權利義務、組織機構、經營管理、勞動關系、稅收、外匯管理、解散與清算等。

外商投資法的調整對象是國家在協調經濟運行過程中發生的關于外商投資企業設立、變更和終止以及其生產和運營過程中所發生的各類社會關系。這些社會關系包括：

1.在中外雙方投資者或外方投資者獨資設立、變更、終止其外商投資關系的過程中與政府主管部門發生的行政關系；

2.在外商投資企業經營管理運營的過程中所發生的各種經濟關系；

3.在市場管理和宏觀調控過程中發生的政府主管部門對外商投資企業的管理關系；

4.在社會保障過程中發生的關于外商投資企業與企業職工的相互關系等。

二、外商投資法律體系

外商投資法律體系可以從橫向和縱向兩個方面理解：從縱向上看，包括從憲法、法律、行政法規、部門規章等不同效力層級的外商投資法律規范；從橫向上看，除了國內立法所形成的外商投資法律規范外，還包括東道國與投資國的雙邊投資鼓勵與保護協定，以及國際間簽訂的國際投資保護協定、解決投資爭端公約以及國際投資慣例等國際貿易與投資的各類規范。

外商投資企業立法是伴隨著改革開放進程而逐步建立并不斷完善的。2019年3月15日十三屆全國人大二次會議審議通過的外商投資法是中國第一部統一的規范外商投資行為的法律，全面實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，切實保護外商投資的合法權益，促進公平競爭，營造更加穩定、透明、法治化的營商環境。在此之前，規范外商投資行為的法律規范散見于憲法、法律、行政法規、地方性法規、政府規章以及中國締結和參加的國際條約之中。以下是有關規范外商投資的各層級法律體系：

（一）憲法

憲法是中國的根本大法。憲法第18條規定，中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。在中國境內的外國企業和其他外國組織以及中外合資經營的企業，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權利和利益受到中華人民共和國法律的保護。憲法對外商在中國境內設立企業予以肯定，在中國境內設立的外商投資企業，都是中國的法律主體；凡符合中國法律關于法人條件規定的，依法取得中國法人資格。一方面，外商投資企業受中國法律的保護；另一方面，外商投資企業受中國法律的管轄。在東道國設立的外商投資企業受東道國法律的管轄，外商投資企業必須遵守東道國的法律、法規，這是國際上通行的做法。

（二）專門性法律

這里的法律指的是狹義上的法律，即僅指由全國人民代表大會及其常務委員會制定和修改的法。外商投資法適用于直接或者間接在中國境內進行投資活動的外國自然人、企業或者其他組織，投資活動包括但不限于設立企業、取得權益、投資新建項目。該法的出臺將取代之前的中外合資經營企業法、外資企業法和中外合作經營企業法，作為針對外商投資的基礎性法律而存在。外商投資法規定了中國對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單制度，指的是在外商投資“進入”環節，“原則上”也實行國民待遇，但外國投資者不得投資負面清單上禁止投資的領域，投資負面清單上限制投資的領域應當符合相應條件，該管理制度是外商投資法的核心。從自由貿易試驗區的負面清單制度試行，到全國人民代表大會修改三資企業法中不涉及國家規定的外商投資準入特別管理措施的外商投資企業的設立及變更；由審批改為備案管理，再到外商投資法確認實行全國性的負面清單制度，一步步完成了中國外商投資企業設立變更由“全面審批制”到“備案管理+特別管理措施”的轉變，體現了中國加大了吸引外商投資的力度，放松對某些行業的準入限制。但是，外商投資法的內容仍然較為原則，只是一個框架性的立法，大量的外商投資法律制度實際上是由行政法規和中央政府有關主管部門的行政規章和產業政策來完善的。

另外，關于外商投資的專項法律法規，即中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外資企業法，在外商投資法施行之日起同時廢止。但在外商投資法施行前設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業等3種組織形式有5年的過渡期，具體的實施辦法由國務院規定。

（三）行政法規

由國務院發布的或國務院批準、由政府主管部門發布的行政法規，這一層級構成了外商投資法律體系的主體內容。諸如，《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》《中華人民共和國外資企業法實施細則》《指導外商投資方向規定》《外國企業常駐代表機構登記管理條例》《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》等。這一層級的行政法規與外商投資法一起構成了外商投資的主要法律依據。

作為外國投資者，應隨時注意國務院及其部委出臺的有關產業政策。這一層級的最大特點是出臺方式靈活，調整范圍廣泛，緊扣國內外經濟形勢的發展要求，但對現行立法體系的沖擊也最大，如2017年發布的《國務院關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》和2018年發布的《國務院關于積極有效利用外資推動經濟高質量發展若干措施的通知》對于產業政策的修訂。

（四）部門規章

部門規章是由國務院下屬主管部門單獨或聯合發布的國務院部門規章，這一層級的立法更多的是從微觀的角度對外商投資法律制度的落實起規范作用。其制定主體既有單一的主管部門，也有多部門聯合立法的形式。諸如，《關于外商投資舉辦投資性公司的規定》是由商務部這一單一的立法主體制定的，而《關于外商投資企業合并與分立的規定》則是由原外經貿部和原國家工商行政管理總局聯合發布的。

（五）地方性法規和地方政府規章

地方人大、政府出臺的有關產業政策，包括地方性法規和地方政府規章，這一立法體系的最大特點是“地方性”色彩明顯，針對本地的特點具體規定，可操作性強。外商投資法第24條規定，各級人民政府及其有關部門制定涉及外商投資的規范性文件，應當符合法律法規的規定；沒有法律、行政法規依據的，不得減損外商投資企業的合法權益或者增加其義務，不得設置市場準入和退出條件，不得干預外商投資企業的正常生產經營活動。這意味著地方立法機構或政府均無權在沒有上位法的基礎上通過地方性法規或地方政府規章等對外商投資進行干涉或限制。

（六）司法解釋

《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》是最高人民法院第一次對此類法律適用問題作出的系統性解釋，更側重于對中國投資者和外資投資者之間糾紛的調整，側重于3種不同外資企業形式的股權治理結構的調整，沒有涉及外商投資企業解散和清算的內容。另外，其他有關司法解釋及相關司法政策性文件也是法院審理外商投資糾紛及傳統三資企業民商事交易糾紛的重要依據。

三、外商投資法與其他法律制度的銜接

（一）外商投資法與民商事基本法

解決外商投資合同糾紛，首要考慮的民商事基本規范是有關外商投資的主體性法律，包括公司法、合伙企業法、合同法和物權法，只有將此類法律的調整功能進行結合才能動態地規范外商投資領域的民商事行為。無論是物權法中的所有權制度、共有制度及擔保物權制度，或是合同法中的合同效力制度以及公司法制度等都是判定外商投資法律行為有效性的重要依據。

公司法規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定。這一授權性立法安排表明，當外商投資專門性法律存在特殊規定的，應當優先適用。但當某些專門性立法的效力層級低于公司法時，應當按照上位法優于下位法的原則來優先適用公司法。諸如，國務院的有關行政法規與公司法沖突的，應當優先適用公司法。根據外商投資法規定，新設立的外商投資企業將適用公司法等法律法規，最高權力機構由“董事會”變更為“股東會”，“修改合營企業章程；增加或者減少注冊資本；合營企業合并、分立；合營企業的終止、解散”等重大事項決議要求由出席會議的董事一致通過變更并由2/3以上表決權的股東通過即可。

除了要遵守上述法律規定外，還要遵守對土地使用、技術引進、勞動管理、財務會計、稅收征管、金融與外匯管制、海關與進出口管理等與外商投資配套適用方面的法律法規。

（二）投資糾紛爭議解決機制方面的法律體系

解決外商投資的有關爭議一般有協商、調解、仲裁和訴訟4種方式，法律體系主要包括仲裁與訴訟兩種。爭議雙方有仲裁協議的，可以在中國的仲裁機構進行仲裁，也可以在其他仲裁機構仲裁；爭議雙方沒有有關仲裁的書面協議的，發生爭議的任何一方都可以依法向人民法院起訴。依據的行政訴訟法、行政許可法以及外商投資法的有關規定，外商投資企業或者其投資者和地方政府發生糾紛，或者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，除通過外商投資企業投訴工作機制申請協調解決外，還可以依法申請行政復議、提起行政訴訟。但與中央政府發生糾紛的，則只能請求國務院復議而不得訴諸司法審查，也即包括最高人民法院在內的中國任何一級法院對國務院均不享有司法審查權。

中國法院對外商投資糾紛享有訴訟專屬管轄權，中外投資者不得約定國外及中國港澳臺地區法院受理此類糾紛；涉及仲裁管轄的，雖然可適用仲裁機構之程序性規則，但對于合營企業合同的訂立、效力、解釋、執行及其爭議的解決等實體法方面，均應適用中國法律。

（三）WTO規定和中國締結參加的國際條約

作為WTO文件主要組成部分的《與貿易有關的投資措施協議》（TRIMs協定）是第一個全球性的有關國際直接投資措施方面的協議，世界貿易組織的法規對中國外商投資法律制度的約束力主要體現在立法階段。中國還參加了《多邊投資擔保機構公約》和《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》，并加入了知識產權、司法協助等方面的國際公約及國際組織。

【風險提示】

1.注意有關法律法規對外商投資企業的特殊規定，當與公司法沖突時，有特殊規定的，優先適用特殊規定；沒有特殊規定的，適用公司法的一般規則，如傳統法人型中外合作經營企業的權力機構不是股東會，而是董事會或聯合管理委員會。

2.在對外投資過程中要選擇適合自己經濟實力的投資方式，設立符合東道國境內的相關法律法規的企業組織形式，發生爭議時選擇有利于自己的爭議解決方式。

3.外商投資法第4條第4款規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定對外國投資者準入待遇有更優惠規定的，可以按照相關規定執行。”注意該款規定的是“可以”，而不是一定會適用。

【法條指引】

中華人民共和國憲法（節錄）

第十八條 中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。

在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權利和利益受中華人民共和國法律的保護。

中華人民共和國外商投資法（節錄）

第二條第一款 在中華人民共和國境內（以下簡稱中國境內）的外商投資，適用本法。

第十八條 縣級以上地方人民政府可以根據法律、行政法規、地方性法規的規定，在法定權限內制定外商投資促進和便利化政策措施。

第三十一條 外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定。

第四十一條 對外國投資者在中國境內投資銀行業、證券業、保險業等金融行業，或者在證券市場、外匯市場等金融市場進行投資的管理，國家另有規定的，依照其規定。