附錄二

HCA XX／2011

香港特別行政區(qū)

高等法院

原訟法庭

高院民事訴訟案2011年第XX號

梁聰明　　原告人

及

投資有限公司　　被告人

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【草擬】抗辯書

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1．除非另外指出，否則此抗辯書中內(nèi)容的段落數(shù)是指在申索陳述書的段落數(shù)。

2．在此抗辯書中，抗辯人採用申索陳述書內(nèi)的簡稱。

3．抗辯人重申，儘管抗辯書會回應(yīng)申索陳述書的內(nèi)容，但回應(yīng)不代表抗辯人接受申索人的申請有合理的法律根據(jù)。⁽¹⁹⁾抗辯人保留以濫用訴訟程序?yàn)槔碛上蚍ㄍド暾執(zhí)蕹錾晁麝愂鰰績?nèi)容。

4．抗辯人否認(rèn)段落1。抗辯人從來沒有作出所稱的陳述。⁽²⁰⁾

5．再者或另外：⁽²¹⁾

i．抗辯人曾經(jīng)跟申索人在對話中指出，如申索人投資在基金中，申索人可能會獲得比普通銀行戶口更高的回報(bào)；

iii．但是，在所有有關(guān)的時間內(nèi)，抗辯人均強(qiáng)調(diào)基金投資跟其他投資工具一樣有升有跌。

6．再另外⁽²²⁾，如果（抗辯人否認(rèn)）抗辯人曾作出申索人聲稱的陳述，有關(guān)的陳述不足以構(gòu)成法律起訴。

7．抗辯人否認(rèn)段落2。⁽²³⁾抗辯人重申抗辯書的段落4、5和6的內(nèi)容。

8．抗辯人否認(rèn)段落3。⁽²⁴⁾抗辯人重申抗辯書的段落4、5和6的內(nèi)容。

9．抗辯人否認(rèn)段落4。在所有有關(guān)的時間，抗辯人在推銷基金時均有遵守所有適用的香港法律及規(guī)則。⁽²⁵⁾

10．抗辯人否認(rèn)段落5。⁽²⁶⁾抗辯人重申抗辯書的段落4、5和6的內(nèi)容。

11．除了否認(rèn)申索人曾經(jīng)依賴聲稱的陳述外，抗辯人接受段落6的內(nèi)容。

12．申索人支付一百萬支票給予抗辯人的原因，是因?yàn)樯晁魅吮旧碓跊]有倚賴抗辯人陳述的情況下認(rèn)為基金是合適的投資。⁽²⁷⁾

13．除承認(rèn)雙方存在合約關(guān)係外，抗辯人否認(rèn)段落7。⁽²⁸⁾

14．再者或另外，雙方合約的其中一項(xiàng)明文或隱含條款⁽²⁹⁾，是申索人在決定投資基金時並沒有倚賴抗辯人作出的任何陳述。

15．抗辯人否認(rèn)段落8。⁽³⁰⁾

16．再者或另外⁽³¹⁾，在2008年9月22日，基金的單位價格曾升至1.50元。如果申索人曾賣出所持有的部分或全部基金，他便能獲得十分豐厚的回報(bào)。

17．除承認(rèn)申索人曾寄出有關(guān)信件外，抗辯人否認(rèn)段落9。⁽³²⁾

18．詳細(xì)地⁽³³⁾，抗辯人否認(rèn)申索人有權(quán)廢除合約並取回一百萬元及利息。

19．除了承認(rèn)抗辯人從未支付任何金額給申索人外，抗辯人否認(rèn)段落10。⁽³⁴⁾抗辯人拒絕支付的原因是申索人無權(quán)從抗辯人身上取得任何賠償。⁽³⁵⁾

20．抗辯人否認(rèn)段落11。⁽³⁶⁾申索人沒有蒙受任何損失。

21．抗辯人否認(rèn)申索人有權(quán)取得申索的賠償或任何其他濟(jì)助。⁽³⁷⁾

22．除在本抗辯書內(nèi)承認(rèn)的內(nèi)容外，抗辯人否認(rèn)⁽³⁸⁾申索書內(nèi)作出的所有其他指控。⁽³⁹⁾

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(1)如下所述，狀書所提出的是一個欺詐性或疏忽性的不實(shí)陳述（fraudulent or negligent misrepresentation）指控。要指控在法律上成立，申索人要證明：（1）抗辯人曾在簽署合約前向申索人作出事實(shí)陳述；（2）事實(shí)陳述是虛假的；（3）申索人透過行動依賴了虛假的陳述；（4）申索人因依賴虛假陳述而招致?lián)p失。此申索陳述書沿用了以上的元素作為狀書的整體結(jié)構(gòu)。

(2)「表示」用詞過於空泛。表示是以何種形式提出的（口述、書面或行動）？如果透過口述，是誰用甚麼字眼告訴申索人？狀書上的內(nèi)容是陳述人的原話，或是申索人對原話的理解？如是書面，在哪份文件可以找到申索人認(rèn)為是虛假的陳述？如是行動，誰的甚麼行動如何構(gòu)成了具誤導(dǎo)性的虛假陳述？

(3)「投資」是甚麼意思？申索人要如何做才能算是投資？

(4)「獲得」太過空泛。申索人的意思是否抗辯人保證「高出普通銀行存款很多」的回報(bào)？如是，申索人應(yīng)清楚表達(dá)曾經(jīng)得到保證。

這裡還有一個法律上的難題。在法律上就將來可能發(fā)生的事而作出的陳述並不屬於事實(shí)的一種，故不能以此起訴。為避免這個問題，通常律師會在狀書中說明當(dāng)抗辯人作出有關(guān)陳述時，並沒有合理的事實(shí)根據(jù)足以支持其陳述會在將來變成真實(shí)，又或者是當(dāng)抗辯人作出陳述時，他是魯莽地（recklessly）沒有顧及他所作出的陳述是否會變成事實(shí)。此狀書卻明顯地沒有考慮其論點(diǎn)的法律障礙。

(5)甚麼是「普通銀行存款」？

(6)「高出很多」用詞空泛。多少才算是很多？

(7)「回報(bào)」用詞空泛。基金的單位價格會升會跌。如果價格上升，其升幅算不算在「回報(bào)」裡面？購買單位後申索人可能會有獲得分紅的權(quán)利。分紅所得的盈利又算不算在回報(bào)裡？

(8)這其實(shí)是指控對方詐騙。指控提出的是抗辯人蓄意地（即是在知道陳述虛假的情況下）誤導(dǎo)申訴人。在欺詐的指控中，法庭要求狀書清楚表明細(xì)節(jié)。可是狀書的段落2卻沒有說明任何細(xì)節(jié)。申訴人基於甚麼事實(shí)和原因認(rèn)為抗辯人是蓄意做出虛假陳述？在詳細(xì)的事實(shí)和原因下，法庭便能衡量詐騙的指控是否有根據(jù)。法庭會考慮如果有足夠證據(jù)支持，狀書內(nèi)的事實(shí)和原因是否足以讓法庭相信詐騙。如果狀書中的原因（假設(shè)有足夠證據(jù)）不足以讓法庭相信詐騙，那麼法庭便可能會剔除相關(guān)的內(nèi)容了。

(9)申索人未有就「魯莽」提供足夠細(xì)節(jié)。魯莽代表陳述方有足夠的事實(shí)基礎(chǔ)去相信陳述與事實(shí)不符（或在知道的基礎(chǔ)上漠視陳述是否符合事實(shí)），卻依然做出可能是虛假的陳述。所以，申索人應(yīng)指出陳述方應(yīng)該知道（或遭其漠視）的事實(shí)。

有人會問段落3的另外指控在提出蓄意作虛假陳述後是否依然適當(dāng)。在這情況下疏忽跟蓄意兩者之間並不矛盾。這是因?yàn)橹挥锌罐q人自己才知道陳述背後的事實(shí)根據(jù)。申索人能做的只能是在客觀事實(shí)上列舉可能並合理的推論。而在這情況下，只要能指出抗辯人有特殊知識令其知道陳述可能與事實(shí)不符，法庭便可以就證據(jù)推斷抗辯人是否蓄意或者魯莽了。

(10)甚麼是合理措施？抗辯人應(yīng)該用（或沒有採取）甚麼行動來證實(shí)陳述是否屬實(shí)？

這是否合適的另外指控？申索人以詐騙作為指控（蓄意或魯莽地作虛假陳述）。詐騙是嚴(yán)重的指控，法庭是否應(yīng)該容許申索人在做出嚴(yán)重指控後加入不涉及詐騙的另外指控？

另外，申索人有否考慮控告詐騙能帶來甚麼利益？雖然法庭在詐騙案中會判給勝訴方較多的賠償金（法庭在詐騙案中就間接損害的接受度比較寬容），但是，由於申索人只想拿回投資金額，詐騙在賠償金上並不能帶來太多的影響。再者，由於詐騙的嚴(yán)重性，申索人在舉證上必須負(fù)上比疏忽更大的包袱。既然如此，何不一早就以疏忽作為指控基礎(chǔ)？還有一層考慮便是詐騙指控可能導(dǎo)致雙方的情緒受到不必要的挑釁，這對解決問題是沒有幫助的。

(11)抗辯人如何有意？抗辯人希望申索人如何依賴其陳述？

(12)「純粹」是多餘字眼。

(13)所謂的合約是何種合約？是口頭、書面或是從雙方行動所推論出的合約？合約的條款是甚麼？申索人的指控是失實(shí)陳述而並非違約，但由於申索人並未就此作詳細(xì)說明，所以法庭不能肯定到底指控是甚麼。

(14)這兒的分析有漏洞。如果申索人作出的是違約指控的話，為甚麼基金價格下跌便是違約？申索人又為甚麼選擇2008年1月1日和2009年1月1日作比較？如果價格在2008年曾上漲的話，為甚麼遺漏這方面的細(xì)節(jié)？基金又是否曾經(jīng)有分花紅？由於申索人之前沒有好好提供詳情，所以法庭不明白為何申索人會單單以基金價格作評估基礎(chǔ)。

(15)失實(shí)陳述的賠償基礎(chǔ)是按侵權(quán)法的基礎(chǔ)計(jì)算而非按合約法的基準(zhǔn)。按侵權(quán)法，法庭應(yīng)把申索人恢復(fù)到虛假陳述未有作出前的狀態(tài)。虛假陳述的賠償不會按如果陳述成真的方法計(jì)算。所以，由於申索人希望拿回一百萬元，他的指控應(yīng)是虛假陳述而不是違約。如果是這樣，申索人應(yīng)該清晰明確地指出。

(16)利息率應(yīng)該是多少？

(17)這在CJR前被慣性加入在狀書中，CJR後這可能不再適用。申索人遭到甚麼損害？如果申索人只是想取回一百萬元的話，有否損害便跟案情無關(guān)了。

(18)狀書應(yīng)附有屬實(shí)申述。

(19)此類句子在CJR很普遍，但是它並不能協(xié)助法庭理解案情。為甚麼申索人的指控沒有法律根據(jù)？這樣的用詞相當(dāng)具恐嚇性，但對解釋抗辯人的論據(jù)卻沒有幫助。

(20)否認(rèn)後，抗辯人必須就否認(rèn)事項(xiàng)提供我方案情。這裡「沒有作出所稱的陳述」不過是重複否認(rèn)，卻沒有就案情提供另外版本。

(21)這比較像是就否認(rèn)的事項(xiàng)提出另外版本。但為甚麼不在抗辯書中的段落2提出？還有，這裡的內(nèi)容跟申索陳述書一樣空泛。甚麼是「投資在基金中」？甚麼是更高的回報(bào)？甚麼是普通的銀行戶口？

(22)這為甚麼是例外？為甚麼對方的指控沒有法律根據(jù)？這段的內(nèi)容只不過是之前的重複。

(23)內(nèi)容過於簡單。抗辯書中的段落4、5和6如何就失實(shí)陳述提供我方的版本？

(24)抗辯書中的段落4、5和6如何就魯莽的指控提供另外版本？

(25)抗辯人所指的法例和規(guī)則包括哪些？

(26)就依賴陳述否認(rèn)的我方案情是甚麼？抗辯書中的段落4、5和6並沒有透露任何有關(guān)依賴的資料。

(27)這是就抗辯書中的段落6內(nèi)「有關(guān)陳述不足以構(gòu)成法律起訴」作的我方案情補(bǔ)充。但在申索書內(nèi)容空泛的情況下，抗辯人所承認(rèn)的合約是口頭、書面，還是按雙方行為而推斷？

(28)在承認(rèn)有合約的情況下，段落7還有甚麼能被否認(rèn)？

(29)明文條款的根據(jù)是甚麼？在哪可以找到？隱含條款的根據(jù)是甚麼？隱含的法律基礎(chǔ)是甚麼？

(30)這看起來比較像是純粹的否認(rèn)，抗辯人應(yīng)該選擇以「不承認(rèn)」來回應(yīng)。

(31)這裡的內(nèi)容是甚麼事實(shí)的「另外」？

(32)需要更多細(xì)節(jié)，否認(rèn)的事項(xiàng)是甚麼？為甚麼否認(rèn)？

(33)這沒有就否認(rèn)提供更多的資料。為甚麼申索人無權(quán)廢除合約？抗辯人的辯護(hù)是曾做出的陳述不足以構(gòu)成法律起訴。另外，即使陳述足以構(gòu)成法律起訴，申索人亦沒有依賴陳述；再者，即使申索人有所依賴，他依然能夠在高價位賣出所持有基金獲利。但是這些理由沒有在抗辯書中清楚列明。抗辯人的辯護(hù)理由在整體上都比較空泛，原因大概是希望保留所有可能的抗辯理由。但這樣做無助雙方釐清爭議的重點(diǎn)。

(34)為甚麼否認(rèn)段落10？

(35)為甚麼申索人無權(quán)取得賠償？

(36)如果抗辯人的理據(jù)是即使申索人的指控正確，申索人亦未蒙受損失的話，那麼抗辯人需要就理據(jù)作出更詳盡的解釋。

(37)這是CJR前經(jīng)常用到的字眼，但其意義似乎不大。

(38)就未有回應(yīng)的指控，CJR後法庭會把不回應(yīng)當(dāng)成是不承認(rèn)。

(39)抗辯書應(yīng)附有屬實(shí)申述。