第二節 詐騙的場合

根據《刑事訴訟法》第三十七條之規定，辯護律師的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。

在詐騙案件的辯護實務中，按照辯護律師對辯護要點的關注度大致來排次序：首先是非法占有目的（罪與非罪），其次是普通詐騙還是合同詐騙抑或金融詐騙（此罪與彼罪），接下來是詐騙數額（項目扣減），再次是單位犯罪還是個人犯罪，最后是法定和酌定量刑情節。雖然詐騙案件的無罪辯護率較高，但大多數案件采取的是有罪從輕（此處應作廣義理解）辯護。辯護律師在對控方指控行為人的行為構成犯罪不持異議的前提下，總是竭力把控方指控的普通詐騙罪往合同詐騙罪上辯，把自然人犯罪往單位犯罪上辯，這種做法是值得提倡的。即使這些辯護意見有時候看起來與權威的觀點相左。如有觀點認為，“利用合同騙取他人財物，沒有達到司法解釋所規定的合同詐騙數額較大的標準，但達到普通詐騙罪數額較大標準的，應認定為普通詐騙罪”。筆者不贊同該觀點。此觀點有一個明顯的漏洞。以江蘇省內法院管轄的案件舉例，行為人在簽訂、履行合同過程中騙取對方當事人兩萬元，則構成合同詐騙罪，但因為合同詐騙數額剛剛達到數額較大的標準，基準刑只能在有期徒刑九個月以下考慮。若行為人僅騙取對方當事人一萬八千元，按照上述觀點，因為達不到合同詐騙罪數額較大的標準，定普通詐騙罪，則根據《江蘇省高級人民法院〈關于常見犯罪的量刑指導意見〉實施細則》（蘇高法〔2017〕148號），普通詐騙罪數額較大的標準為六千元，數額為一萬八千元的基準刑在十七個月以下考慮。這就出現了以同樣的手段在簽訂、履行合同的過程中詐騙同一個被害人，詐騙金額兩萬元的量刑明顯比詐騙一萬八千元的量刑輕一大截，這顯然是不公平的。在實務中，法院也難以這樣下判。

在非法占有目的的支配下，詐騙犯罪發生在不同的場合（此處場合作廣義理解，不僅是一個空間概念，包括不同的犯罪主體、不同的被害人、不同的犯罪手段）會構成多達十個不同的罪名，量刑也會產生巨大的差別，甚至適用同一個普通詐騙罪罪名時，為嚴懲電信網絡詐騙犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2016〕32號）規定，利用電信網絡技術手段實施詐騙的，數額較大、數額巨大的標準明顯比其他場合發生的普通詐騙罪要低。

與其他類別的犯罪相比，詐騙犯罪的上述情況是非常特別的。毋庸諱言，實務中，詐騙犯罪的這些特別之處給了辯護律師一定的辯護空間。法庭之上，辯護律師需要具備區分詐騙犯罪發生的不同場合，并力圖讓自己的當事人遠離量刑“重災區”的能力。

筆者認為，普通詐騙罪是量刑的重災區。以江蘇省為例，詐騙金額達到五十萬，就是數額特別巨大，基準刑就達到十年以上；而合同詐騙罪在量刑上則“便宜”很多，詐騙金額達到五十萬，才是數額巨大的起點，基準刑只有三年六個月；單位犯合同詐騙罪，詐騙金額達到一百萬才達到數額巨大的起點。實務中，即使單位詐騙金額為一百萬，幾乎所有的辯護律師也都會為直接責任人請求判緩刑，而這個請求被法院采納的概率并不小。相似的情況下，在金融詐騙犯罪案件中，也是如此。

曾有一位以處理婚姻家事領域法律糾紛為主業的律師同事向筆者提出一個問題：為什么同樣是騙了五十萬，合同詐騙罪只判三年，而普通詐騙罪判十年，這豈非太不公平了？也曾有朋友在與筆者閑聊時提出過另一個問題：南京某古玩市場里有很多假貨，為什么不用詐騙罪處罰那些賣假貨的，難道定詐騙罪也分場合嗎？這是兩個非常好的問題。為解答這兩個問題，此處以玉鐲交易案（本書第37號案例）為例，試做分析。

某甲伙同某乙商量以賣玉鐲的方式騙錢，約定由某甲走村串戶物色被害人，某乙假扮懂玉的人和買家。某甲來到某鎮一個拆遷安置小區里，拿出一對市場上僅值兩百元的普通龍鳳玉鐲，對一位在樓道里丟垃圾的大爺說，要賣掉這對天然上等翡翠玉鐲，這對玉鐲的收藏價值極高，十年后的價格能趕上一套拆遷安置房。此時，某乙“恰好”路過，也要買下這對玉鐲。通過某乙的“鑒定”和準備以兩萬元高價購買玉鐲的游說，使丟垃圾的大爺誤信某甲手中的龍鳳玉鐲是真的上等翡翠，討價還價之后以七千元人民幣的價格成交。大爺到小區門口的銀行取了七千元，買下了這對玉鐲。

同樣一對玉鐲，放在云南瑞麗的旅游商店里，標價七千元，在標簽上注明是冰種翡翠，且拒絕還價，外地游客來滇旅游，買下了這對玉鐲，還開了發票。

還是同樣一對玉鐲，在南京某古玩市場擺攤的老李以七千元的價格轉手給了常去淘寶的老王。

上述三個例子中，玉鐲交易發生在三個不同的場合：第一個場合是日常生活領域，第二個場合是市場交易領域，第三個場合是古玩交易市場。在這三個場合中，認定詐騙犯罪的構成以及量刑有不同的標準。繞開復雜的法益侵害學說和法益孰輕孰重的爭論，十個詐騙類犯罪都是以騙錢騙物為目的，犯罪場合雖然不同，錢物卻都是一樣的。但在證券市場里行騙和在小區樓道里行騙的量刑差別會很大，騙商業銀行的貸款和騙丟垃圾大爺的存款后果會有很大的不同。通俗地說，以生活領域為原點，離這個原點越遠，錢越不值錢。

普通詐騙罪多發生在生活領域。在生活領域，刑法首先考慮的是財產安全，還到不了市場交易秩序和金融管理秩序這些層面。在普通詐騙罪的既遂案件中，大部分被害人的身份都集中在具有同情心的人、老年人、涉世未深的年輕人、知識閱歷欠缺者，即使冒充孫中山，以騙人錢財，這種非常荒謬的騙局也會有人上當，雖然大家都感到匪夷所思，法院還會以普通詐騙罪給這位冒充名人的行為人定罪量刑。

從冒充孫中山案中不難看出，普通詐騙罪的入罪數額不僅低，而且對于欺騙手段的認定也非常寬松。一般人遇到行為人冒充孫中山出來騙錢的騙局，是不足以產生錯誤認識的，更不會為此交付財物，這種欺騙手段應屬非常低劣，但只要有受欺騙者上當受騙了，除了受害人是幼兒或者精神病患者之外（這種情況下因被害人無行為能力，行為人的行為不成立詐騙罪），基本上不考慮受騙者的性格、年齡、能力、知識、經驗等事項，即使被害人犯下了非常低級的常識性認識錯誤，在此類普通詐騙罪案件中也沒有討論“自我答責”和“自陷風險”的余地，行為人甚至也無望就被害人的“貪財好色”主張酌定從輕情節。故對于發生在生活領域中的普通詐騙罪，刑法給予的是最嚴厲的打擊，行為人某甲很不明智地選擇在樓道里欺騙丟垃圾的大爺，這正是刑法嚴厲打擊的行為。法院最終認定相互配合騙大爺的某甲和某乙構成詐騙罪，大眾對此判決結果也不會覺得不正常。

與普通詐騙罪不同的是，合同詐騙罪發生在市場交易的場合，金融詐騙罪發生在資金融通領域，而古玩交易離生活領域更遠，發生在投機收藏領域。

資本是用于投資得到利潤的本金和財產，馬克思關于資本的著名論斷是，一有適當的利潤，資本就膽大起來，如果有10%的利潤，它就保證到處被使用；有20%的利潤，它就活躍起來；有50%的利潤，它就鋌而走險；有100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險。在這段話中，馬克思運用了擬人的修辭方式，資本自己其實沒有膽子，也沒有腿，它掌握在市場主體的手中，與其說資本具有逐利天性，倒不如說市場主體具有逐利天性更顯得確切。只不過除了極少數人之外，市場主體似乎并不那么瘋狂，交易對手的精明和他們自己對法律的敬畏，使他們雖然終日想著追求高利潤，卻很少被送上絞架。在合同詐騙罪案件的辦理過程中，以馬克思的語境，辯護律師們為自己的當事人所發表的無罪辯護意見的基礎是，這位市場主體還沒有踐踏法律，他只是在鋌而走險，故刑法在此時尚不需要出手。

市場經濟在鼓勵交易的同時，并不諱言對于金錢的追求，資金融通則是為了使貨幣效能得以最大限度的發揮，投機收藏更是風險與收益成正比。在逐利動機的驅動下，合同詐騙案件中的被害人也是市場主體，作為市場主體的被害人在簽訂、履行合同的過程中，在享受市場經濟帶來交易便利的同時，必須適當容忍逐利過程中可能出現的欺詐。

當然，在交易的過程中，被害人也可能會在另一起交易中適當地欺詐一下別人，市場經濟不會要求每一位交易主體冰清玉潔、道德高尚，否則，交易只能在熟人之間產生，市場經濟就不再是市場經濟。作為辯護律師中的一員，筆者寫下這段話是因為看到了合同詐騙罪不僅比普通詐騙罪的量刑要輕，而且被害人在交易中承擔著一定的注意義務和容忍度，而這個注意義務和容忍度將增加欺騙行為被認定為犯罪行為的難度。行文至此，本章回溯前述的玉鐲交易案，在云南瑞麗的旅游商店里，店家以次充好，為龍鳳玉鐲標價七千元，利潤數十倍，固然是一種欺騙行為，但在普通民眾心理，這種經營手段還夠不上合同詐騙（此觀點與數額無關）。倒不是旅游商店開了發票就阻卻了合同詐騙罪的構成，而是這是市場交易行為，刑法需要容忍其中的欺騙。當然，筆者并不認為所有的法律都需要容忍商家的漫天要價，游客可以通過民法中的欺詐或者顯失公平條款甚至消費者權益保護條款主張退貨。如果店家假造了一個權威機構的鑒定書，擺在玉鐲旁邊，則店家的經營行為才逾越了刑法的界限。而在南京某古玩市場里，買家老王去那里就是為了淘寶，撿漏、打眼的事情天天有，老王花了七千元買了一對僅值兩百元的玉鐲，恐怕連退貨的訴求都難以實現（筆者并不認為古玩市場是法外之地，關于古玩詐騙的問題，后文會有涉及）。

實務中，但凡被移送審查起訴的普通詐騙罪案件，大多都具有被害人損失和欺騙兩大因素，辯護律師在做改變定性辯護時，要適當關注合同詐騙罪對詐騙行為的要求比普通詐騙罪嚴格。辯護中，可以對生活、市場、投資等領域分別適用不同的詐騙行為判斷標準。

生活領域需要安全與穩定，對欺騙行為的認定最為寬松。市場交易領域需要自由與活力，對欺騙行為的認定較為嚴格，對作為交易對手的被害人也有一定的注意義務要求。資金融通領域需要創新和探索，對作為金融市場參與者的被害人的要求也較高，甚至在集資詐騙案件中的被害人對于集資詐騙犯罪的發生并非完全不知情，心理懷有疑惑和僥幸，對于本息不能兌付的結果也并非毫無預見，但集資參與人仍然以賺錢為目的參與集資，對于犯罪的發生和損害結果推波助瀾。投機收藏領域則是撿漏和打眼并存，欺騙行為的認定最為嚴格，只要賣家遵守不保真行規，買家即使買到假貨，也不應追究賣家的刑事責任。

與本書前述關于詐騙數額認定的章節內容相對應，本章認為，被害人在不同領域中對于詐騙犯罪的參與度并不一致，不同領域中的詐騙犯罪金額認定也有差別。發生在生活領域中的普通詐騙罪，詐騙數額的認定對于行為人也最為不利，即使案發前全額返還財物，多數情況下也認定為犯罪既遂。合同詐騙罪中，在案發前全額返還財物的，部分情況下可以認定無罪。在資金融通領域中，金額認定對行為人最為有利。以信用卡詐騙罪中的惡意透支為例，即使在提起公訴之前才全部歸還本金的，對于惡意透支數額較大的，也可以不起訴。