第四節(jié) 五個(gè)層面的厘清

筆者認(rèn)為，是否能夠戳破單位的面紗，需要從五個(gè)層面層層遞進(jìn)，逐步厘清。

首先，以盜用單位名義實(shí)施的。

盜用單位名義實(shí)施詐騙犯罪的行為人既非具有決策權(quán)限的單位負(fù)責(zé)人（有決策權(quán)限的單位負(fù)責(zé)人包括但不限于法定代表人），也未得到單位授權(quán)，單位的意志無從體現(xiàn)。此種情形下，個(gè)人直接占有或者私分被害人（第三人）交付給單位的財(cái)物的，應(yīng)屬個(gè)人犯罪。

盜用單位名義實(shí)施詐騙犯罪的情況下，只有將被害人（第三人）交付的財(cái)物用于單位經(jīng)營或者償還單位債務(wù)的，才能夠體現(xiàn)非法所得歸單位所有這個(gè)特征，才能認(rèn)定為單位犯罪。

質(zhì)言之，盜用單位名義實(shí)施詐騙犯罪的，在認(rèn)定單位犯罪時(shí)應(yīng)最為嚴(yán)格。

其次，有決策權(quán)限的人決定以單位名義實(shí)施的。

此處有決策權(quán)限的人決定，包括單位集體研究決定也包括單位負(fù)責(zé)人和有單位授權(quán)之人的決定。本章的三個(gè)案例中，管某、鞏某和王某均是單位的法定代表人，均系有決策權(quán)限的單位負(fù)責(zé)人，三個(gè)案例中的鋼材購銷合同（口頭）、金銀倉業(yè)務(wù)三方協(xié)議、煤炭購銷合同均是管某、鞏某和王某各自所在的單位與被害方簽訂。在裁判文書中，雖提及了決策程序和公司系家族企業(yè)等因素對公司意志的影響，但有獨(dú)立法人資格的家族企業(yè)也是企業(yè)，法定代表人有權(quán)決定公司的經(jīng)營事務(wù)。公司經(jīng)營事務(wù)與增減注冊資本、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等需要股東投票表決的事務(wù)是不同的，民營企業(yè)經(jīng)營事務(wù)的決策程序與國有（控股）公司的決策程序也是不同的，未在公司章程中設(shè)定特別條款限定業(yè)務(wù)決策程序的一般公司與上市公司等大型公司也是不同的，故本章的三個(gè)案例均為有決策權(quán)限的人決定以單位的名義實(shí)施。

其三，犯罪發(fā)生時(shí)和發(fā)生前單位是否有合法經(jīng)營行為。

在鋼材買賣詐騙案中，法院查明了在犯罪發(fā)生時(shí)和發(fā)生前，工貿(mào)公司均有正常經(jīng)營和報(bào)稅。

在匯票貼現(xiàn)案中，裁判文書中雖無中發(fā)公司在犯罪發(fā)生時(shí)和發(fā)生前是否有合法經(jīng)營，但法院查明中發(fā)公司2002年11月份就注冊成立，與韓寶公司長期發(fā)生鋼材貿(mào)易往來。2015年初，是賣方韓寶公司為解決下游銷售相關(guān)問題，提出向建行城建支行推薦買方中發(fā)公司并申請金銀倉業(yè)務(wù)的。據(jù)此，中發(fā)公司是一家經(jīng)營了十多年的企業(yè)，其以往的業(yè)務(wù)量級得到了客戶賣方韓寶公司的認(rèn)可。否則，韓寶公司也不會向建行城建支行推薦中發(fā)公司，更不會以擔(dān)保人的身份為金銀倉業(yè)務(wù)無條件擔(dān)保，或即使韓寶公司向銀行推薦中發(fā)公司，也不能通過銀行的認(rèn)可，亦做不成金銀倉業(yè)務(wù)。同時(shí)，裁判文書中并未載明中發(fā)公司在與韓寶公司共同向銀行申請金銀倉業(yè)務(wù)時(shí)，在申請資料和手續(xù)中弄虛作假，故中發(fā)公司在犯罪時(shí)和犯罪之前，應(yīng)是有合法經(jīng)營。

在王某煤炭購銷詐騙案中，天源公司于2005年成立，犯罪行為發(fā)生于2011年，裁判文書中有證人證明王某經(jīng)營天源公司的進(jìn)貨、銷售和付款情況，能證明天源公司有合法經(jīng)營。

綜觀本章的三個(gè)案例，三家公司在犯罪發(fā)生之前均屬有合法經(jīng)營的公司。需要說明的是，單位有合法經(jīng)營不僅僅排除了特意為犯罪而新設(shè)的公司（單位），也排除了被行為人使用的空殼公司（單位）。假設(shè)某公司雖合法成立了十年之久，但從未發(fā)生過一筆業(yè)務(wù)往來，十年都是實(shí)打?qū)嵉牧闵陥?bào)，突然做了一筆業(yè)務(wù)，還被懷疑涉嫌合同詐騙，雖不能就此武斷地排除單位犯罪，但這樣的公司犯罪被認(rèn)為系單位犯罪的難度的確很大。實(shí)踐中，還有行為人臨時(shí)借用其他公司（營業(yè)執(zhí)照）的情況，被借用公司在行為人實(shí)施犯罪之前的合法經(jīng)營實(shí)質(zhì)上與案涉詐騙犯罪并無關(guān)聯(lián)。回溯本書的第18號案例劣煤銷售詐騙案，該案未被認(rèn)定為單位犯罪。該案中馬某在經(jīng)人介紹認(rèn)識需方福建省龍巖市旭日公司業(yè)務(wù)員后，借用同鑫公司營業(yè)執(zhí)照，自稱系同鑫公司業(yè)務(wù)經(jīng)理，以同鑫公司名義與旭日公司簽訂煤炭買賣合同。馬某的行為應(yīng)是得到了同鑫公司授權(quán)以該單位名義實(shí)施，且同鑫公司在馬某實(shí)施犯罪之前也有合法經(jīng)營。但同鑫公司是將營業(yè)執(zhí)照臨時(shí)借給馬某使用，該公司本身的合法經(jīng)營并不構(gòu)成認(rèn)定馬某個(gè)人犯罪的阻卻事由。

其四，非法所得是否歸于單位。

此處本章用詞為“歸于單位”，而未用“歸單位使用”，非法所得的去向?qū)⒃诘谖鍌€(gè)層面考察。在鋼材買賣詐騙案中，管某提走鋼材之前，留下工貿(mào)公司的空白支票，且提貨后以工貿(mào)公司賬戶轉(zhuǎn)賬向賣方支付部分貨款、以工貿(mào)公司的名義給被害人出具欠條，故鋼材作為涉案財(cái)物被工貿(mào)公司這個(gè)主體提走是客觀事實(shí)，也是被害人認(rèn)可的事實(shí)。

在匯票貼現(xiàn)詐騙案中，平安銀行五牛支行交付給收款人韓寶公司的銀行承兌匯票是填好票面記載事項(xiàng)的（我國《票據(jù)法》規(guī)定承兌匯票必須填寫出票人與收款人和承兌人），出票人中發(fā)公司，收款人韓寶公司，承兌人平安銀行五牛支行，該匯票在平安銀行五牛支行開出前，由中發(fā)公司支付了40%保證金的對價(jià)。韓寶公司雖是收款人，但其是出票人中發(fā)公司付出保證金對價(jià)后所指定的權(quán)利人，此種出票行為體現(xiàn)了中發(fā)公司這個(gè)單位的意志，而非鞏某的個(gè)人意志。

在煤炭購銷詐騙案中，被害人支付五百萬煤炭款也是進(jìn)入了天源公司賬戶。在被害人交付財(cái)物時(shí)，財(cái)物均為單位占有（或單位指定的人占有），這在三個(gè)案件中是共同的。

筆者認(rèn)為，在被害人（第三人）產(chǎn)生或陷入錯(cuò)誤認(rèn)識并因錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)之后，詐騙犯罪即已得手，即使以整體性財(cái)產(chǎn)損失為視角，行為人案發(fā)前的退還也僅有詐騙數(shù)額計(jì)算上的意義。因此，評判案涉財(cái)物在脫離被害人（第三人）的占有之后歸單位占有還是歸個(gè)人占有，比評價(jià)財(cái)物最終流轉(zhuǎn)到誰的手里或被誰轉(zhuǎn)移走了，前者在定罪評價(jià)中的價(jià)值更大。因?yàn)榍罢呤欠缸锿瓿傻臅r(shí)點(diǎn)，后者是犯罪完成的后續(xù)。

前四個(gè)層面中，考察的是以單位名義實(shí)施、非法所得歸單位所有，在形式上通過了前四個(gè)層面的考察，即符合單位犯罪。不過，在實(shí)務(wù)中，非法所得歸于單位之后，有多種使用方式，不會一直放在單位賬戶上或放在單位倉庫里，詐騙案件之所以案發(fā)，究其本源是行為人不履行先前的承諾，而把錢、物弄沒了。行為人在處分單位獲得的財(cái)物時(shí)，一分錢也沒有用在單位身上的情況并不鮮見。故，以單位名義實(shí)施，非法所得歸單位所有也并不必然得出單位犯罪的結(jié)論，還需要考察這些被騙來的財(cái)物是怎么被敗光的。

其五，歸于單位的財(cái)物有無部分用于單位。

如果將前四個(gè)層面歸于形式上的考察，則第五個(gè)層面就是實(shí)質(zhì)上的考察。

筆者認(rèn)為，如果將非法所得必須全部被單位使用作為認(rèn)定單位犯罪的實(shí)質(zhì)性條件，由于詐騙犯罪需要具有非法占有目的，單位并沒有花天酒地、賭博交友等揮霍功能，財(cái)物被用于償還單位債務(wù)、進(jìn)貨、投資、發(fā)薪水又是正常經(jīng)營行為，這些正常的使用方式，即經(jīng)營行為，與非法占有目的相悖，這也是單位實(shí)施詐騙類犯罪與單位實(shí)施逃稅、非法經(jīng)營、銷售偽劣產(chǎn)品等犯罪的區(qū)別。當(dāng)然，如果財(cái)物歸于單位所有之后，有證據(jù)證明盡數(shù)全部被行為人（個(gè)人）轉(zhuǎn)移出去并隱匿或敗光，單位實(shí)質(zhì)上就是行為人的“白手套”。這種情況下，戳破單位面紗，認(rèn)定個(gè)人犯罪并無多少異議。

只是，實(shí)務(wù)中，財(cái)物完全用于單位或者完全沒有用于單位這兩種極端情況都非常少見，大部分以單位名義實(shí)施、非法所得歸單位所有的案件，都是部分用于單位。絕大多數(shù)單位犯罪案件都是以有限責(zé)任公司的名義實(shí)施，有限責(zé)任公司之“有限責(zé)任”的利益導(dǎo)向并不會令行為人以拆東墻補(bǔ)西墻的方式經(jīng)營，更不會讓行為人產(chǎn)生高價(jià)進(jìn)、低價(jià)出的虧本經(jīng)營，對于有限責(zé)任公司所負(fù)的高額債務(wù)，行為人并無冒極大風(fēng)險(xiǎn)甚至通過犯罪去償還的動力，基于“有限責(zé)任”的保護(hù)，行為人只要什么都不做就可以止損。質(zhì)言之，有限責(zé)任公司因詐騙犯罪所獲得的非法所得終究會被自然人以各種各樣的非正常經(jīng)營的方式消耗掉。除了國有（控股）公司、非營利性單位之外，以有限責(zé)任公司形式存續(xù)的單位追根溯源均是自然人以獲得利益為目的而設(shè)立的，終極利益仍歸屬于自然人股東，即使單位實(shí)施逃稅、非法經(jīng)營、銷售偽劣產(chǎn)品等犯罪，其獲取的非法利益終究歸于股東或?qū)嶋H經(jīng)營人，股東和實(shí)際經(jīng)營人從公司里拿錢出來，只有形式上做賬和不做賬的區(qū)別，而無本質(zhì)上的不同。

行文至此，會產(chǎn)生對單位實(shí)施詐騙犯罪與個(gè)人實(shí)施詐騙犯罪在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行區(qū)分之必要性的質(zhì)疑，而部分地區(qū)并未進(jìn)行區(qū)分似也回應(yīng)了這個(gè)質(zhì)疑。即如王某煤炭購銷詐騙案，二審判決雖維持對單位犯罪的認(rèn)定，但單位犯罪與個(gè)人犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)一致，二審判決的刑期卻加上去了。單位犯罪與個(gè)人犯罪在量刑上的差別一旦被拉平，辯護(hù)律師在此案犯罪主體上的辯護(hù)似也失去了實(shí)際價(jià)值。但當(dāng)單位犯罪與個(gè)人犯罪在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上不一致時(shí)，非法所得歸單位所有但部分用于單位，應(yīng)為辯護(hù)律師在犯罪主體之辯中所堅(jiān)持的底線，否則，詐騙犯罪中被認(rèn)定為單位犯罪的將寥寥無幾。

在鋼材買賣詐騙案中，管某提貨后以工貿(mào)公司賬戶轉(zhuǎn)賬支付部分貨款、以工貿(mào)公司的名義給被害人出具欠條，故有證據(jù)證明工貿(mào)公司在向被害人支付貨款，基于財(cái)物的流動性，應(yīng)屬非法所得部分用于工貿(mào)公司履行合同。

在匯票貼現(xiàn)詐騙案中，中發(fā)公司實(shí)施了向平安銀行五牛支行交存承兌匯票出票金額40%的保證金的行為，這實(shí)質(zhì)上是中發(fā)公司向平安銀行五牛支行支付的誘價(jià)，該部分保證金的數(shù)額特別巨大，而這些保證金是高息借來以中發(fā)公司的名義支付給銀行，這個(gè)巨額債務(wù)也是要用承兌匯票貼現(xiàn)的錢還的，同樣基于財(cái)物的流動性，應(yīng)屬非法所得部分用于中發(fā)公司履行合同向被害人（銀行）交付保證金。

在煤炭購銷詐騙案中，被害人支付五百萬煤炭款后，天源公司向聚億達(dá)公司供煤一千余噸，應(yīng)屬非法所得部分用于天源公司履行合同。

上述三個(gè)案件中，均屬部分非法所得用于單位履行涉案合同，剩下的錢、貨都被用掉了。裁判文書列出了有一部分財(cái)物被用于個(gè)人購房、轉(zhuǎn)移至個(gè)人名下，但并未全部列出財(cái)物的去向。此處需要提示的是，上述三家公司的財(cái)物被用掉，不屬于《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》中規(guī)定的“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的”，盜用私分之前提是盜用，上述三個(gè)案例均不是盜用單位名義。

在以單位名義實(shí)施、非法所得歸單位所有的情況下，有證據(jù)證明部分被用于單位，也有證據(jù)證明部分沒有被用于單位時(shí)（實(shí)務(wù)中還有部分沒有證據(jù)證明用到哪里去了），顯然不能將僅用于單位的數(shù)額認(rèn)定為單位犯罪，沒有用于單位的數(shù)額認(rèn)定為個(gè)人犯罪，沒有查明下落的部分按照存疑有利于被告人的原則來認(rèn)定，將案件中犯罪主體拆分后并罰。筆者認(rèn)為，在符合以單位名義實(shí)施、犯罪所得歸單位所有的情況下，財(cái)物的去處對犯罪主體的影響應(yīng)從寬認(rèn)定，只要不是盡數(shù)全部未用于單位，應(yīng)慎重認(rèn)定個(gè)人犯罪，對于部分用于單位履行涉案合同（或直接交付給被害人的）的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。當(dāng)然，對于有確切證據(jù)證明騙取的財(cái)物絕大部分均未用于單位的案件，辯護(hù)律師在提出單位犯罪辯護(hù)意見時(shí)，要有意見不被采納的心理預(yù)期。在本書第83號案例應(yīng)收賬款質(zhì)押詐騙案中，白某所在公司成立后并無實(shí)質(zhì)業(yè)務(wù)，其指使他人偽造買賣合同，以公司名義向銀行申請貸款，所獲3000萬元貸款中的248.5萬元被其用于賭博，2500余萬元用于償還其個(gè)人巨額債務(wù)，二審法院在裁定書中戳破公司面紗的評析意見對辯護(hù)律師的工作具有實(shí)用借鑒價(jià)值。該案二審法院認(rèn)為，在貸款合同明確規(guī)定貸款用途的情況下，白某將款項(xiàng)轉(zhuǎn)出用于個(gè)人債務(wù)的償還以及賭博，歸其個(gè)人使用，向銀行貸款的行為形式上是白某所在公司的單位行為，但實(shí)際上是白某的個(gè)人行為。

在詐騙類犯罪案件中，有的省、市、自治區(qū)區(qū)分單位犯罪和個(gè)人犯罪的入罪和量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，案件被認(rèn)定為單位犯罪，行為人能夠獲得明顯的罪與非罪及量刑上的利益。只要是區(qū)分?jǐn)?shù)額標(biāo)準(zhǔn)地區(qū)所管轄的詐騙類犯罪案件，辯護(hù)律師在工作中就應(yīng)考慮單位犯罪這一辯護(hù)方向，為當(dāng)事人爭取合法權(quán)益。

在本章最后，值得一提的是，在煤炭購銷詐騙案中，聚億達(dá)公司挽損的救濟(jì)途徑和訴訟程序有探討的價(jià)值。聚億達(dá)公司付給天源公司的貨款為500萬元，天源公司供煤價(jià)值175.2萬元，合同詐騙的詐騙數(shù)額為324.8萬元，王某使用了其中的59萬元買房，余款被挪作他用，雖然案件被認(rèn)定為單位犯罪，但公訴機(jī)關(guān)并未指控天源公司。在此情況下，判決書對于退賠的處理方式為，判決王某的違法所得人民幣59萬元以及因使用違法所得購買房屋所獲孳息均予以追繳并發(fā)還聚億達(dá)公司，并未判決王某在324.5萬元（包含其中的59萬元）內(nèi)承擔(dān)退賠責(zé)任，由于天源公司未被列為被告單位，刑事判決書也不能判決天源公司退賠324.5萬元。在此情況下，根據(jù)最高人民法院作出的（2017）最高法民再409號民事判決書中的裁判要旨，被害單位聚億達(dá)公司在訴訟時(shí)效內(nèi)應(yīng)有權(quán)對天源公司提起民事訴訟，兩家公司之間簽訂的煤炭購銷合同屬可撤銷合同并非當(dāng)然的無效合同，聚億達(dá)公司可以通過民事訴訟程序?qū)で缶葷?jì)。但聚億達(dá)公司訴請法院判令天源公司給付的標(biāo)的額究竟為去除59萬元后的269.5萬元，還是324.5萬元，抑或是給付324.5萬元中的59萬與王某承擔(dān)連帶責(zé)任，這是個(gè)復(fù)雜的問題。同樣，在鞏某匯票貼現(xiàn)詐騙案件中，由于生效裁判文書未認(rèn)定案件系單位犯罪，刑事判決只判令對六名自然人被告人的違法所得一切財(cái)物，責(zé)令退賠或者予以追繳。該案中，平安銀行五牛支行開具出收款人為韓寶公司的全額承兌匯票后，鞏某等人在承兌匯票背面上背書人簽章處蓋上虛假的“航鋼集團(tuán)韓寶公司財(cái)務(wù)專用章”“財(cái)務(wù)部長常某之印”進(jìn)行貼現(xiàn)，最終導(dǎo)致平安銀行五牛支行受損，平安銀行五牛支行的挽損途徑也是值得探討的。一審中，平安銀行五牛支行的訴訟代理人提出，三方協(xié)議和綜合授信額度合同的簽訂，主要取決于擔(dān)保方韓寶公司，而非中發(fā)公司，銀行出票過程完全符合協(xié)議，這個(gè)態(tài)度似已經(jīng)表明，平安銀行五牛支行在刑事案件尚在一審階段時(shí)就已經(jīng)確定了挽損的主攻方向?yàn)轫n寶公司。