第二節(jié) 由單位實施

此處以匯票貼現(xiàn)詐騙案（本書第26號案例）為例，試做分析。

匯票貼現(xiàn)詐騙案的簡要案情如下：

2002年11月，鞏某注冊成立中發(fā)公司，與韓寶公司長期發(fā)生鋼材貿(mào)易往來。

2015年初，賣方韓寶公司為解決下游銷售相關(guān)問題，向建設(shè)銀行城建支行推薦買方中發(fā)公司并申請金銀倉業(yè)務(wù)（筆者注：該業(yè)務(wù)是指經(jīng)銷商中發(fā)公司持建設(shè)銀行認可的購銷合同和訂單，基于韓寶公司優(yōu)質(zhì)生產(chǎn)廠商的信用，以建設(shè)銀行認可的倉儲公司出具的倉單作為質(zhì)押，向建設(shè)銀行申請的短期融資信貸業(yè)務(wù)）。2015年2月13日、2016年3月17日，中發(fā)公司、韓寶公司兩次與建行城建支行簽訂《金銀倉業(yè)務(wù)三方合作協(xié)議》。2015年7月6日，中發(fā)公司、韓寶公司又與平安銀行五牛支行簽訂《擔保提貨模式合作協(xié)議書》。

合作協(xié)議約定，由買方中發(fā)公司向銀行交存40%的保證金，建行城建支行、平安銀行五牛支行為買方中發(fā)公司和賣方韓寶公司之間的付款訂貨和貨款結(jié)算提供授信融資支持，銀行開具收款人為賣方韓寶公司的全額承兌匯票并控制買方中發(fā)公司向賣方韓寶公司購買鋼材的提貨權(quán)，如買方中發(fā)公司在匯票到期日前不能向銀行補交60%的應(yīng)付承兌匯票款，賣方韓寶公司則承擔無條件退款義務(wù)或回購義務(wù)或連帶責任保證義務(wù)和承擔連帶還款責任。由于賣方韓寶公司的鋼材產(chǎn)品由某鋼集團航鋼銷售分公司代為銷售，故而時任某鋼集團航鋼銷售分公司計劃信息科長的羅某即負有履行合同的監(jiān)管職責，由羅某擔任賣方韓寶公司的授權(quán)經(jīng)辦人，買方中發(fā)公司業(yè)務(wù)經(jīng)理苗某擔任中發(fā)公司的授權(quán)經(jīng)辦人。

在合同履行期間，鞏某因經(jīng)營不善導(dǎo)致中發(fā)公司資金緊張，遂產(chǎn)生利用上述合同獲取銀行承兌匯票后用以貼現(xiàn)融資的想法。由于鞏某與羅某之間存有經(jīng)濟往來，羅某為牟取利益，非但不履行監(jiān)管職責，反而在監(jiān)管執(zhí)行中積極配合鞏某。鞏某還指使中發(fā)公司副總經(jīng)理、業(yè)務(wù)經(jīng)理及會計等人分別偽造“航鋼集團韓寶公司產(chǎn)品銷售合同專用章、財務(wù)專用章、貨款通知章和財務(wù)部長常某之印”等四枚印章，制作虛假的“韓寶公司產(chǎn)品銷售合同”“會計報表”等資料交予建行城建支行、平安銀行五牛支行。為向銀行交付40%的銀行承兌匯票保證金，鞏某及其兒子高息借用某擔保公司等債權(quán)人巨款，向建行城建支行、平安銀行五牛支行交存承兌匯票出票金額40%的保證金共計1.14億余元。

兩家銀行收到保證金后，根據(jù)買方中發(fā)公司的信用額度及訂貨意向書，兩家銀行分別開具承兌人（付款人）為兩家銀行、出票人為買方中發(fā)公司、收款人為賣方韓寶公司，出票金額共計2.8633億元的銀行承兌匯票47張。

兩家銀行承兌匯票開出后，直接交予收款人賣方韓寶公司的授權(quán)經(jīng)辦人羅某，羅某本應(yīng)將銀行承兌匯票全部交給韓寶公司財務(wù)入賬，但羅某違反合同約定，將本應(yīng)交韓寶公司財務(wù)入賬的承兌匯票，私自轉(zhuǎn)交給中發(fā)公司。中發(fā)公司持票后，鞏某指使他人偽造財務(wù)資料，一邊使銀行確信買方中發(fā)公司使用銀行開具的承兌匯票與賣方韓寶公司簽訂了鋼材銷售合同并實際履行，一邊將承兌匯票貼現(xiàn)或質(zhì)押套取銀行資金。鞏某指使中發(fā)公司工作人員使用虛假的韓寶公司財務(wù)用章在承兌匯票上進行第一背書，還指使中發(fā)公司會計等使用鞏某實際控制的其他公司的印章在承兌匯票上進行第二、第三背書，偽造第二、第三背書公司之間的交易合同，將匯票在其他銀行等數(shù)家單位貼現(xiàn)或質(zhì)押借款，共獲取資金2.81億余元，該2.81億余元除轉(zhuǎn)至羅某處59萬元外，其他均被鞏某用于償還各類債務(wù)等。

上述匯票到期后，因中發(fā)公司不能按照合同約定向銀行繳納承兌匯票出票金額60%的1.7176313127億元票款，致使建行城建支行、平安銀行五牛支行在已被鞏某貼現(xiàn)出去的承兌匯票兌付日分別為中發(fā)公司墊付9480萬元和7696萬余元。隨后，建行城建支行從承擔退款和連帶保證責任的韓寶公司賬戶扣劃了9541萬余元（含利息），平安銀行五牛支行除先前獲得鞏某交存的5133.2萬元保證金外，平安銀行五牛支行墊付出去的7696萬余元未能扣劃成功。

2015年11月，鞏某父子為逃避責任，將鞏家財產(chǎn)對外質(zhì)押、過戶給以他人名義注冊成立的公司，并策劃移民海外。鞏某還指使中發(fā)公司工作人員銷毀印章、合同、貼現(xiàn)資料等。

被害人報案后，2016年5月，鞏某、羅某等六人被公安機關(guān)抓獲。邯鄲市公安局物證鑒定所出具印文鑒定書。經(jīng)鑒定，賣方為韓寶公司、買方為中發(fā)公司的《產(chǎn)品銷售合同》中的“航鋼集團韓寶公司銷售合同專用章”為假章，建行城建支行、平安銀行五牛支行的承兌匯票背面上背書人簽章處“航鋼集團韓寶公司財務(wù)專用章”“財務(wù)部長常某之印”均為假章。

匯票貼現(xiàn)詐騙案的審理情況和爭議焦點如下：

檢方以鞏某、羅某等六人犯合同詐騙罪提起公訴。起訴書指控，鞏某以非法占有為目的，在履行合同過程中騙取銀行、企業(yè)人民幣1.717億余元，數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴重。羅某等五人以非法占有為目的，在履行合同過程中，參與騙取銀行、企業(yè)人民幣1.717億余元，數(shù)額特別巨大。其行為均觸犯了《刑法》第二百二十四條第（五）項，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當以合同詐騙罪追究各被告人刑事責任。起訴書未列中發(fā)公司為被告單位。

一審中，被害人平安銀行五牛支行的訴訟代理人認為，三方協(xié)議和綜合授信額度合同的簽訂，主要取決于擔保方韓寶公司（賣方），而非中發(fā)公司（買方），平安銀行五牛支行的出票過程完全符合協(xié)議的約定。

鞏某的辯護律師的主要辯護觀點為，該案應(yīng)以單位犯罪論處，鞏某無非法占有目的、案件應(yīng)定性為騙取票據(jù)承兌罪；羅某的辯護律師則認為羅某無罪。

一審法院經(jīng)審理，對于該案是否系單位犯罪以及案件定性的主要評析意見如下：

其一，中發(fā)公司雖由鞏某及鞏某之妻共同持股，但是鞏某之妻不參與公司管理，簽訂《金銀倉業(yè)務(wù)三方合作協(xié)議》與《擔保提貨模式合作協(xié)議書》時既沒有召開董事會研究，也沒有章程程序等記錄。中發(fā)公司的事務(wù)實際由鞏某決定，只是鞏某個人意志的體現(xiàn)，沒有獨立的單位意志。單位的財產(chǎn)與鞏某個人、甚至家庭財產(chǎn)混同，中發(fā)公司作為一個單位沒有獨立的利益，該案應(yīng)是鞏某借中發(fā)公司名義實施的犯罪行為，既非單位意志，也未為單位牟取利益，故認定為自然人犯罪。

其二，騙取銀行票據(jù)承兌罪是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)票據(jù)承兌，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的行為。合同詐騙罪，則是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用欺詐手段，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的行為。騙取票據(jù)承兌罪侵害的法益是金融機構(gòu)的資金使用權(quán)和信貸資金的安全性。而合同詐騙罪侵害的法益是公私財產(chǎn)的所有權(quán)與市場交易秩序。騙取票據(jù)承兌是在不符合票據(jù)承兌的條件下，采取欺騙方法獲取兌現(xiàn)，意圖通過票據(jù)承兌為自己或他人謀利，主觀上只具有占用錢款的故意，而合同詐騙則是采取虛構(gòu)事實，隱瞞真相的方法騙取財物，并直接將財物占為己有，主觀上具有占有財物的故意。涉及該案的各行為人系共同犯罪，犯罪手段均系采用欺騙手段獲取承兌匯票并貼現(xiàn)，主觀上均具有非法占有的目的。故該案各行為人的行為符合合同詐騙犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成合同詐騙罪。

2017年12月26日，一審法院作出（2017）冀04刑初50號刑事判決，判決鞏某、羅某等六人均構(gòu)成合同詐騙罪，判處鞏某無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；判處羅某有期徒刑十一年，并處罰金六十萬元；其余四人也均已合同詐騙罪定罪量刑，各行為人違法所得的一切財物，責令退賠或者予以追繳。

一審宣判后，鞏某等人不服，提出上訴。

二審中，鞏某的辯護律師認為一審判決定性錯誤，且該案系單位犯罪。羅某的辯護律師認為羅某無罪。出庭檢察員認為該案系鞏某借中發(fā)公司名義實施的犯罪行為，非單位意志，也未牟取單位利益，應(yīng)認定為自然人犯罪，建議二審法院駁回上訴、維持原判。

二審法院經(jīng)審理后，于2018年12月25日作出（2018）冀刑終88號刑事裁定書，裁定駁回上訴、維持原判。（筆者注：以非法占有為目的，向銀行提供虛假合同等資料，但繳存了約定數(shù)額的保證金，獲得銀行承兌匯票，在銀行將承兌匯票交由收款人所授權(quán)之人后，收款人授權(quán)之人又將匯票交回給行為人，行為人再繼續(xù)偽造收款人財務(wù)印章，背書轉(zhuǎn)讓予以變現(xiàn)，該行為的定性涉及合同詐騙罪、騙取金融票證罪、騙取票據(jù)承兌罪、職務(wù)侵占罪、票據(jù)詐騙罪，值得探討，本書將在后文有關(guān)票據(jù)詐騙罪的章節(jié)中繼續(xù)分析該案）

與前述鋼材買賣詐騙案不同的是，在匯票貼現(xiàn)詐騙案中，既有書面的三方合同，且簽約主體也為單位——中發(fā)公司。一、二審判決、裁定以名義上是單位實施但實質(zhì)上是個人犯罪為由，未采納辯護律師的單位犯罪觀點，質(zhì)言之，是用實質(zhì)上的個人行為否定了形式上的單位行為。

筆者認為，由于形式上單位行為的存在，以實質(zhì)上的個人行為否定形式上的單位行為不僅需要有足夠的證據(jù)來證明“違法所得盡數(shù)沒有歸單位使用”，也需要有足夠的證據(jù)來證明行為人的行為并不能代表單位，才能戳破單位（公司）的面紗。

在匯票貼現(xiàn)詐騙案中，中發(fā)公司的事務(wù)實際由鞏某決定，并不等于中發(fā)公司的事務(wù)就是鞏某的個人事務(wù)。鞏某是中發(fā)公司的股東、法定代表人，公司的事務(wù)由鞏某決定是順理成章的，鞏某以股東和法定代表人的身份決定公司事務(wù)既不違反《公司法》，也符合公司經(jīng)營管理的慣例。單位的財產(chǎn)與鞏某個人，甚至家庭財產(chǎn)混同也并不能得出中發(fā)公司作為一個單位沒有獨立的利益這個結(jié)論。由于公司僅有的兩位股東為鞏某和其妻子，公司決策時由公司負責人（法定代表人）決定，既不需要召開董事會研究（筆者注：兩個股東的公司本就沒有董事會，只有一個執(zhí)行董事），也不需要走章程程序，并不違反公司管理的規(guī)定和慣例。中發(fā)公司與鞏某家庭之間的賬務(wù)往來不清晰也不能得出這種不清晰是為了實施犯罪的結(jié)論。相反，這種不清晰是很普遍的現(xiàn)象，不清晰是財務(wù)管理制度不嚴格，但并不能以此否定公司的獨立法人資格，更不是否定單位犯罪的理由。

法院經(jīng)審理查明的案情顯示，案發(fā)前，中發(fā)公司已成立了十多年，與韓寶公司有長期的鋼材貿(mào)易往來，由于是單位與單位之間貿(mào)易往來，所以即使案情中未顯示中發(fā)公司在長期的鋼材貿(mào)易往來中的開具發(fā)票和稅收情況，也可以大致斷定，中發(fā)公司開票、納稅、年檢應(yīng)該都是有的，既然以公司名義開票納稅，中發(fā)公司作為一個單位怎么會沒有獨立的利益？

在匯票貼現(xiàn)詐騙案的犯罪主體問題上，對鞏某最為不利的是非法所得并未用于中發(fā)公司。這似乎滿足了“未被單位所使用”這個重要條件。但若細究起來，這個非法所得在該案中的確存在著轉(zhuǎn)手現(xiàn)象。

匯票貼現(xiàn)案中存在三個前后銜接的行為：第一個行為是中發(fā)公司作為出票人，從銀行手里將銀行承兌匯票騙出，交付給票據(jù)收款人韓寶公司的合法授權(quán)經(jīng)辦人羅某，中發(fā)公司的法定代表人、副總經(jīng)理、業(yè)務(wù)經(jīng)理和會計等工作人員都參與實施了從銀行騙取票據(jù)的犯罪；第二個行為是羅某將票據(jù)私自轉(zhuǎn)交給中發(fā)公司工作人員；第三個行為是鞏某通過偽造韓寶公司的財務(wù)印章將銀行承兌匯票背書轉(zhuǎn)讓至自己控制的公司，并進行貼現(xiàn)和質(zhì)押借款以變現(xiàn)承兌匯票。第一個行為是合同詐騙行為，且中發(fā)公司向銀行支付了40%的保證金誘價；第二個行為是發(fā)生在羅某與鞏某等人之間的銀行承兌匯票的轉(zhuǎn)交；第三個行為是背書轉(zhuǎn)讓并貼現(xiàn)質(zhì)押，這實質(zhì)上是銀行承兌匯票的變現(xiàn)，是冒用他人票據(jù)的票據(jù)詐騙行為。

合同詐騙的標的（對象）是銀行開給收款人韓寶公司的承兌匯票，銀行開出承兌匯票直接交予收款人韓寶公司授權(quán)經(jīng)辦人羅某之時，承兌匯票的持票人是韓寶公司，出票人中發(fā)公司為票據(jù)的開出支付了保證金代價但并無票據(jù)權(quán)利，鞏某這個自然人當然更非票據(jù)當事人。所以，行為人欺騙銀行所獲取的銀行承兌匯票在被第一背書轉(zhuǎn)讓之前，既不歸中發(fā)公司所有，也不歸鞏某個人所有，而歸韓寶公司所有。鞏某這個自然人自始至終未獲得過票據(jù)權(quán)利，也不是票據(jù)當事人，其是通過羅某的私自轉(zhuǎn)交才獲得了票據(jù)，并通過下一個違法犯罪行為——偽造韓寶公司財務(wù)印章進行第一背書轉(zhuǎn)讓，將票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓給自己控制的公司。

鞏某等人在獲得票據(jù)后，利用虛假印章進行背書轉(zhuǎn)讓，將韓寶公司的承兌匯票拿出去貼現(xiàn)，這應(yīng)該系鞏某等人對于韓寶公司財產(chǎn)的非法處分行為，但并不在合同詐騙罪的涵蓋范圍之內(nèi)。也就是說，第一個合同詐騙行為的罪魁是偽造與韓寶公司之間的交易資料并交付40%保證金的中發(fā)公司，是這個單位實施的行為，也即是單位名義且單位實施。第三個背書貼現(xiàn)質(zhì)押行為的禍首是冒用他人名義幾經(jīng)背書變現(xiàn)銀行承兌匯票的自然人鞏某。鞏某通過偽造韓寶公司的財務(wù)印章，冒用韓寶公司的名義實施票據(jù)詐騙行為，進行貼現(xiàn)和質(zhì)押借款變現(xiàn)。故匯票貼現(xiàn)詐騙案在被定性為合同詐騙罪時，只能看到中發(fā)公司在簽訂、履行三方協(xié)議的過程中，騙取銀行承兌匯票，這應(yīng)屬單位名義加上單位實施，在合同詐騙罪的定性框架下，該案究竟是不是個人犯罪是值得商榷的。