第二節(jié) 被害人損失

詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)造為：“行為人實(shí)施欺騙行為—對方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯誤認(rèn)識—對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)—行為人或第三者取得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損害。”在這個基本構(gòu)造中，隱含著行為人或第三者取得財產(chǎn)數(shù)額和被害人遭受財產(chǎn)損害數(shù)額這兩個數(shù)額，這兩個數(shù)額并不一定相等。《刑法》第二百六十六條所規(guī)定的“數(shù)額較大”是指行為人騙取的財物數(shù)額較大，并不直接意味著被害人的財產(chǎn)損失數(shù)額較大。在此意義上說，似乎只要轉(zhuǎn)移占有了數(shù)額較大的財物就成立詐騙罪。但是，“犯罪的本質(zhì)是法益侵害，詐騙罪也不例外，如果欺騙行為不可能造成被害人的財產(chǎn)損失，就不能成立詐騙罪。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，詐騙罪的成立要求財產(chǎn)損失，財產(chǎn)損失是構(gòu)成要件要素”。

我國并未明確詐騙罪是屬于針對整體財產(chǎn)的犯罪，還是針對個別財產(chǎn)的犯罪，采整體財產(chǎn)說的認(rèn)為被害人的損失數(shù)額即為詐騙數(shù)額，總體上對行為人有利；采個別財產(chǎn)說的認(rèn)為行為人或第三者取得財產(chǎn)的數(shù)額即為詐騙數(shù)額，總體上對行為人不利。站在辯方立場，辯護(hù)律師當(dāng)然傾向于行為人最終被認(rèn)定的詐騙數(shù)額越小越好，但也不能在辯護(hù)中機(jī)械地“只認(rèn)小、不認(rèn)大”，應(yīng)要言之有理、言之有據(jù)。

在侵財型犯罪中，是否要區(qū)分個別財產(chǎn)保護(hù)與整體財產(chǎn)保護(hù)，是理論界和實(shí)務(wù)界討論的熱點(diǎn)。但對于從事刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)的律師來說，似無必要在刑法學(xué)研究的前沿陣地沖鋒陷陣，只需對所辯護(hù)案件中出現(xiàn)的前沿問題給出辦案中的解決方案即可。

筆者持辯方立場，認(rèn)為對于詐騙這種具有明顯的加害與被害互動特性的犯罪，發(fā)生在經(jīng)濟(jì)活動中的詐騙按照整體財產(chǎn)說更符合法理和實(shí)際。因此，詐騙數(shù)額應(yīng)按被害方的損失來計算，但是當(dāng)被害方的損失數(shù)額大于行為人取得的數(shù)額時，是否應(yīng)以行為人取得的數(shù)額來計算便會產(chǎn)生爭議。因?yàn)樾袨槿嗽趯?shí)施詐騙類犯罪時，對于自己的犯罪行為給被害方造成的損失這一結(jié)果固然是有認(rèn)知的，但是，正如往湖里扔了一個石頭必然會引起層層漣漪一樣，被害方的損失也可分為直接損失和間接損失，甚至?xí)写紊鸀?zāi)害（如導(dǎo)致被害人破產(chǎn)、身亡）。當(dāng)被害方的損失難以被行為人預(yù)見時，這類損失固然不能被計入詐騙類犯罪數(shù)額，至多被納入從重處罰的犯罪情節(jié)來評價。如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2016〕32號）所規(guī)定的，實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙類犯罪，達(dá)到相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，造成被害人或其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴(yán)重后果的，酌情從重處罰。實(shí)務(wù)中，控方一般很難證明行為人在實(shí)施詐騙類犯罪時就已經(jīng)預(yù)見到被害人的損失數(shù)額一定大于行為人所取得的財物價值，相反，在行為人直接向被害人支付部分犯罪成本的情況下，辯方倒是很容易對此做反向證明，這便牽涉到行為人在實(shí)施詐騙行為時所支付成本的扣除問題，筆者將在后文涉及。

行文至此，被害方的損失數(shù)額中哪些能被計入詐騙類犯罪數(shù)額就是筆者首先需要討論的問題。

此處以劣煤銷售詐騙案（本書第18號案例）為例，試析如下。

馬某系河北省景縣農(nóng)民，案發(fā)前無固定職業(yè)。2011年9月，馬某化名馬忠某，經(jīng)人介紹認(rèn)識福建省龍巖市旭日公司業(yè)務(wù)員曾某、林某。

馬某借用另一家公司同鑫公司的營業(yè)執(zhí)照，自稱系同鑫公司業(yè)務(wù)經(jīng)理，在天津港存有大量品質(zhì)很好的煤可以銷售。在取得旭日公司業(yè)務(wù)員曾某等人的信任后，2011年9月17日，馬某以同鑫公司的名義與旭日公司業(yè)務(wù)員曾某、林某等人簽訂《煤炭買賣合同》和《補(bǔ)充協(xié)議》，約定在2011年9月到12月期間，需方旭日公司以人民幣710元每噸的價格向供方同鑫公司購買發(fā)熱量大于5000大卡的煤炭，并約定煤炭質(zhì)量以平倉港SGS船采化驗(yàn)為準(zhǔn)，雙方還明確約定了第一次交易煤炭的數(shù)量、質(zhì)量及運(yùn)費(fèi)承擔(dān)方式。

2011年9月23日、26日，需方旭日公司依據(jù)合同約定分兩次向同鑫公司支付80%的貨款，共計人民幣937.2萬元，購買“基低位”發(fā)熱量大于5000大卡的煤炭16,500噸。隨后，需方旭日公司于2011年10月5日與下家用煤方寧波市遼源公司簽訂煤炭購銷協(xié)議，向遼源公司轉(zhuǎn)手出售該批煤炭。

馬某通過同鑫公司收到937.2萬元貨款后，使用其中的700余萬元分別從其他公司購進(jìn)發(fā)熱量不等的各等次煤炭、礦渣及煤矸石等混合物共計16,239噸，混在一起交付給需方旭日公司，將其余貨款用于個人消費(fèi)。馬某交付煤炭時，經(jīng)煤炭技術(shù)檢驗(yàn)服務(wù)公司對煤炭進(jìn)行檢驗(yàn)，發(fā)熱量僅為每千克2745大卡，遠(yuǎn)低于每千克“基低位”發(fā)熱量大于等于5000大卡的合同要求，于是，從旭日公司處購煤的用煤方寧波遼源公司拒絕收貨。旭日公司因此賠償寧波遼源公司船運(yùn)費(fèi)、船只滯港費(fèi)及其他經(jīng)濟(jì)損失共計人民幣991,950元。2011年11月11日，旭日公司為避免損失擴(kuò)大與常州市銳度公司簽訂煤炭購銷合同，以每噸人民幣314元的價格將該16,239噸煤轉(zhuǎn)賣給常州市銳度公司，挽回經(jīng)濟(jì)損失人民幣509.9046萬元。

事發(fā)后，馬某不出面解決，更換電話號碼并藏匿，后被抓獲。

劣煤銷售詐騙案中原有三個爭議焦點(diǎn)：其一是定性爭議，為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與合同詐騙罪的定性之爭；其二是詐騙數(shù)額的計算爭議（該案控方在起訴書中未列明具體指控的犯罪數(shù)額）；其三是犯罪主體的爭議。本書其他章節(jié)將涉及該案的定性與犯罪主體的爭議，本章只討論詐騙數(shù)額的計算爭議。

劣煤銷售詐騙案中出現(xiàn)了四種名目的數(shù)額，分別為：旭日公司支付給馬某的937.2萬元貨款、馬某用于購買各等次煤炭所支出的700余萬元、旭日公司為挽回?fù)p失而轉(zhuǎn)手出售煤炭所得的509.9046萬元、因煤炭質(zhì)量不格旭日公司向用煤方遼源公司承擔(dān)違約責(zé)任所賠償?shù)母黜?xiàng)經(jīng)濟(jì)損失991,950元。

以上四種名目的數(shù)額在計算詐騙數(shù)額時均有意義。計算時需要厘清的問題是，旭日公司為挽回經(jīng)濟(jì)損失轉(zhuǎn)手出售煤炭所得509.9046萬元要不要在詐騙數(shù)額中扣除，旭日公司賠償遼源公司的991,950元要不要計算在詐騙數(shù)額之內(nèi)，馬某收款后購買各等次煤炭所使支出的700余萬元應(yīng)如何評價。綜合而言，劣煤銷售詐騙案具備了騙取貨物類合同詐騙案件中計算詐騙數(shù)額的所有要素，既有成本，也有直接損失和間接損失，還有被挽回的損失，是非常有研究價值的典型案例。

對該案作出生效判決的天津市濱海新區(qū)人民法院在（2013）濱刑初字第23號刑事判決書中認(rèn)為，結(jié)合立法精神及案件實(shí)情，合同詐騙類犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)以行為人的犯罪行為給被害人造成的直接損失數(shù)額為準(zhǔn)，因行為人的犯罪行為造成的間接損失不應(yīng)計入犯罪數(shù)額。該案中，起訴書中列舉的旭日公司賠償遼源公司的賠償項(xiàng)目，包括船運(yùn)費(fèi)、船只滯港費(fèi)及經(jīng)濟(jì)損失費(fèi)合計人民幣991,950元應(yīng)系間接損失，不應(yīng)計入馬某的詐騙犯罪數(shù)額。旭日公司為避免損失擴(kuò)大而處置涉案財產(chǎn)之所得數(shù)額亦應(yīng)扣除，故認(rèn)定行為人馬某的詐騙數(shù)額應(yīng)為旭日公司所支付的貨款總額減去涉案煤炭變現(xiàn)所得數(shù)額后的剩余數(shù)額，即937.2萬-509.9046萬=427.2954萬元。該刑事判決書的上述說理部分為騙取貨物類合同詐騙案件中的計算詐騙數(shù)額問題確立了裁判要旨。也即合同詐騙犯罪數(shù)額以被害人的直接損失數(shù)額為準(zhǔn)，間接損失不計入犯罪數(shù)額，被害人為避免損失擴(kuò)大而處置涉案財物的所得應(yīng)從中扣除。在辦案實(shí)務(wù)中，辯護(hù)律師只需“拿來主義”即可，本章在此不再贅述。

值得注意的是，（2013）濱刑初字第23號刑事判決書中并沒有評價馬某購買各等次煤炭所支出的700余萬元，這個數(shù)額屬于馬某在實(shí)施合同詐騙犯罪中所支出的成本，本章將在后文中涉及。此處需要關(guān)注兩點(diǎn)：其一，辯護(hù)律師應(yīng)對被害人處置涉案財物的價格有一定的敏感度，并非被害人按什么價格處置，辯方就認(rèn)可什么價格，如認(rèn)為被害人的處置價格明顯低于同類貨物的市場價格，應(yīng)及時提交證據(jù)證明或申請評估；其二，該案中馬某的犯罪成本是700余萬元，旭日公司挽回?fù)p失處置財物所得的數(shù)額是509.9046萬元。一般情況下，被害人處置財物所得數(shù)額都小于行為人為實(shí)施犯罪而付出的成本數(shù)額，倘若實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了處置財物的數(shù)額大于行為人為實(shí)施犯罪而付出的成本數(shù)額（如價格的突然波動、或被處置的物資因突發(fā)事件而產(chǎn)生價格突然上漲），計算詐騙數(shù)額時仍然應(yīng)扣減被害人實(shí)際處置財產(chǎn)的所得數(shù)額，即使該數(shù)額明顯比行為人的犯罪成本高。