第三節 大陸法系和英美法系概述

國際商法發源于歐洲，其內容深受大陸尖系和英美法系兩大法系的影響。因此要研究國際商法，有必要先了解兩大法系。學者們一般認為，當代世界主要法系有大陸法系，英美法系和社會主義法系（以蘇聯、東歐社會主義國家為代表）。前兩個法系是在西方國家形成、發展起來的，具有濃厚的商品經濟或市場經濟的特征，對現代國際商法影響很大。

一、大陸法系

大陸法系（Civil Law System），又稱羅馬法系、民法法系、成文法系，是指以羅馬法為基礎，以法國民法典和德國民法典為典型代表，包括許多模仿它們而制定的其他國家的法律的總稱。

（一）大陸法系的分布

大陸法系形成于13世紀的西歐，歐洲大陸國家多屬于該法系，如瑞士、意大利、比利時、盧森堡、荷蘭、西班牙、葡萄牙等，除西歐外，還有曾是法國、德國、葡萄牙、荷蘭等國殖民地的國家及其他原因受其影響的國家和地區。如非洲的埃塞俄比亞、南非、津巴布韋等；亞洲的日本、泰國、土耳其、中國（除香港外）等；加拿大的魁北克省、美國的路易斯安那州、英國的蘇格蘭等。

（二）大陸法系的形成與發展

大陸法系直接源于羅馬法。羅馬法是指羅馬奴隸制國家從公元前6世紀羅馬國家形成到東羅馬帝國滅亡時期的全部法律。今天人們考察到的羅馬法主要是公元前5世紀羅馬最早的成文法——《十二銅表法》和公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編纂的《國法大全》，具體包括四部法律匯編，即《學說匯編》《法學階梯》《查士丁尼法典》《新律》。該法集羅馬法之大成，既包括公法也包括私法，但主要內容是私法，對歐洲后來乃至整個西方世界法律產生了無與倫比的影響。

13世紀由于羅馬法的復興，大陸法系得以形成。這一時期，羅馬法的研究者主要把研究的重點放在探求和講授羅馬法的原意上，對《國法大全》的各種文本進行解釋，他們被稱為“注釋派”。14世紀后，學者們將研究的重點轉向羅馬法的系統化工程上，他們用羅馬法的原始文本作為發展新興的商法和國際私法的依據，摒棄羅馬法原始文獻中的雜亂無章和實用主義，這時的羅馬法研究被稱為“后注釋派”。17世紀后，古典自然法學派從人的理性出發，主張法是理性的體現和產物。他們認為，羅馬法中蘊涵的法律原則都是符合理性的，強調成文法的作用，提倡編纂法典。這些主張對于歐洲大陸各國接受羅馬法產生了巨大影響。

資本主義生產方式確立后，各國迫切需要有能適應其經濟發展要求的法律規則，而適合商品經濟需要的羅馬法可以滿足這一要求。1804年法國頒布了民法典，即拿破侖法典，這部法典大量吸收了羅馬法成分，尤其是物權和債權部分。1896年，德國也以羅馬法為藍本編纂了民法典。法國民法典和德國民法典的頒布實施，為其他一些歐洲國家樹立的榜樣。其他國家相繼以這兩部民法典為模本進行本國的立法體系確立工作。在歐洲以外，一些與歐洲大陸國家有千絲萬縷聯系的國家也建立了類似的法律體系。綜上所述，可以說大陸法系是在羅馬法的直接影響下而形成的。

（三）大陸法系的特點

（1）強調法律的成文化，在法律結構上強調系統化、條理化、法典化和邏輯性。大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統，而且采納了羅馬法的體系、概念和術語。

（2）大陸法系各國將法律區分為公法與私法。根據羅馬法烏爾比安的觀點，“公法是與羅馬國家有關的法律，私法是與個人利益有關的法律。”大陸法系各國繼承了羅馬法的這種分類方法，并進行了法律細分。如將公法分為憲法、行政法、刑法、訴訟法與國際公法；私法則分為民法與商法等。各國在這些法律領域中使用的法律制度和法律概念基本相同。

（3）在法律形式上，大陸法系國家或地區一般不存在判例法。大陸法系各國或地區都相繼進行了大規模的立法活動，對重要的部門制定法典，這些法典一般比較完整、清晰、邏輯嚴密，同時輔之以單行法規，構成了較為完整的成文法體系。

（4）在法官的作用上，否定“法官造法”。一般而言，大陸法系國家或地區的立法與司法分工明確，強調制定法的權威，制定法的效力優先于其他法律淵源，因而要求法官遵從法律明文規定辦理案件，不得擅自創造法律違反立法者的本意。

（5）在法律推理形式和方法上，采取演繹法。由于大陸法系國家或地區中的司法權受到重大限制，法律只能由立法機關制定，法官的功能局限于根據既定的法律規則判案，因此法官審案表現出三段論式的邏輯過程：認定案件事實，尋找適用的法律條款，聯系二者推論出必然的結果。

二、英美法系

英美法系（Anglo-American Law System），是指英國中世紀以來的法律，特別是以英國普通法為基礎發展起來的法律制度體系。在英國歷史上，普通法是與衡平法、教會法和制度法相對應的概念，由于其中的普通法對整個法律制度的影響最大，因此英美法系又被稱為普通法系（Commom Law System）。

美國法律作為一個整體來說，屬于普通法系，但從19世紀后期開始獨立發展，并已經對世界的法律產生了很大影響，因此形成了普通法系的另一個分支。

（一）英美法系的分布

英美法系形成于英國，并隨著英國殖民地的擴大而逐步擴展到其他歷史上曾受其統治的區域，主要包括加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度、巴基斯坦、馬來西亞、新加坡等地。南非原屬大陸法系國家，后來被英國控制，其法律體系是大陸法系和英美法系的結合物；菲律賓原屬西班牙殖民地，后來又受美國控制，因而其法律系統也走向了兩大法系的結合。

（二）英美法的形成與發展

1．英國法的歷史沿革

英美法系形成于英國，一般以1066年諾曼底公爵威廉征服英格蘭為開端。諾曼底公爵為了推行中央集權制度，設置了御前會議這個重要機構，該機構是由國王親信、主教和貴族參加的議事機構，主要協助國王處理立法、行政和司法等方面的事務。漸漸地，處理司法事務的機構獨立出來，到亨利三世時期，御前會議已經建立了三個王室高等法院，處理直接涉及王室利益的重大案件。由于諾曼人以前沒有自己的法律，因此他們的法律就是通過這些法院的判決而逐步形成，遂成為判例法的基礎。這些判決對地方法院的判決具有約束力，并隨著王室法院管轄范圍和影響的擴大對全國的法律形成了重大影響。如此，這種判例法就形成了適用于英國的普通法。

14世紀時，英國在普通法之外又產生了另一種獨特的法律形式——衡平法。隨著時間的推移和社會生活的變化，普通法院的令狀制度和訴訟程序出現了僵化的趨勢，無法適應工商業發展的需要。因此，很多人轉而請求樞密院和國會主持正義，許多糾紛轉而由樞密院中負責司法事務的大臣來處理。隨著案件數量不斷增加，該機構最終獨立出來，成為和王室法院并列的衡平法院，其在審理案件時適用完全不同的法律規則，由此發展起來的法律稱為“衡平法”。衡平法也表現為判例法的形式，但在救濟方法、訴訟程序、法律術語等方面均與普通法有所不同。從14世紀后半葉到19世紀后半葉，二者相互獨立，直到1875年英國頒布法院組織法，普通法院與衡平法院合并，普通法與衡平法從沖突走向妥協并最終統一適用。同時，制定法也大量出現，代表了立法機構的地位得到提高。

2．美國法的歷史沿革

1607—1776年是美國的殖民地時期。17世紀時，英國法對北美殖民地的影響比較小，當時適用的法律主要是殖民地當地的習慣。到了18世紀，隨著英國加強對北美殖民地的控制，英國開始通過強制手段推行英國的法律，英國法在北美得到廣泛傳播。

1776年美國獨立，開始發展自己的法律。到了19世紀，美國的普通法傳統最終確立，究其原因是美國人是英國的移民，語言和傳統的力量使然。但是，美國法律也表現出不同于英國法的一些特點，其制定法占有更大的比例，地位也更為重要。同時，美國法也簡化了訴訟程序，取消了普通法院和衡平法院的區分。美國法律自此脫離英國法，逐漸成為英美法系中一個具有代表性的分支。

（三）英美法系的特點

（1）在法律淵源上以判例為主。判例法一般是指各國高級法院的判決中所確立的法律原則或規則。值得一提的是，判例法也是成文法，由于這些規則是法官在審理案件時創立的，因此，又稱為“法官法”（judge-made law）。判例法通常在處理先例的問題上可以有三種做法：①遵循先例。下級法院應當遵循上級法院的判例，上訴法院也要遵循自己以前的判例。②推翻先例。美國的聯邦最高法院和各州最高法院有權推翻自己以前做出的判決。但為了維護法律的穩定，法院很難對過去同一法院做出的決議宣布無效。在美國歷史上，聯邦最高法院推翻先例的情況也只有8次，其難度可見一斑。③回避先例。這一做法主要適用于下級法院不愿適用某一先例但又不愿公開推翻時，可以前后兩個案例在重要事實上存在區別為由而回避這一先例。這與大陸法系國家法官要嚴格以法典為依據來判案存在重大區別。

案例1.1

普萊西訴弗格森案

案情：1892年6月7日，具有1/8黑人血統的荷馬·普萊西（Homer A. Plessy）故意登上東路易斯安那鐵路的一輛專為白人服務的列車，根據路易斯安那州1890年通過的相關法律，白人和有色種族必須乘坐平等但隔離的車廂。根據該條法律，普萊西被認定為“有色種族”，并遭到逮捕和關押。于是他將路易斯安那州政府告上法庭，指責其侵犯了自己根據美國憲法第十三、第十四兩條修正案而享有的權利。但是法官約翰·霍華德·弗格森（John Howard Ferguson）裁決州政府有權在州境內執行該法，普萊西最終敗訴，以違反隔離法為名被判處罰金300美元。普萊西接著向路易斯安那州最高法院控告弗格森法官的裁決，但該法院維持了弗格森的原判。

1896年，普萊西上訴至美國最高法院。5月18日，最高法院以7 ∶ 1的多數裁決：路易斯安那州的法律并不違反憲法第13和第14修正案，因為“隔離但平等”并不意味著對黑人的歧視，而只是確認白人和黑人之間由于膚色不同而形成差別。

評析：普萊西訴弗格森案是美國聯邦最高法院違憲審查史上比較著名的“平等權”案件。毫無疑問，美國聯邦最高法院在該案中所持的觀點存在著歷史局限性。“平等權”作為一項憲法權利，應當表現在社會生活的各個領域。平等權不僅意味著每個公民的人格平等、身份平等、機會平等以及政府依據法律對每一個公民加以平等保護，還應當包括立法要求對每一個公民的平等對待，對不同的人群不應當根據其性別、年齡、種族等的不同加以不適當的分類。平等權不僅要體現在制度上平等地對待每一個人，而且也應當為每一個公民個人提供一個崇尚平等的社會環境。政府有責任采取措施來消除各種影響平等權實現的社會因素，徹底消除造成不平等的社會根源。所以，社會平等是制度平等的根本保證，沒有社會平等就沒有制度平等。事實上，到20世紀中葉，隨著社會平等意識的不斷增長，美國聯邦最高法院在布朗訴托皮卡地方教育委員會（Brown v. Board of Education of Topeka）一案的判決中，完全否定了美國聯邦最高法院在普萊西訴弗格森一案中所持的保守立場，徹底地拋棄了“隔離但平等”的思想，從而反映了美國聯邦最高法院在保護公民平等權方面的歷史進步性。

（2）英美法系沒有系統性、邏輯性很強的法律分類，法律分類以實用為主。形成這種情況的原因比較復雜，主要有以下幾點：①英美法系從一開始就十分重視令狀和訴訟等程序問題，缺乏邏輯性和系統性，阻礙了對法律分類的科學研究；②英美法系強調判例法和法院的作用，偏重實踐經驗，對抽象的概括和理論探討相對來說重視不夠；③英美法系在法院的設置上曾分為普通法院和衡平法院，這種分類方法在處理涉及公共事務的案件和普通私人案件時沒有明顯區分，因此難以形成公法和私法的觀念；④在英美法系的發展過程中，起主要推動作用的是法官和律師，這就決定了他們更加關心具體案件的處理結果，而相對忽視了抽象理論意義上的法律分類。

（3）英美法更重視程序法。英國法有一句格言：“救濟先于權利”（remedies precede rights）。所謂救濟是指通過一定的訴訟程序給予當事人法律保護，這屬于程序法范疇；權利則是指當事人的實體權利，屬于實體法范疇。這句格言的意思是說，如果權利缺乏適當的救濟方法，權利也就不存在，即當事人先有程序權利，而后才有實體權利。英美法系將程序正義擺在突出的地位，認為程序制度的公正與否對于法律的運行有特別重要的影響，因此，英美法系中的程序法特別發達，相比而言，大陸法系國家更加重視實體權利的完善。

（4）法官的地位很高。在英美法系中，法官的任務不僅是解釋和適用法律，還可以制定法律，即法官可以造法。英美法系國家中，法律職業是以律師為基礎的，法官，尤其是聯邦法院的法官一般都來自律師，而且律師在政治上非常活躍。因此，法官和律師的社會地位很高，對法律和社會發展的影響也很大。

（5）在法律的思維方式和運作方式上，英美法系采用的是歸納法。這一方法的模式可以表述為：①運用歸納方法對先例中的法律事實進行歸納；②運用歸納方法對那些待判案例的法律事實進行歸納；③將兩個案例中的法律事實劃分為實質性事實和非實質性事實；④運用比較的方法分析兩個案例中的實質性事實是否相同或相似；⑤找出前例中所包含的規則或原則；⑥如果兩個案例中的實質性要件相同或相似，根據遵循先例的原則，前例中包含的規則或原則可以適用于待判案例。

資料卡1.4

三、兩大法系的融合

雖然大陸法系與英美法系存在諸多區別，但這些不同并非絕對對立的，而是在沖突中出現了互相吸收、互相融合的趨勢。很長時間以來，眾多的學者曾對兩大法系孰優孰劣做過大量的論證，但兩大法系發展到今天，二者的界限已變得模糊，開始趨向融合。一方面，英美法系國家的成文法日益增多，判例法有所減少，有些判例所反映的法律原則，通過立法變成了成文法；另一方面，大陸法系國家雖仍以制定法為主，但在舊法已經不適用或者沒有法律明文規定的情況下，開始逐漸以判例制度作為輔助，對有代表性的判例定期匯編成集公開發行，上級法院的判例對下級法院擁有一定的約束力或影響力。

在國際商法方面，兩大法系的融合更為明顯，隨著各國商事交易的日益密切與頻繁，各國相互依賴的程度也逐漸加深，這迫切需要各國國內商法走向統一化與和諧化，這樣可以有效減少國際貿易的障礙，增加經貿往來的效率，從而為全球經濟貿易的健康發展提供法律支持，這也正是國際商法的生命力和價值所在。目前各國國內的商法開始相互影響和吸收，突出的一個表現是兼容大陸法和英美法規則的國際公約或條約已經不在少數，國際商事實體法律規則正在逐步走向統一。

資料卡1.5

世界五大法系

法學家普遍認為，對世界各國的法律有重大影響的主要有五大法系：大陸法系、英美法系、中華法系、印度法系、伊斯蘭法系。其中印度法系和中華法系已經解體，現存的共三大法系。這里將對中華法系、印度法系和伊斯蘭法系進行簡單介紹。

1．中華法系

中華法系形成于秦朝（公元前221年—公元前207年），到隋唐時期（公元581年—公元618年）成熟。最初的國家與法產生于夏朝，以后經商朝到西周時期逐漸完備。經過春秋戰國時期法律制度的大變革，成文法在各國頒布，到秦朝時中華法系有了雛形。到隋唐時，法律思想和法律制度都很成熟，且自成體系。代表性的法典就是保存至今的《唐律疏議》，這是中華法系完備的標志。唐朝以后，宋元明清各朝都以此為藍本創制自己朝代的法律制度。到清朝末年，在修律的過程中，中華法系宣告解體，同時建立了中國近代法制的雛形。中華法系在歷史上不但影響了中國古代社會，而且對古代日本、朝鮮和越南的法制也產生了重要影響。中華法系的特點有：第一，法律以君主意志為主；第二，禮教是法律的最高原則；第三，諸法合體，行政司法合一；第四，刑法發達，民法薄弱。

2．印度法系

印度法系是公元5—7世紀以前古代印度奴隸制法及以其為基礎的古代緬甸、錫蘭（今斯里蘭卡）、暹羅（今泰國）、菲律賓等國法律的統稱。

古代印度居住著不同種族、不同風俗習慣和不同宗教信仰的人民，其各自法律的共同點是都與宗教、道德規范和哲學聯系密切。印度古代法大體可分為佛教分支和婆羅門教分支，相互興替。古印度法也往往被稱為印度教法，其中流行最廣、后世研究最多、最具有代表性的是《摩奴法典》。后人假托這是由天神之子摩奴制定的，實際是約在公元前2世紀至公元2世紀之間陸續編成的，共12章，采用詩歌體裁，包括宗教、道德、法律規范以及哲學等內容。

如今上述各國，包括印度在內，均已不再采用印度古代法。印度法系已成為歷史名詞，但在習慣中還保留有一些遺跡。

3．伊斯蘭法系

伊斯蘭法系，又稱阿拉伯法系，是中世紀信奉伊斯蘭教的阿拉伯各國和其他一些伊斯蘭國家法律的總稱，是指公元7～9世紀形成的阿拉伯哈里發國家的法律，包括伊斯蘭宗教、社會、家庭等各方面的法規。

《古蘭經》是伊斯蘭法的基本淵源，也是伊斯蘭法的核心和最高準繩。其兼具宗教和道德規范的性質，是每個伊斯蘭教徒都應遵守的基本生活準則。圣訓是對《古蘭經》的解釋和補充，是僅次于《古蘭經》的伊斯蘭法的基本淵源。

隨著伊斯蘭國家中資本主義的發展和社會的變革，昔日伊斯蘭教法的特殊地位已不復存在。在大多數伊斯蘭國家中，世俗法律基本取代伊斯蘭法。但由于伊斯蘭教仍是占統治地位的意識形態之一，因而在各伊斯蘭國家里，伊斯蘭法依然具有不同程度的約束力。