第二節 廣播信號盜播問題

一 廣播前信號盜播

廣播前的信號，也就是指載有廣播前節目內容的廣播信號。這種信號的目的不是供公眾接收，而是供廣播組織用于其廣播節目。因此，它們不是廣播，而是點對點傳輸，從事發地點（體育、新聞或文化活動發生的地方）傳送到一個或更多國內和/或國外廣播組織，供其對這些事件進行廣播。在一個廣播網絡內部也發送此種信號，例如從主站發送到其附屬的廣播站。廣播前信號與盜播行為關系密切，盜播者可以在廣播前傳輸階段，例如廣播信號離開衛星后，或者在實際的廣播階段截獲這些信號及其內容的完美的數字克隆，并制作出大量的串流、復制品供人們下載或轉播。還有的情況是，盜播者在接收信號的廣播組織確定的廣播時間之前先行傳播了廣播前的信號及相關內容。例如，有報道說盜播者在美國東海岸提供節目的網絡上截獲了廣播節目的信號并在西海岸播出該節目前放到網上供人們串流。

二 交互式傳播技術引起的信號盜播

除了廣播前信號盜播的情形之外，因新技術的出現而引起對現行法律規定的模糊認識，導致人們對交互式傳播技術條件下信號盜播問題的討論。比如在云時代，網播組織使用RS-DVR的方式向用戶以近乎直播的方式提供廣播組織的信號是否構成盜播廣播組織信號的行為，很多國家已經在司法實踐中開始出現這類問題。下面以美國的Cablevision案和Aereo案為例進行討論。

（一）Cablevision案

Cablevision是一家利用RS-DVR（Remote Storage DVR System，遠程數字錄像系統）向用戶提供廣播節目信號的有線電視系統運營商，也是新型流媒體播放服務商。該公司設計的RS-DVR系統包含兩個數據緩沖器。首先，包含廣播節目的數據流進入某個數據緩沖器，并自動檢測用戶錄制節目的請求。如果某個用戶要求錄制某個廣播節目，則該節目的數據就會從該緩沖器進入另外一個緩沖器，然后進入硬盤，并為發送請求的用戶分別制作復件。這樣，沒有獨立DVR的用戶就可以通過Cablevision存儲并維護的遠程中央硬盤對所請求的電視節目進行錄制，并通過家中的電視機接收并回看這些錄制的節目。Cablevision的第一個緩存器中的數據被不斷涌入的新數據所取代，也就是說任何時候，第一個緩存器中保存節目的時間都不會超過0.1秒，之后就被自動刪除并被新節目數據取代。第二個緩存器中存儲任何節目的時間不超過1.2秒就會自動刪除并被取代。著作權人起訴Cablevsion，認為其侵犯了著作權人的復制權和公開表演權。紐約市曼哈頓聯邦地區法院的判決支持了原告，認為被告Cablevision侵害了原告的公開表演權。Cablevision上訴，美國第二巡回上訴法院則支持了 Cablevision，認為根據RS-DVR系統的工作原理，是否制作特定節目的復制件是由用戶的意志決定的，并且該節目也只能回播給該特定用戶，因此不構成對著作權人公開表演權的侵害。

這個案件引起了很大的爭議。首先，Cablevision是否侵害了著作權人的公開表演權在判決的過程中和判決以后，在法官和學者中一直存在不同意見。根據美國版權法第101條，公開表演指以任何設備或方法向公眾傳輸作品的表演，無論公眾中的成員是否能接收到該表演……在相同地點或不同地點接收到該表演。從該條文看，確定一個表演是否構成公開表演的關鍵是對“向公眾”的理解。在美國的司法實踐中，對這個概念的理解并不統一。有些法院對公眾做廣義解釋，把向公眾中特定成員播放的表演也認定為公開表演，比如賓館向房客提供視頻節目點播構成公開表演。[3]而本案中的第二巡回上訴法院則認為利用RS-DVR系統向用戶提供錄制好的節目不構成公開表演，因為公眾只能是不特定的人，但Cablevision緩沖器里存儲的節目只向發出節目請求的特定用戶提供，其他用戶無法獲取，此種情形不是公開表演。其次，第二巡回上訴法院只對Cablevision案是否直接侵犯了著作權人的公開表演權做出判決，并沒有明確遠程存儲技術是否可用納入著作權法律框架中的“避風港”而得以普及，這就給該技術在實際應用中可能產生的新糾紛埋下了伏筆。下面即將談及的Aereo案就是對Cablevision案件未決問題的延續。

在本案中，Cablevision 已經為其實時轉播行為支付了版權許可費，[4]其后續提供的回看服務（時移服務）理論上講有可能構成合理使用。但是假如它沒有支付許可費，實時轉播的行為又該如何定性呢？如果Cablevision在沒有支付許可費的情況下就實時轉播了著作權人的作品，且不論它的行為是否構成對作品公開表演權的侵犯，首先可以認定的是，它的行為構成了對作品播出機構——廣播組織信號的盜播。關于這一點，我們在下面的Aereo案中還將繼續論述。由于Aereo案對于網絡環境下廣播信號盜播現象更具典型意義，因此我們將用更長的篇幅對該文加以探討。

（二）Aereo案

Aereo也是一家流媒體播放服務商，位于紐約。2012年Aereo開始使用流媒體技術通過互聯網向用戶提供無線廣播電視的直播和時移流媒體節目，并向訂購該服務的用戶收取一定的費用。

2012年，美國一些廣播組織向紐約州南部地區法院起訴Aereo公司侵犯了其著作權，并提出臨時禁令的動議，要求Aereo公司停止通過互聯網傳播其電視節目，但該動議遭到否決（ABC v.Aereo）。后該案的原告向美國聯邦第二巡回上訴法院就該否決裁定提出上訴。2013年4月，第二巡回上訴法院支持了地區法院的裁定，認為Aereo對廣播電視節目的傳輸不是著作權法意義上的公開表演（WNET v.Aereo）。該案原告向美國最高法院提出上訴，2014年6月25日美國最高法院以6∶3的多數意見裁定Aereo敗訴，認為其公開表演了上訴人受著作權法保護的作品。同年6月28日，Aereo宣布破產。

Aereo案再次把技術創新與傳統法律，特別是與著作權法交匯所產生的問題呈現在人們面前。我們知道，法律相對于技術與社會的發展具有一定的滯后性，在科技創新與發展日新月異的今天，該如何調整與平衡技術與法律之間的張力，既要保護技術創新的熱情又要維護法律的穩定性和一致性，這個問題依然需要我們認真思考。

首先，我們看一下Aereo的技術服務流程

Aereo的服務系統包括服務器、代碼轉換器以及成千上萬個硬幣大小的天線；這些設備都集中在一個倉儲中心。

Aereo的商業模式和技術服務流程如下：第一，用戶從Aereo網站提供的本地無線電視節目單中選取正在播出的節目；第二，Aereo的服務器選擇一個天線，專門（且只）為該用戶接收并播放選中的節目；天線接收廣播信號后，代碼轉換器將其轉成可以通過互聯網傳播的數據；第三，數據并非直接發給用戶，而是存放在Aereo硬盤中專門為該用戶建立的一個文件夾里，即Aereo的系統針對用戶選中的節目創建了一個該用戶的“私人”復件；第四，廣播節目被儲存幾秒鐘后，Aereo的系統就開始以流媒體技術把儲存的節目通過互聯網串流給用戶（用戶也可以在稍后的時間指示Aereo的系統把節目串流給他們），使其可以在電腦、平板、手機、互聯網電視或其他可以與互聯網連接的設備上觀看節目。

在庭審答辯中，Aereo特別強調，其系統串流到每個用戶的數據來自該用戶的私人復件，且該復件是用分配給該用戶的特定天線接收的廣播信號制作的。不同用戶在Aereo系統各自文件夾中的數據之間不發生傳輸。即使兩個用戶想要觀看同一個節目，Aereo的系統也會激活兩個不同的天線，并在兩個不同的文件夾中保持兩份不同的復件。然后，系統會通過兩次不同的傳輸，分別從用戶的私人復件把節目串流給該用戶。

Aereo做出以上強調，是為了證明它作為一個網播者所使用的傳播技術與傳統廣播組織的傳播技術并不相同，從而其傳輸傳統廣播組織電視節目的行為不構成美國著作權法第101條關于公開表演中“向公眾”的解讀，因此不侵犯原告的公開表演權。

其次，Aereo案法律爭議的焦點

Aereo案經過地區法院、第二巡回上訴法院和最高法院的審理，引發了審理法官和各界利益相關主體對著作權法特定概念與規定的不同解讀。這幾輪審理中的法律爭議主要集中在兩個問題上：第一，Aereo傳輸作品的行為是否構成對作品的表演；第二，接收Aereo傳輸作品的觀眾是否構成公眾。對這兩個問題的回答可以判斷Aereo是否實施了向公眾表演原告版權作品的行為，從而確定其是否侵權。

美國著作權法第101條對公開表演的定義如下：（1）在向公眾開放或有大量家庭成員及其社交對象以外的人群聚集的場所表演；或（2）借助任何方法或裝置向公眾，或者在第（1）項規定的場所表演或展示作品的行為，不論可以收到所播送節目內容的公眾是否同時，或者在同一地點接收到播送的內容。其中第（2）款又被稱為“傳輸條款”，是國會在1976年修改著作權法時專門增加的規定，目的是使當時的著作權法適應新的有線傳播技術，把有線電視公司也納入廣播組織的范圍，使其利用電纜向訂戶點到點傳輸節目信號的方式，雖不同于無線廣播組織點到多點的傳輸方式，也被認定為向公眾傳播。

第二巡回上訴法院支持地區法院的判決，認為Aereo的行為構成表演，但不構成向公眾表演，依據就是傳輸條款。該院認為Aereo借助其服務設備為特定用戶所做的每個特定的傳輸都是一次獨立的表演行為，但該行為不同于廣播組織對作品的公開表演，而是私下的表演行為。至于對傳輸條款中“公眾”這個詞的理解，該院認為公眾是指特定傳輸行為的受眾（在本案中指單獨接收特定節目的個人）而不是作品或表演作品的受眾（指所有看到傳輸節目的人），從而否定了原告廣播組織提出的公眾包括所有接收廣播節目的受眾和特定傳輸受眾的說法。基于這樣的判斷，第二巡回上訴法院判定Aereo行為不是公開表演，不侵犯原告廣播組織的公開表演權。

最高法院對該案持有不同的看法。同樣基于傳輸條款，該院以6∶3的多數意見裁定Aereo的行為構成表演且構成公開表演。以布萊耶大法官為首的多數意見認為，著作權法沒有明確界定僅僅提供設備供別人實施表演的行為是否構成表演，因此需要從立法歷史和國會的立法意圖中尋找答案。他們認為國會之所以在1976年修改著作權法并專門增加了傳輸條款，其目的就是為了解決當時伴隨著有線傳播技術而出現的有線電視組織身份的問題。最高法院在當時的有關判例（Teleprompter和Fortnightly）中，曾經認為有線電視組織僅僅把廣播電視節目輸送給觀眾的行為不構成著作權法意義上的表演。為了推翻這種決定，國會特意對美國1976年著作權法第101條做出了補充，指出：“……表演是指以任意的順序放映影像或者使得伴音能夠被聽見”；同時制定傳輸條款，把有線電視公司納入表演者的范圍，使其輸送無線廣播組織電視節目的行為也構成著作權法意義上的表演行為。根據多數意見，由于Aereo傳播節目的方式與有線電視傳播技術類似，因此也應該認定Aereo的行為構成著作權法意義上的表演。至于表演是否公開的問題，多數意見指出，雖然著作權法沒有就“公開”這個詞做出明確界定，但是第101條第（1）款的用語表明“公眾”應該包括家庭成員和朋友圈以外的大量觀眾，并據此推斷Aereo的受眾構成著作權法意義上的公眾。因此多數意見認為Aereo的行為侵犯了上訴人版權作品的公開表演權。以斯卡利亞大法官為首的少數意見則認為Aereo的行為根本不構成表演。他們把Aereo比作復印店，認為Aereo只不過給用戶提供了一些設備，最終還得由用戶自己決定是否使用Aereo的設備選擇并觀看有關節目。這種觀點體現了技術中立原則的精神。少數意見不同意把Aereo與有線電視組織進行類比，認為二者的傳播技術存在根本不同。有線電視公司是主動不間斷地向受眾傳輸節目，而Aereo的傳播技術特征是由特定用戶在特定的時間主動要求Aereo傳輸特定的節目。基于此，少數意見認為，雖然Aereo的技術和行為有可能違反著作權法，但是也應該用侵犯公開表演權以外的其他標準問責，而這正是當前著作權法存在的漏洞。

最后，Aereo案的性質與遺留的問題

Aereo案看似一個普通的侵權糾紛，它實際上反映出傳播技術的創新與發展打破了傳統著作權法框架下的利益平衡。新傳播技術主體與傳統廣播組織之間，以及新傳播技術主體與內容提供商之間的利益格局面臨重新調整。除此之外，法律還需要考慮這場利益博弈對消費者的影響。Aereo的兩頭分別是播放版權作品的傳統廣播組織和消費者。第二巡回上訴法院對Aereo的支持體現了司法系統鼓勵創新的意圖，同時也保護了消費者可以通過更多便捷的方法享受更好節目服務的利益。而最高法院對傳統廣播組織的支持體現了法律對穩定性和一貫性的追求，同時也表明司法系統對傳統利益格局的變化保持十分謹慎的態度。在最高法院的審理過程中，足球聯盟、美國娛樂業代表等法庭之友都提出了支持傳統廣播組織的法律意見，甚至威脅說要把版權節目完全撤出無線廣播網，僅通過有線方式播出。這無疑會對美國文化產業的發展造成損害。從另一方面看，Aereo的敗訴也使其他使用類似傳播技術為用戶提供廣播電視節目的公司，像Hulu、Netflix和Amazon等新型傳播組織處于法律上不確定的狀態，從而挫傷傳播技術創新與發展的熱情與積極性。

從《羅馬公約》以來，鄰接權的權利保護總是與傳播技術聯系在一起。及至后來的Trips協定和WPPT（WIPO鄰接權公約，但沒有涉及廣播組織權利保護問題）也都沿用了技術方式決定權利保護的方式。考慮到傳播技術日新月異的發展速度和法律制定與修改的滯后性，我們不得不思考一個問題，即這種由技術決定權利保護的方式是否依然可行？

（三）Cablevision案和Aereo案中信號盜播的問題

Cablevision案和 Aereo 案都發生在美國。我們知道，美國不是《羅馬公約》的成員國，其著作權法律框架中不包括鄰接權，也就是說，在美國的著作權法中沒有對廣播組織權利的規定，也就沒有對轉播權的規定。美國版權法中的轉播權主要是通過表演權來實施保護的，這個表演權的范圍很廣，其內容涵蓋了中國著作權法上的廣播權。美國也沒有規定中國著作權法中的信息網絡傳播權，因此對于在服務器上提供作品的行為，可以視具體情況分別適用表演權、復制權、發行權等專有權，而表演權主要控制動態的表演或傳播行為，如音樂、戲劇、電影和其他視聽作品。

Cablevision和Aereo都是流媒體播放提供商，其業務范圍往往既包括網絡內容的提供又包括網絡服務的提供。在美國著作權應對技術挑戰不斷更新完善的過程中，有一系列案例塑造著人們對于技術與侵權之間關系的認識。比較關鍵的幾個案例包括：1968年的Fortnightly案和1974年的Teleprompter案。該案中，有線電視運營商截取無線廣播信號，在增強了信號的強度和效果后，將其發送給用戶通過電視收看。最高法院根據當時的法律認定有線運營商的行為只是幫助觀眾接收更好的信號，其并沒有對傳輸的節目做任何編輯和改動，因此不是對作品的表演，不侵犯作品權利人的公開表演權。[5]然而，美國國會在1976年修訂版權法時，推翻了這兩個案例的判決。1976年版權法對表演的定義為：“表演視聽作品是指展示連續的圖像或相關的伴音”，并據此認為有線運營商只要展示了連續的圖像或相關伴音，就是實施了表演行為。國會把有線電視運營商的行為納入了1976年版權法的適用范圍，也就是前文提到的傳輸條款。在20世紀80年代，索尼公司的Betamax錄像設備幫助用戶實現了改變收看電視節目時間的可能，新的技術受到版權人的反對，最高法院在審理該案的時候明確提出時移不構成侵權。這個判決為以后觀眾在個人選定的時間欣賞電視節目打開方便之門。[6]從這些案件中不難看出，美國國會一直在努力平衡廣播組織（有線電視運營商）、作品權利人和公眾之間的利益，在保護權利人這個大前提不變的情況下，努力減少傳播技術和商業模式創新的阻力，盡可能地提高公眾在獲取節目內容方面的利益。

Cablevsion案和Aereo案都涉及通過互聯網向觀眾同步傳播或提供點播廣播節目的行為。因為美國版權法中沒有關于轉播權的規定，因此只有通過適用表演權的有關規定來確定這兩個主體是否侵權。如果不構成公開表演，則不侵權，也就不涉及信號盜播的問題；如果它們的行為構成公開表演，則侵犯作品權利人的表演權，也就是說實施了信號盜播的行為。這兩個案件均已判決，但是遺留的問題和爭議仍然非常大。特別是對“公眾”這個概念和“點到點交互式傳播”性質的理解將決定著人們對于流媒體傳播性質的認識。這兩個案例或生動地表明人們對信號和信號盜播問題在現行版權法框架中所引起的各種問題在認識上存在的不足。

現代傳播技術的發展與影響是世界性的。中國目前推行的三網融合計劃所面對的著作權法與鄰接權法問題與美國面對的問題大致相同。20世紀90年代初，中國多普達公司因在其生產的智能手機上鏈接了央視新聞被訴侵權而宣告破產的案例聽上去與Aereo何其相似。雖然中國廣播組織的行為并未完全向市場開放，有些糾紛主要通過行政手段協調解決，但是技術發展帶動傳播業商業模式變化的力量不容小覷，傳播領域亟待新的法律來調整新出現的法律關系和利益沖突。這些問題正在考驗著各個國家法律工作者的法律智慧。

（四）“新浪網訴鳳凰著作權侵權及不正當競爭”案[7]

新浪互聯信息服務有限公司經中超公司合法授權，享有在門戶網站領域獨占轉播、傳播、播放中超聯賽及其所有視頻的權利。天盈九州公司作為鳳凰網的網站所有者，擔負著該網站的運營。2013年8月1日晚，鳳凰網在其中超頻道首頁顯著位置標注并提供“魯能VS富力”“申鑫VS舜天”兩場比賽的直播。用戶點擊進入比賽專門頁面后，能看到“鳳凰體育將為您視頻直播本場比賽，敬請收看”、“鳳凰互動直播室”等字樣及專門網頁。因此，新浪公司訴稱鳳凰網所有及運營方天盈九州公司未經合法授權，非法轉播中超聯賽直播視頻，侵犯了其公司享有的涉案體育賽事節目作品著作權，且構成不正當競爭。新浪公司要求天盈九州公司停止侵權，賠償經濟損失1000萬元，并消除侵權及不正當競爭行為造成的不良影響。一審法院經審理判定：1.天盈九州公司停止播放中超聯賽2012年3月1日至2014年3月1日期間的比賽；2.天盈九州公司在其鳳凰網首頁連續七日登載聲明的義務；3.天盈九州公司賠償新浪公司經濟損失五十萬元；4.駁回新浪公司其他訴訟請求。一審判決后被告對判決結果表示不服，提出上訴。經二審法院審理，認為涉案兩場賽事公用信號所承載連續畫面既不符合電影作品的固定要件，亦未達到電影作品的獨創性高度，故涉案賽事公用信號所承載的連續畫面不構成著作法意義上的電影作品。其判決如下：撤銷一審法院判決，駁回北京新浪互聯信息服務有限公司的全部訴訟請求，此為終審判決。

由此可見，傳統媒體時代，我國著作權法對電視與電視之間的非法轉播能夠進行有效調整，雖然隨著網絡時代的到來我國著作權法得到了完善，增加了網絡信息傳播權，但是，由于當時認識不到位，目前像體育賽事之類的直播節目被非法實時轉播時，不管該節目被認定成作品，還是錄像制品，包括從信號角度保護廣播組織權利，相應的都找不到可以很好使用的條款進行規范。

1.將體育賽事直播節目認定為“以類似攝制電影的方法創作的作品”或“匯編作品”的司法困境

有人基于“體育賽事轉播的策劃導播方案類似于電影制作的劇本、鏡頭應用方法與電影類似、創作手段與歷史紀錄片型電影的創作手段存在高度類似性”等幾點認識，認為體育賽事直播節目屬于作品；[8]有人認為“根據我國現行著作權法的規定，整體的體育賽事直播節目可以構成匯編作品”。[9]雖然前者“作品”與后者“匯編作品”在具體構成上要求不一，但是兩者可以統稱為“作品”，在網絡傳播領域，受到同一個“信息網絡傳播權”保護。根據信息網絡傳播權的概念可知，其只調整交互性的網絡傳播，滿足公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品，而針對典型的單向、非交互性信息網絡傳播行為——體育賽事直播行為是不規范的。面對這個司法困境，實踐中很多法院另辟蹊徑，重新解釋“廣播權”[10]，或者動用著作權法中的兜底條款即“其他權利”[11]，對網絡實時轉播行為進行保護。

首先，擴張“廣播權”不僅在司法實踐中出現，而且還獲得了學者的理論論證[12]。著作權人依據我國《著作權法》第10條第11項規定，享有“廣播權”。著作權人依法享有廣播權可以控制三種廣播行為：無線廣播、有線轉播和公開播放廣播。無論“2012年春節聯歡晚會”案的兩審判決，還是學者的觀點，都是將“有線轉播”中的“有線”擴張解釋成不僅僅指普通通信電纜而且還包括互聯網，即將網絡實時轉播無線電臺、電視臺廣播作品的行為納入廣播權的保護范圍。客觀地評價，這種擴張解釋對傳統媒介的電臺、電視臺在著作權方面的利益保護還是很充分的，解決了未經其許可針對其無線廣播的作品實施網絡實時轉播行為的法律保護問題。但是，要實現該擴張解釋，必須滿足兩個條件：該轉播的初始數據來源必須是“無線廣播”方式下的數據和我國規定的“廣播權”中的“有線”包括互聯網。

眾所周知，我國廣播權的這一規范源于《保護文學藝術作品伯爾尼公約》第11條之二第一款之規定，文學藝術作品的作者享有下列專有權利：（1）授權廣播其作品或以任何其他無線傳送符號、聲音或圖像的方法向公眾傳播其作品；（2）授權由原廣播機構以外的另一機構通過有線傳播或轉播的方式向公眾傳播廣播的作品；（3）授權通過擴音器或其他任何傳送符號、聲音或圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品。由此可清晰地看到，該款所做“廣播”的含義僅僅限于無線廣播以及對無線廣播的進一步傳播，即使是轉播也應是建立在原有廣播基礎之上，尤其是該款規定中的第（2）種權項將有線傳播及轉播的“間接性”表述的很清楚。換言之，廣播權所規范的“有線傳播”僅限于以有線方式對已經廣播的作品所進行的“間接傳播”，而不包括“直接傳播”，且被間接轉播的必須是無線廣播的作品。如此一來，對于體育賽事直播節目的網絡實時傳播行為的認定，首先要做的就是判斷對網絡實時傳播的初始數據來源是否是“無線廣播的作品”，該判斷在實踐操作中難度較大。另外，正如前述，鑒于我國廣播權的規定直接來源于《伯爾尼公約》，而該公約頒布時尚無互聯網，因此，在邏輯上我國立法者在照搬該公約相關規定時原意肯定是將廣播權中“有線轉播”與該公約保持一致，并不包括互聯網。這是因為，截至2000年12月31日，我國上網計算機只有892萬臺，上網用戶人數2250萬，在用戶最常使用的15項網絡服務統計中，并無“網絡視頻”這項內容；[13]到2004年6月15日，廣電總局才頒布《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》，將網絡傳播視聽行為納入監管，由此該年被學者稱為“視聽元年”[14]。這就說明，在2001年《著作權法》修訂前，我國國內非交互式網絡實時轉播行為尚無出現，由此帶來的著作權糾紛也就無從談起，我國立法者在這樣的背景下增加“網絡信息傳播權”目的也就非常明顯，就是要調整互聯網中交互式傳播作品行為，這也就能很好理解為什么該權利只借鑒《世界知識產權組織版權條約》（簡稱WCT）第8條的后半句。與此同時，無線廣播的作品被網絡實時轉播的行為在我國也尚未出現，由此可能產生的著作權糾紛更是無從談起，立法者在此背景下新增的“廣播權”中“有線傳播或轉播的方式”不可能將國外才剛剛出現而國內尚無存在的這種“網絡轉播”納入該權利的保護范疇。盡管有學者指出在《著作權法》第10條中同時出現“廣播權”和“信息網絡傳播權”的規定，且都包括了“有線方式”，那么，從保持法律條文邏輯統一性要求而言，既然后者的“有線”包括互聯網，前者的“有線”沒有理由不包括。[15]但是，該邏輯推理是建立在當下網絡實時轉播廣播電視節目日益繁榮且糾紛不斷的基礎上的，是一種應然狀態推論，我們也認為同一個條文中同一個詞語含義應該是一致的，不過，這種應然推理代替不了當時的立法現實選擇。

其次，兜底條款的使用實質上就是創設一種新的權利。我國《著作權法》第10條第1款第17項規定，是該法針對著作權人享有的著作權在列明16種后規定了一項“由著作權人享有的其他權利”，這是國際上著作權立法中通用的一項立法技術，稱為兜底條款。由于社會的飛速發展，一部著作權法在立法時不可能通過明確列舉的方式窮盡當時和未來會存在的著作權，隨著新的作品使用方式的出現，現有較明確的權利無法調整造成現有利益格局改變的行為，必然出現法制滯后的現象，這時“兜底條款”就會被啟用，起到防止法律制度的僵化的效果，成為應對各種新情況的“百寶箱”。體育賽事直播節目在網絡上的實時轉播，在不能被著作權其他具體權利所調整時，被各級法院納入“其他權利”進行保護，不失為沒辦法的辦法。這一做法還得到了北京市高級人民法院的認可，在其發布《關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》（2016年4月13日）中第15條規定，被告未經許可實施網絡實時轉播行為，原告依據著作權法第十條第（十七）項主張追究被告侵權責任的，應予支持。同時北京市高級人民法院民三庭庭長助理潘偉對此認為，這樣既不會突破對現有“廣播權”和“信息網絡傳播權”的理解，也便于司法實踐操作。但是，我們也應當注意到，適用這個“百寶箱”，不僅客觀上產生擴大著作權保護范圍的效果，還成為司法裁判創立新權項的一條途徑，卻忘記其前提條件應是在比較罕見的情形下才能適用，對于當今最為常見的單向、非交互性的網絡實時轉播行為都要適用這個兜底條款，這是否與我國“法官不能造法”“知識產權法定主義”相違背值得關注。同時，也有著作權法體系不科學之嫌，通過無線網絡進行的“非交互式”網絡傳播行為與通過有線網絡的相同行為，僅因為采用技術不同，而落入“廣播權”和“其他權利”兩個不同財產權利的保護范圍，不科學也不合理。無怪乎，有學者指出“在網絡轉播案件中適用兜底條款一定要慎之又慎，以避免突破法律為著作權人所設定的權利范圍”、[16]“適用兜底條款規制 ‘非交互式’網絡傳播行為存在嚴重弊端”[17]。

2.將體育賽事直播節目認定為“錄像制品”的司法困境

正如前述，王遷教授基于“觀眾對直播畫面的預期和直播的常規決定了導播工作的個性化程度是有限的”，造成導播的工作“成為直播的常規”，認為體育賽事直播節目達不到作品的創新性要求，而構成錄像制品。即便如此，我國《著作權法》第42條對錄音錄像制品制作者授予了“通過信息網絡向公眾傳播的權利”，與該法第9條第12款所規定的“信息網絡傳播權”在表述上不同，那么，錄像制品制作者所享有的這個權利能否超越著作權人所享有的信息網絡傳播權的范疇，將網絡實時轉播行為涵蓋進來呢？從立法邏輯和立法規范來看，“鄰接權保護不能超越著作權保護”成為立法結構中在配置著作權和鄰接權時必須遵循的原則，著作權中的信息網絡傳播權只調整交互式轉播行為，而對網絡實時轉播之類非交互式轉播行為并不規范，那么，作為鄰接權的錄音錄像制作者權不可能超越信息網絡傳播權的保護范圍，對網絡實時轉播也是無法規范的。

3.網絡實時轉播的廣播組織權利保護困境

將體育賽事直播節目作為“以類似攝制電影的方法創作的作品”、“匯編作品”、“錄像制品”時，在司法保護方面都會遇到不同程度的困境。于是，網絡實時轉播行為能否獲得廣播組織權利的保護就成為關注點。我國《著作權法》第45條規定，廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可的下列行為：（一）將其播放的廣播、電視轉播；（二）將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。不過，遺憾的是我國《著作權法》以及《著作權法實施條例》都沒有對轉播進行定義，造成轉播權所控制的方式不明，即有線還是無線，還是有線加無線。而由于《羅馬公約》將“廣播”定義為“無線方式的播送”，所以，其所定義的“轉播權”顯然只能控制無線轉播。另外， TRIPs協議重復了《羅馬公約》的邏輯表述，在第14條第3款“廣播組織有權禁止未經許可以無線方式轉播其廣播”。無線轉播成為其轉播權的唯一控制方式。我國在2001年修法時一個很明確的主要目標就是達到TRIPs協議所要求的保護水平，為我國能夠順利加入WTO清除法律上的障礙。在此背景下，立法者舍棄“播放權”，將“轉播權”引入，其本意就是同TRIPS協議保持一致，而非超越其保護水平，即轉播權僅僅控制無線轉播的方式。但是，事實并非如此。根據全國人大常委會法律委員會主任王維澄同志所作的《關于修改著作權法決定》的報告可知，我國立法者采納廣播電影電視總局的意見，認為廣播電臺、電視臺有權禁止他人未經許可將其播放的廣播、電視以無線或者有線方式重播。換言之，修改后的“轉播權”在內容上超越了TRIPs協議的保護水平，超越了立法者的原意（同TRIPs協議保持一致）。另外，我們尚需從以下兩個方面注意：其一，根據《著作權法》第10條第11項之規定，作者享有的廣播權在有線方式方面控制限于“以有線傳播或者轉播方式向公眾傳播廣播的作品”，而廣播組織享有的轉播權要受制于著作權人的權利，因此，廣播組織對有線轉播的禁止權，理應限定于著作權人對有線廣播享有的權利。其二，盡管在2001年時候網絡技術已經普及，且到2010年時網絡廣播已經出現，但是，這兩次修訂后所規定的“轉播權”應根據立法過程進行嚴格解釋，所控制的轉播并非以任何技術手段進行的轉播，而是特指傳統的無線轉播和有線電視轉播。換言之，廣播組織權利中的轉播權對網絡實時轉播行為并不能規范。