企業搬遷、兼并、重組導致的員工勞動關系變更處理[13]

員工入職, 用人單位一般會和員工約定試用期。 《勞動合同法》關于試用期的條款共有八條, 本文擬對這些規定進行梳理和分析, 并對員工試用期間用人單位風險的識別和防范進行探討。

一、《勞動合同法》關于試用期的規定

《勞動合同法》關于試用期的規定共有如下八條, 分別是:

1. 第十七條第二款關于勞動合同的可選條款;

2. 第十九條關于試用期的期限和次數;

3. 第二十條關于試用期的工資;

4. 第二十一條關于試用期勞動合同的法定解除條件;

5. 第三十七條關于試用期勞動合同解除的通知期;

6. 第三十九條關于試用期勞動合同的法定解除條件;

7. 第七十條關于非全日制用工不得約定試用期的規定;

8. 第八十三條關于違法約定試用期的法律責任。

二、試用期的風險點識別

根據上述的法律條文, 試用期用人單位的風險點主要在于以下六個方面:

1. 試用期的期限與勞動合同的期限不匹配;

2. 多次約定試用期;

3. 試用期的工資;

4. 不得約定試用期的情形;

5. 僅約定試用期的勞動合同;

6. 試用期勞動合同的解除。

三、試用期用人單位風險的防范

1. 試用期的期限規定及違法后果

(1) 試用期的期限規定

試用期的期限應當符合法律的規定。勞動合同的期限與試用期的期限有著直接的關系, 勞動合同期限的長短決定了試用期期限的長短, 試用期可以短于法律的規定, 但不能超過法律規定的期限。具體參考以下表格:

(2) 違法約定試用期的法律后果

根據《勞動合同法》第八十三條的規定, 約定的試用期超過法定試用期的期間, 用人單位需向勞動者按其轉正后的工資標準支付賠償金。

2. 多次約定試用期

(1) 《勞動合同法》規定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。即在同一勞動關系存續期間不得約定二次及以上的試用期。

(2) 延長試用期是否屬于再次試用? 試用期內, 用人單位對勞動者不甚滿意, 與勞動者協商延長試用期是否也屬于再次約定試用期? 這是一個有爭議的問題, 個人認為, 既然對試用期進行了二次約定, 應當認定為是對試用期進行了二次的約定。且延長試用期也可能超過法定的試用期的規定。故不建議用人單位與勞動者約定延長試用期。

(3) 法律責任。對于第二次約定的試用期間, 若已經履行的, 按《勞動合同法》第八十三條的規定, 用人單位需要向勞動者支付違法約定試用期的賠償金。

3. 試用期工資的約定

(1) 根據《勞動合同法》第二十條的規定, 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十, 并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。此處的工資是指基本工資還是指包括基本工資、崗位工資、獎金等所有勞動報酬的總和? 從不得低于用人單位所在地的最低工資標準的規定來看, 此處的工資是指工資總和。理由在于, 不低于最低工資是指勞動者的總收入不低于最低工資標準而非基本工資不低于最低工資標準。

(2) 根據本條規定, 試用期工資是否需要同時滿足不得低于本單位相同崗位最低檔工資和勞動合同約定工資的百分之八十抑或只需要滿足其中的一個即為合法? 本單位相同崗位最低檔工資標準可能低于或高于勞動合同約定的工資的百分之八十, 二者不一致時, 應當以何為標準? 從立法本意看, 這條規定是保障勞動者試用期的工資權益, 應當按就高不就低的原則解釋。但從本條規定的字面意義理解, 只要滿足二個條件中的一個就符合法律的規定。

(3) 法律責任。對約定的試用期工資違反法律規定的責任, 《勞動合同法》并無對應的法律條款, 但由于本條規定已經確定了試用期工資標準, 若違反, 對實際工資與法定標準的工資差額部分, 用人單位有補齊的義務。

4. 不得約定試用期的情形

(1) 三種情形不得約定試用期。一為勞動合同期限少于三個月的 (不包括三個月) 勞動合同, 二為以完成一定工作任務為期限的勞動合同, 三為非全日制用工的勞動合同。

(2) 法律責任。若違法約定試用期, 根據《勞動合同法》第八十三條的規定, 用人單位需要向勞動者支付違法約定試用期的賠償金。

5. 僅約定試用期的勞動合同

(1) 僅約定試用期的勞動合同是指勞動合同關于期限的規定僅約定了試用期而未約定勞動合同的期限。

(2) 法律責任 (后果)。這種合同并不是無效的合同, 只是試用期的約定不成立, 法律后果是這種合同就是勞動合同。在合同的解除和終止方面不適用試用期的相關法律規定。此類合同到期用人單位不續訂勞動合同, 需要支付經濟補償金; 違法解除合同需要支付賠償金; 不能以試用期不符合錄用條件解除合同。

6. 試用期勞動合同的解除

(1) 試用期用人單位解除勞動合同相比正常的解除勞動合同多了一個“在試用期被證明不符合錄用條件的”。這段文字包含三個層面的意思, 一是有錄用條件, 二是勞動者不符合錄用條件, 三是用人單位還要能夠證明勞動者不符合錄用條件。

(2) “在試用期被證明不符合錄用條件的”并非試用期間用人單位可解除勞動合同的唯一理由。符合《勞動合同法》第三十九條規定的其他情形及第四十條第一項、第二項規定的情形, 用人單位也可解除勞動合同。很多用人單位的HR誤認為只能以“在試用期被證明不錄用條件的”的理由解除試用期員工的勞動合同。

(3) 勞動者在試用期提出解除勞動合同只須提前三天通知用人單位即可, 并非需要提前一個月通知用人單位。有些用人單位要求試用期員工辭職要提前三十天通知為由, 拒絕結算員工的工資, 其實并不合法。

(4) 試用期內用人單位解除勞動合同的, 也需要向勞動者說明理由。

(5) 試用期不得解除勞動合同的情形。根據《勞動合同法》第二十條的規定, 在試用期內, 除勞動者有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外, 用人單位不得解除勞動合同。這與員工轉正后用人單位可解除勞動合同的情形有些區別, 員工轉正后, 用人單位還可依據《勞動合同法》第四十條第三項的規定及《勞動合同法》第四十一條經濟性裁員的規定, 解除勞動合同。

(6) 法律責任。違法解除試用期勞動合同的, 根據《勞動合同法》第四十八條的規定, 勞動者可要求繼續履行勞動合同或支付違法解除勞動合同的賠償金。

典型案例

李某于2014年6月1日入職A公司, 雙方簽訂勞動合同, 勞動合同約定, 勞動合同期限為1 年, 月工資10000 元, 試用期3 個月, 試用期月工資8000 元。2015年1月, 雙方發生勞動爭議, 李某遂提起勞動仲裁, 要求公司支付違法約定試用期的賠償金10000元及其他一些訴求。勞動爭議仲裁委員會認為, 根據《勞動合同法》第十九條第一款的規定, 勞動合同期限為一年的, 試用期不得超過二個月。現用人單位與勞動者約定的試用期為三個月, 違反了法律的規定, 應按《勞動合同法》第八十三條的規定, 向勞動者支付賠償金10000元, 支持了李某的該項請求。