序言

華東政法大學舉辦的“經濟法律高峰論壇”自2009年創設以來，受到了學界的廣泛關注。每年，我們都會選擇市場經濟發展中最新的熱點問題作為論壇主題，邀請學界、立法部門、政府機關、司法機構等實務界的專家共同研討，為推動我國經濟法律的發展建言獻策。

2015年“第七屆經濟法律高峰論壇”選擇的研討主題是“公私合作制的法治保障”。之所以選擇這個主題，是因為自2015年開始，政府與民間資本合作進行基礎設施建設成為政府極力推廣的政策，媒體也較為關注。在中央層面，發改委推出了1萬多億的項目，隨之，各地方也推出了2萬多億的項目。到目前為止，項目所涉及的經費總額接近4萬億。那么，政府為何要大力推行公私合作制？我想，是因為2008年金融危機后，政府推出的4萬億救市措施帶來諸多問題，其中，最突出的問題之一是，地方政府因大搞項目建設形成了巨額債務。為解決債務問題，政府采取了借新債還舊債、債轉股等一系列措施。但是，這些方式并未從根本上解決問題。“借新還舊”并未消除債務本身，而且還要支付額外的利息；“債轉股”后，大多數企業仍無法保證盈利。因而，發展并成熟于域外的PPP（公私合作）模式開始進入政府視野，成為政府解決問題的重點選擇。

PPP模式能否幫助政府從根本上解決問題，值得學者思考和研究。實際上，PPP模式在我國已有一些試驗，有經驗也有教訓，但總體成效并不明顯。究其原因，我認為主要在于如下三點：

首先，對于PPP模式的理解存在誤區。有的將國有企業吸引民資進行共同投資看作是公私合作，有的將政府與國有企業一起投資看作是公私合作。其實，公私合作制的本質應是政府利用民間資金進行投資，目的是吸引民間資本為社會提供公共產品和公共服務。因而，政府與國企合作是公對公的合作，與公私合作本質不同。在公私合作制中，公和私二者的性質、共同目標以及各自所追求的目標都必須明確。政府的目標是為了公共利益、提供公共產品；而社會資本投入仍要追逐利潤，這兩者的關系需要通過法律制度進行協調。我認為，這兩個目標都要實現，尤其應當保障私人利益，使其有適度收益，否則社會資本就失去了參與投資的動力。

其次，政府沒有對社會資本的利益需求給予足夠關注。政府社會資本投入，如不能獲得應有的收益，就可能產生糾紛，最后就需要通過仲裁或訴訟途徑解決矛盾。我曾在仲裁中遇到一個案件，某省下屬的一地方政府要建造大橋，但無財政經費，于是吸引香港方面的公司進行投資。大橋造成后，政府也賦予香港投資方20年的收費權，即特許經營權。但是，之后情況發生了變化，此前該橋本為主干道之橋，后來在其旁邊又修了若干座大橋，導致其收費越來越少；同時，省政府又頒布指導文件，要求取消此類收費。后來，地方政府和香港資本方談判達成協議，由政府提前收回大橋，并給予適度補償。但合同簽訂之后，政府卻遲遲不履行合同。最后，根據合同約定雙方進行仲裁，由于仲裁過程中三名仲裁員各持己見，因此提交專家委員會討論。政府一方認為，合同無效，政府無權簽署合同。我當時提出，合同當事人利益需要保障，即使合同無效，但并不代表政府無須付錢。最終，專家委員會認同我的意見，認定合同有效，政府也要履行合同。這個案件給我留下了極其深刻的印象。最近在推行PPP項目中，又有一些報道稱，民營資本積極性不高而持觀望態度。這正說明我們的政府在思想上沒有能夠對社會資本的利益給予足夠的關注。

最后，法律制度的供給不足。到目前為止，PPP的操作依據基本上是一些政府部門規章，還未上升到國務院法規甚至法律層面；而且目前的很多規章并不系統和完善，有時不同部門規章之間還存在著沖突與矛盾。

為此，我們急需建立一套完善的PPP法律制度，并需著重解決如下幾個問題：

第一，PPP項目要進行成本收益分析。在向社會推廣PPP項目的過程中，應當進行成本收益分析。總體成本投入多少、收益多少、缺口多大，最終產品或服務如何定價等，都要進行科學分析。若沒有進行成本收益分析，政府宣傳缺乏科學依據，項目盲目上馬，最后就可能變成爛尾工程。社會資本如果深陷其中，則無法保障其收益。在對具體項目進行成本分析之后，還須分析政府本身的承擔能力，有沒有后續資金支持或者其他資源。特許權等也要進行量化分析。出現特許權提前終止等新問題時，要有預備措施和方案。這些問題在法律上均應予以明確。

第二，科學的模式選擇。PPP是公私合作制的總稱，可延伸出BOT等眾多具體模式。一個項目是否適合采取PPP模式，如適合，具體應采取何種模式，都需要進行論證，并經過科學的程序進行決策。比如應當設立專家委員會，由專家委員會進行研討并決策，而不能由政府的某一部門直接拍板決定。

第三，科學的程序設計。在可行性分析之后須進行招投標。通過招投標可以選擇合適的經營主體，充分發揮民營企業的優勢，降低政府成本。隨后，完成簽約。具體實施過程中要及時分析評估；政府要加強監管，以保障產品質量和服務質量，使政府提供公共產品的目的得到實現。

第四，科學的合同條款設計。現行合同法中沒有公私合作制的標準合同，而PPP實施中需要科學的合同模板。PPP合同是一種復合型合同，是由一組合同組成，且各合同之間相互聯系，一個合同重要條款的變化會影響其他合同的權利義務變動。它不同于買賣合同、特許經營權合同等單一型合同。目前學術界對于PPP合同性質的認定，有行政合同和民事合同之爭。我認為，PPP項目合同更多體現的是商事合同。認定商事合同性質，可突出民營資本追求利潤的特征。因此，在法律層面進行合同的設計非常重要。對此須注意兩點：一是合理的風險分擔機制。就本人而言，并不認可所謂的“風險共擔”。這里所說的“合理的風險分擔機制”，應該是由政府承擔大部分風險或主要風險，而民間資本則承擔小部分風險或次要風險，或者說政府要承擔相對不確定的風險，而民營資本則承擔相對確定的風險。因為公私合作合同具有特殊性，提供公共產品是政府的責任，而不是私人資本的責任。私人資本是協助政府完成公共產品的供給，彌補政府資金短缺、經營管理效率較低等短板，與政府“共擔風險”無從談起。這里所強調的“合理”，不是各方主體各二分之一或者按投資比例分配。公私合作制的風險分擔不能等同于私人之間的共擔風險。二是傾斜性的利益保證機制。此機制下的利益分配也并非是利益共享。政府的目標是提供公共產品，不是要賺錢分利；而民營資本投資不是為了公共利益，而是盈利，這無法共享。公私合作并不同于民營資本之間的共擔風險、共享利潤。所謂“傾斜性的利益保證機制”，是指政府在監督操作主體實現公共利益的同時，必須保障社會資本利益的實現。明確這兩個原則非常重要，否則，PPP項目合同即使簽訂了，也不具有可行性。

第五，公正的司法保障。此次論壇主題為法治保障。但從我國目前私人與政府的行政訴訟實踐來看，基本都是偏向保護政府，個人起訴政府的勝訴率大約只有10%。在PPP項目發生糾紛的情況下，假如法院對政府還是實行傾斜性保護，社會資本投入非因本身原因而沒有收益或遭受損失，公私合作就必然歸于失敗。這就完全背離了政府大力推動PPP項目的初衷。

當然，上述這些并非PPP模式中的所有問題，僅是我在資料研習以及實踐調研后的一些不成熟的想法和見解，希望這些問題的提出，能夠拋磚引玉，引起學界的深入思考，能夠真正推動我國PPP法律制度的不斷成熟和完善。

顧功耘
2016年7月1日于華政園