- 外來規則與固有習慣：祭田法制的近代轉型
- 李啟成
- 18999字
- 2020-09-25 15:38:30
導論
一、為何要關注法律繼受中的外來規則和固有習慣
一個具有生命力的主體，面臨危機狀況，自然會導致自我意識的強化。個人如此，推之團體亦然。我中華民族自近代以來遭逢巨變，國族自我認同隨著危機的加深逐漸強化。在法律領域，表現為“中華法系”這一概念由模糊而漸清晰。作為晚清政法變革的局中人，梁啟超于1904年撰寫了《中國法理學發達史論》一文，運用了比較法學中的“法系”概念來觀察中國傳統法制，希望能尋繹出它背后的理論根據。于該文開篇，梁氏即以激昂的文字斷言我國有獨立偉大的法系：“近世法學者稱世界四法系，而吾國與居一焉。其余諸法系，或發生蚤于我，而久已中絕；或方今盛行，而導源甚近。然則我之法系，其最足以自豪于世界也。夫深山大澤，龍蛇生焉，我以數萬萬神圣之國民，建數千年綿延之帝國，其能有獨立偉大之法系，宜也。”[1]晚清禮法論爭中，勞乃宣所提出的法律類型說即以我國傳統法律自成一系來立論。進入民國，到20世紀二三十年代，一些著名的法史學者，如程樹德、丁元普、楊鴻烈、陳顧遠諸先生都撰寫了專文，論證中華法系的獨特性。到抗戰前后，中國民族危機空前，司法當局為表彰法律中的民族精神，提出要“重建中華法系”，亦即“中國本位新法系”。[2]自20世紀80年代以來，隨著法律史教學和研究逐漸恢復和發展，以“中華法系”來概括傳統中國的法制和思想，是學界較普遍的做法。[3]
時至近代，中國在帝制王朝的周期性衰敗之時遭遇了西方，于是國族陷入了內憂外患之中從而危機深重，不得不開始艱難的近代大轉型，法律和司法也不得不隨之而轉。按照李貴連教授的歸納，中國歷史上發生過兩次法轉型，近代這第二次轉型較之第一次更深刻、全面和困難，“法律法典要轉，司法審判也要轉；法學學術要轉，法學教育也要轉；有形的設施要轉，無形的觀念也要轉。”為什么會如此呢？“因為這個‘轉型’所轉的‘型’，大部分不是中國本土燒制的‘型’，而是西方販來的洋‘型’……讓西方之‘型’在中國扎根定‘型’，實在不是一件簡單的事情。”[4]故自近代開始的法之轉型，實因繼受外來規則而起。中國傳統法又自成“中華法系”，已深深融入了中國人的生命和精神文化之中，長期以來形塑了中國人特有的看待人自身生存狀態，處理人與自然、人際關系的習慣做法與準則。我將這些做法和準則統稱為“固有習慣”。所以，中國法律自晚清以來的近代轉型，最核心的問題就是要應對這個繼受的外來規則與固有習慣之間的復雜微妙難題。即便時至今日，如何處理好這個問題，仍需立法者和司法者費心斟酌。
自晚清以來的立法者出于“法教”之需要，希望能盡快地了解外來規則及其背后的法理，調查固有習慣，雙管齊下，將之融會貫通，制定出妥當的規則體系，以規范中國人的生活世界。近代以來幾乎所有的法典（草案）制定都或多或少受到了這種思路的影響。顯然，立法者們在倉促之間，由于經驗和理性知識的局限，是不可能像他們自己所設想的那樣：在妥當斟酌外來規則和固有習慣的基礎上建立合理的新規則體系。這些制定出來的規則體系畢竟不只是具有宣示意義，更重要的是要能落實下去，為中國人所普遍認可和遵從，成為真正的行為規范。這些成體系的規則，在內容上是由一個個具體規則所組成。當具體個案提交給法院裁決時，法院作出判決的過程就是這一個個具體規則接受檢驗的過程。在整個民國時期的司法體系設計中，作為最高司法審判機關、主要負責法律審的大理院、司法院或最高法院，其實際司法職能不僅僅體現在適用、檢驗既定的具體規則，而且通過個案審判所提供的機會，更為細密地斟酌、溝通外來規則和固有習慣，創制出一相對成熟且能被廣泛接受的成文規范。這種經立法制定出來的具體規則，經過司法者的運用、檢驗和修正甚至是重新制定新規則，最后由立法者加以體系化，才是近代中國法律繼受的一個完整過程。
既然處理好繼受的外來規則和固有習慣的重要前提是要有司法過程的經驗累積；而具體經驗又非能完全復制，在進行不同程度抽象的基礎上推而廣之。故我認為，不論是為了在學術上推進近代法研究，還是欲深入考察這類具體經驗（也包括法官因判斷不當而產生的偏差乃至教訓）之獲得過程和相應的法律成果，以為后來者之鑒戒，法史學者選擇某一類案件，考察立法和司法的互動過程，進而思考在法律繼受過程中如何妥當處理外來規則和本土習慣之間的關系，應是必要和可行的。
二、為什么要探討祭田法制及其近代轉型
應選擇哪類案件才可更好地進行深入挖掘，以小見大來反思在近代法轉型中的外來規則與固有習慣間的關系呢？每個學者都會有自己的想法或思路。我將之鎖定在祭田案件上。這主要有三方面的考慮：
第一是我自小生活在農村，對家族本身及其所發揮的功能有切己的體會。
第二是家族制度及其背后的經濟基礎——祭田制度在中國傳統法制中極其重要。
如單純將家族制度作為研究的題目，更多的屬于社會史研究的范疇，且史學界和社會學界已有深入研究。法律史學界有選擇與家族相關的某類案件進行考察的做法，如宗祧繼承案件、分家析產案件等。[5]這固然是重要的研究領域，但我以為，家族制度之所以在傳統中國根深蒂固，除了制度和法律的直接保障、社會意識的強化和統制，更重要的可能還是其背后的經濟力量。
中國傳統家族背后的一個重要經濟支撐就是廣泛設立且規模較大的家族團體產業。自宋代以后，這些家族團體產業，是以義田和祭田等不動產為主。圍繞這類家族團體產業所發生的糾紛多牽涉到族人之間、“房”際之間，有時甚至是族際之間的關系。其根源和表現形態之多樣化，恰可以生動體現家族的內外復雜關系。以研究中國傳統族產著稱的日本學者清水盛光即認為要了解中國的宗族或家族生活，族產是最佳途徑。在他看來，研究中國家族而忽視族產，難免貽人以畫龍而未點睛之遺憾。[6]
魯迅在一篇短文《即小見大》中有這么一句話，“凡有犧牲在祭壇前瀝血之后，所留給大家的，實在只有‘散胙’這一件事了。”[7]何謂“散胙”，就是傳統中國家族一般于祭祀祖宗之后由家族分給每位參與祭祀的族人生豬肉或臘豬肉，其來源即是祭田之收入。可見，盡管祭田對今天中國人已很陌生，但在魯迅作文的那個“去古未遠”之時，像“散胙”、“祭田”等名詞尚是社會通行語詞，其內涵一般能為人所熟知。
傳統社會的祭田糾紛本身及官府的裁斷可深刻反映中國傳統法的家族主義特征。到了法律和司法發生重大變化的近代轉型期，祭田糾紛也在發生變化，司法官在審理祭田案件時所堅持的理念、依據的法律規則亦有重大變更。因此，系統考察祭田糾紛從傳統到近代的變遷，有助于我們在理解傳統法家族特質的基礎上審視法律近代化過程中所繼受的外來規則與固有習慣之間的沖突與融合，進而會促使我們深入思考整個中華法系及其近代轉型。
第三是我對法律史研究方法方面的一些思考。
作為界于法學和史學之間并溝通二者的法律史學科的產生，必定是在作為現代學科的法學和史學出現之后。中國新史學和法學的出現都受了西風東漸的影響形成于20世紀初，學科意義上的中國法律史的出現是20世紀之后的事情。中國法律史學界的主要成果大多是通過爬梳固有史料來證成或證偽中國有無西方法學的相關內容，以西方法概念框架為指導來建設“法律的中國史”。其思維邏輯簡言之就是，“東方有圣人，西方有圣人，其心同，其理同”。其研究資料的重點是中國歷代的成文法律典籍。在這一時期，方法上出現的一個突破是以社會學的視角來研究傳統中國法，其代表作是瞿同祖先生在20世紀40年代出版的《中國法律與中國社會》。在研究方法上，作者強調“活動的”“功能的”法律史研究，注意法律的實效問題，這樣注意力就不局限于成文法條，將司法文書作為重要的研究素材。
這種結合成文法條和司法文書的法律史研究方法首先在日本有所發展，以滋賀秀三為代表的法史學者，在結合成文法、司法檔案、調查資料、方志、野史筆記等多種材料的基礎上，力圖最大程度地探知清代基層司法、特別是民事司法的實情，從而達到對中國法和司法觀念的深層認知。在美國,D.布迪和C.莫里斯合著的《中華帝國的法律》一書首先是為了在美國教學的需要，闡述了中國法律發展的一般歷程，但對中國學者來說，該書的重點則在于它從《刑案匯覽》中選取的190則司法案例，以此為基本資料來考察《大清律例》在清代司法中的實際運用。黃宗智的著作《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》主要利用的是清代和民國的地方司法檔案，在研究方法上主要是從這些司法檔案中所獲得的“法律實踐”情形與成文法條所表現出來的官方表達進行比較，最后得出二者在內容上存在“背離”的結論并分析背后的原因。近幾年來，這些海外學者的法史學著作在國內產生了很大影響。其原因固然與其海外背景有關，但更主要的還在于他們的問題意識和研究方法上面。
當代中國人普遍期待法治國家和社會的建成，但如何才能較順利實現這一目標，答案之間分歧很大。影響較大的兩種解釋都直接跟傳統的評估相關。一種觀點認為法治之正統在西方社會，中國之所以至今還未建設成法治社會，主要原因是繼受而來的支撐西方法治的各種制度未能在中國社會生根，深層原因是長期在專制體制下形成的思想意識方面的糟粕阻礙了作為法治根基的法意識之健康發展，簡言之，是傳統阻礙了法治思想和制度的真正繼受。另一種觀點則認為近百年來的法律近代化運動多致力于外來制度的引進，其主要表現形式是新機構的設置、新法規的制定以及其背后的西方法概念框架和分類體系的全面引入，而忽略了中國的基本國情，沒能較好地發掘固有法中的精華，更談不上對之進行現代轉化以適用于當代社會，所產生的直接后果就是引進的外來制度始終是外來的，不能內化為中國人自己的東西。這兩種觀點看似對立，但其思維邏輯有共通之處，即中國法律近代化過程中出現了嚴重的繼受的外來規則和固有習慣之間的沖突，這是法治至今不能建立起來的原因所在。二者的分歧在于解決此種沖突的思路，是改造固有習慣以遷就外來規則抑或相反。這些海外學者的論著直接回應了上述兩種論點，國內主張這兩種觀點的學者都能夠從中獲得支持自己觀點的證據。
在研究方法上，他們一方面利用了西方發展出來的社會科學理論來重新闡釋了法律領域的“應然”與“實然”之關系，這也是瞿同祖先生在《中國法律與中國社會》一書中所重點關注的問題。這些理論既包括從黑格爾到韋伯一以貫之、視中國為比較中的“他者”的西方經典理論，也包括國家與社會的二元對立結構學說，以及為補充該學說之不足的公共領域（或者說第三領域）理論。另一方面，要將這些理論運用于中國法律史的研究中，必然要更多從功能的角度來認識法本身和觀察法律現象，相應地也就拓寬了研究資料的范圍，司法檔案、地方志書、訟師秘本、習慣調查、司法經驗輯錄，乃至各類統計資料等成為法律史研究的重要資料，從而改變了以歷代成文法規和思想家文集為中心的法史資料相對單一的狀況。這些都是他們的主要學術貢獻所在。
但這種研究方法也有值得反思的地方。首先，滋賀秀三的研究從行文上來看是從中國固有法的各種材料出發展開論述，但其意圖是要證明傳統中國法秩序與西方法秩序恰好處于對立的兩極，是西方中心論主導下的求異型方法論在法律史研究中的直接運用。黃宗智雖然聲稱要克服韋伯式的以中國為他者的中國研究思路，將研究目的設定在“闡明兩者的內在邏輯與囿于文化的不同特性”[8]，為了能夠更準確地在中西之間進行比較和參照，其研究的重心從清代延伸到民國，以尋求在這個時間段內，法的變化和延續之復雜關系。但他基礎性的研究工作還是集中在清代[9]，不論是從他與滋賀秀三的爭論，還是在《民法的表達與實踐》一書“導論”部分所揭示的清代基層司法多是“明判是非”“按律例規章行事”[10]，從而也就與西方中心論主導下的求同型方法論暗合。可見，在這一點上，他的研究也出現了“表達”和“實踐”的背離。其次，不論是國家社會二元對立結構說，還是第三領域說，國家、社會和第三領域概念的內涵外延不明顯，針對不同的對象，相同的行動者或者組織團體可能就會歸于不同的領域。這種研究方法對于宏觀論述可能有效，也是一個頗具啟發的視角，但一落實到具體微觀的研究對象中，還具有多大的指導意義實在值得懷疑。
我認為，盡管理論指導是重要的，但理論的運用必須內化于材料，是自覺的而不是刻意的。對法律史研究來說，首先必須堅持的是論從史出而不是反向的以論代史——即在結論已定的前提下片面運用甚或是有意曲解史料。其次，即便我們要對海外的研究思路進行反思，加強與他們的對話，恰當且充分利用各類基礎資料進行法史研究，先把“是什么”這一問題盡可能厘清，則是一個最重要的前提。
近年來，海峽兩岸有不少法律史學者意識到基礎研究資料的重要性，為了嘉惠學界，身體力行，進行了艱苦的整理工作，并有大量的成果面世。[11]有了這種類繁富的基礎史料，并不直接意味著法史研究就會自動走向深入。穿行在數量如此之多的材料中，如沒有一些相對比較成熟的研究思路可循，研究者可能會在其中迷失方向，導致原來相對清楚的地方變得混亂，原本混淆不清的地方會變得更迷糊。
如何應對上述問題？我自己的做法是在確定研究主題后，先盡可能搜集跟該主題相關的各類資料，然后仔細研讀，分別找出它們之間的相同和矛盾沖突之處。如各類資料關于該主題的記載大致相同，則可能表明它是一種在該主題范圍內大致靠得住的“常識”，其內容本身可能很重要。如它們之間互相矛盾沖突，那就需要再做較深入的資料考訂工作。在做這個考訂工作時，須先承認各類資料價值位差，在此基礎上靈活運用相關考訂方法。[12]如此一來，在綜合考察各類資料基礎上，精心選擇所要引用的資料，作為論述證據，應更可靠。這就能較好地回答“是什么”的問題，接下來就可思考“為什么是什么”以及“是什么又如何”等問題。后面的這些問題屬于解釋性的，本是一個功力深淺、見仁見智的問題，關鍵是研究者如何在其中妥當拿捏分寸。但我還是以為，這種解釋應當注意當時當地之具體情況，需盡可能警惕出現以今釋古的情形。
我之所以選擇祭田糾紛這類案件作為研究對象，一是因我自己從小對家族有切己體認；二是鑒于家族在中華法系中很重要，從作為家族經濟基礎的祭田法制切入，可望進入中國法的核心；同時還想充分嘗試運用一下上述研究方法。我不敢奢望有什么建立在較滿意解釋基礎上的理論創新，只是力圖根據各類資料，把祭田糾紛這類案件在傳統中國及其近代轉型這一事實描述得較為符合歷史之原貌即為滿足，盡管在很多研究者看來，所謂歷史之原貌原本就是無法探尋的、完全不具任何確定性。
三、研究狀況評析
本選題從祭田糾紛這類案件之審理入手，描述其在傳統中國及近代轉型，進而分析在該領域所體現出來的外來規則與固有習慣間的沖突與融匯，直接的研究成果較少。但國內外既有的研究成果卻為本課題提供了大量的背景知識，分類介紹如下：
（一）家族、家產及其法律相關的研究成果
這方面的研究成果特別多，以瞿同祖的《中國法律與中國社會》中的“家族”章、滋賀秀三的《中國家族法原理》最具代表性。法制史學界對傳統中國家族和家族法給予了相當的重視。自楊鴻烈開始，家族問題即進入法史研究者的視野。楊氏在《中國法律思想史》中論述中國古代民法時，專題分析了別籍異財和親子關系問題，特別注意到了家族對傳統中國法的影響。[13]真正明確賦予家族在中國法史中以重要地位，并在學術界產生較大影響的是瞿同祖。在《中國法律與中國社會》一書中，他首揭家族在中國法中的獨特地位，指出“從家法與國法，家族秩序與社會秩序的聯系中，我們可以說家族實為政治、法律的單位，政治、法律組織只是這些單位的組合而已。這是家族本位政治法律的理論的基礎，也是齊家治國一套理論的基礎，每一家族能維持其單位內之秩序而對國家負責，整個社會的秩序自可維持。”[14]
滋賀秀三的著作則從家族及其相關基本概念的辨析入手，以較大的篇幅討論了傳統中國的“家產”，即一般意義上的家庭財產[15]，他將中國的“家產”制與羅馬和日本的家產制進行對比，以確認其性質是“共有”抑或“共財”，對于本書所考察的祭田、義田等祭田制度基本沒有涉及。滋賀的研究對我最大的啟發在于他對“共有”和“共財”的區分，盡管他的結論僅是針對家庭財產而言。[16]俞江則根據大量的文書資料，結合財產習慣，對滋賀秀三關于中國家父享有家產所有權的觀點提出了質疑，認為中國家長從屬于作為整體性的家，表現在財產法上，財產尚未成為個人財產，家長僅可以管理和增益家產，卻不能隨意處分。[17]
要討論家產，必定涉及到家的結構和性質，陳其南先生從社會史進路展開的研究絕對繞不過去。陳先生富有洞見地指出：“過去中外學者對于傳統漢人家族的研究一般都是從家、族、家族或宗族等概念入手，但……如果我們不先解明有關‘房’的含意及其作用，那么上述的這些用語實際上并不能真正表現中國家族制度的特質及其內部結構，反而往往帶來不少的混淆。‘房’的觀念才是厘清漢人家族制度的關鍵，主要原因是：(1) 家、族、家族或宗族的用語本身無法分辨系譜性的宗祧概念和功能性的團體概念，而‘房’很清楚地顯示出這兩個概念的差別。房所指涉的語意范圍可以是完全建立在系譜系上的成員資格，無須涉及諸如同居、共財、共爨或其他任何非系譜性的功能因素。(2) 房的核心觀念，即兒子相對于父親稱為一房，直接明確地解明了一個家族的內部關系和運作法則。(3) 房所指涉的范圍很清楚地不受世代的限制，二代之間可以成為房，跨越數十代的范圍也可以稱作房，不像家、族、家族或宗族等用語容易讓人聯想到像英文的family,lineage或clan等那樣有清楚的系譜范圍之分界。”[18]
上述學者關于家族的性質、結構乃至家產之處分的研究及其爭鳴，在祭田性質認定方面，對我啟發尤多。
（二）與族產相關的研究成果
西方學界論述傳統中國族產影響較大的，前有馬克斯·韋伯，后有英國學者斯普林克爾。在韋伯的研究中，中國是作為西方中心論中的他者而出現的，且他本人接觸的中國資料多是翻譯文獻，有時甚至是轉引文獻，因此其描述和分析，或多或少包含著想當然的成分。他在《儒教與道教》一書中關于傳統中國家族公共財產的描述很籠統，有的則與事實根本相悖。[19]如說韋伯僅僅是翻閱那些二手資料進行中國研究的“外行”，那斯普林克爾則是一位久居中國，且對中國社會進行過調查，對中國情況有相當了解的外國學者了。他于1962年出版的關于清代法律的著作，是以社會學進路來進行法律史研究的，其中專門有一章探討“宗族與行會的司法職能”，涉及傳統中國家族的公共財產問題。他的分析主要集中在此公共財產的形成、管理和用途等方面，尤以用途作為其論述的重點。[20]此外，弗雷德曼從社會學的角度，從家族組織結構的角度考察了南中國的族產。[21]日本學者清水盛光系統考察了在中國存在已有一千多年的族產，其內容涉及族產之種類、設置目的、起源、發展、分布、管理、特征和功用等方方面面[22]，是目前我所見對傳統中國族產研究最深入的學術著作，但它主要是一本史學著作，而非法史學著作。
真正從法制的角度對族產進行了較深入分析的是戴炎輝的《中國法制史》和朱勇的《清代宗族法研究》兩本著述，二者分別是海峽兩岸學者對族產展開研究的代表性著述。戴炎輝教授于20世紀60年代出版的《中國法制史》，是較為成熟地利用西方法學范疇和分析方法來解釋中國法制史的重要著作，在身份法史部分，他專開宗族一章，并以專節論述了“祭田和義莊”。在祭田部分，他考察了祭田的起源、名稱之由來、目的、設立、機關、祭田團體與派下的關系、性質等多個方面。[23]在我看來，最有價值的是他對祭田性質的認定。這一點在本書正文中會重點論及，茲不贅述。朱勇教授認為中國傳統宗族法系統地調整了宗法性財產關系，即宗族內部的私人財產關系和宗族公產兩個方面。關于宗族公產，他分析了包括義田、祀產、祠田、義莊、學田、墓田和嘗產等公產的來源、宗族內部的管理和處分的大致情形。具體到清代，他還結合國家法，論述了國家統治者對宗族公產態度的變化及其背后的原因，最后認定宗族公產雖然促進了傳統農業經濟的發展，但卻阻礙了資本主義萌芽。因為該書是清代的斷代法史研究，對于祭田案件在傳統社會的審理情形和它在近代社會的變遷則不在其論述范圍之內。[24]另外，劉廣安教授也撰文論述了族產的性質及其在交易過程中所涉及的買賣、租賃、借貸等關系。[25]對大陸法史學界來說，這些研究都具有開創性。
（三）關于臺灣祭祀公業的研究成果
臺灣受祖國大陸祭田制度影響，因為其特殊的地理、社會以及政治生態環境而發展出了獨具特色的祭祀公業，且一直延續到今天。自日據時期開始，祭祀公業習慣和司法機構對此種案件的審理即引起了法學界的注意。在這方面有不少的研究成果問世，主要的資料有《臺灣私法》《臺灣民事習慣調查報告》《淡新檔案》中有關祭祀公業習慣的調查，代表性的論著有戴炎輝教授的論文《祭田與祭祀公業》《香燈租——關于分支所有權，物的負擔之若干考察》以及日本學者姉齒松平的著作《祭祀公業與臺灣特殊法律的研究》等。[26]這些學界先進的研究成果，對臺灣祭祀公業的起源、演變、法律規制歷程及相關法律問題進行了詳盡探討，為本書所進行的祖國大陸祭田與臺灣祭祀公業的比較研究提供了研究素材。
需要說明的是，我于2005年開始本課題研究陸續發表了幾篇關于祭田案件審理的論文后[27]，開始有學者進行了這方面的研究，舉其要者，有李哲的《中國傳統社會墳山的法律考察——以清代為中心》（中國人民大學法學院2008年博士學位論文）和尹偉琴的《民國祭田法律制度研究》（華東政法大學2010年博士論文）等。其中，李文所關注的對象是墳山，與我所研究的祭田盡管性質相近，同屬家族公產，但仍存在不少差別。舉其要者，比如說祭田之存在，不像墳山那樣考慮風水，更多考慮的是收益；墳山不存在祭田那樣的收益分配問題；在管理上亦不存在輪管和獨管之別；在處理上，墳山牽涉到了祖墳之維護和修繕，較之祭田，更為棘手。另外，李文基本限定在傳統法領域，沒有涉及近代法轉型的問題。尹文雖在第二章談及了祭田制度在傳統中國的歷史，簡略述及了圍繞祭田設立、管理、受益和處分等方面的相關習慣，一則過于簡略，再則主要是站在近代西方法的立場對其評述，其全文重點在于民國時期司法機構，尤其是以龍泉檔案為基本資料來分析地方司法機構對祭田案件審理過程中所反映出來的一些法律轉型問題，這部分的研究很深入，但我在此部分的研究側重于最高司法機構是如何在斟酌固有習慣，借鑒外來規則的基礎上創制祭田一般性規則，如何實現法律和司法從傳統到近代的轉型，故其研究與本書之內容和旨趣存在較大區別。
四、基本研究資料
本書是綜合運用各類史料對祭田糾紛及其近代轉型進行專題研究的一次嘗試，我將大致按照各類資料的價值位差逐一說明。一般而言，在法制史研究所利用的各種資料中，按照可信度由大到小加以排列，大致可分為四個層級：(1)能較準確反映法制和司法全局狀況的資料，包括律例典章、中央司法檔案、中央司法機構案例匯編；(2) 能較準確反映法制和司法狀況之局部的資料，包括地方法規、地方司法檔案和地方案例匯編、家法族規、鄉約行規、方志、契據家譜、政書、訟師秘本、日用類書等；(3) 能在一定程度上反映法制和司法狀況的資料，包括正史、文集（包括官員和幕僚的公牘、日記）、對聯、回憶性文字等；(4) 不確定反映法制和司法狀況的資料，主要包括野史筆記和文學作品。[28]具體到本選題，關于祭田的律例典章甚少，僅見于《大清律例》之“盜賣祀產”例文，就不單獨列出。研究資料主要是司法文書、民事習慣、宗族譜、家法族規和地方志書等，分別簡要介紹如下：
（一）司法文書
1.傳統部分
由于祭田制度肇端于南宋，發達于明清，且主要分布于南中國各省；且祭田案件在傳統司法體系中被歸入民間細故范疇，主要由地方官府判決。有上述限制，故主要利用的判決書匯編在傳統部分集中于清代南中國各省的地方司法文書上。
經以戴炎輝教授為首的團隊辛苦整理的《淡新檔案》，其行政和民事部分的整理本已然出版，民事“田房類”有“公業”部分，分別見于《淡新檔案》整理本第23、24冊。[29]這是本書考察日據時期祭祀公業較重要參考資料。
由楊一凡、徐立志兩先生主編的《歷代判例判牘》[30]共12冊，是迄今為止國內最為系統的關于傳統地方司法判決書匯編，本選題傳統部分司法判決書主要來自于第8、9、10和12冊，具體而言，有盧崇興的《守禾日紀》、張五緯的《未能信錄》、沈衍慶的《槐卿政跡》、倪望重的《諸暨諭民紀要》、孫鼎烈的《四西齋決事》、熊賓的《三邑治略》和趙幼班的《歷任判牘匯記》。[31]除了《歷代判例判牘》中的相關司法判決書之外，本書還利用了《聶亦峰先生為宰公牘》[32]和《徐公讞詞——清代名吏徐士林判案手記》[33]中的祭田案件判決資料。
2.近代部分
在近代司法轉型過程中，自晚清伊始，即在司法獨立思想的指導下，設立了新式審判廳。在晚清民國之交各級審判廳得到了保留，由于政權更迭所形成的中央權力真空，其法官裁判案件的自由裁量空間相對較大。也正因司法剛開始革新，關于祭田的定性以及裁決祭田案件的規則尚未確定下來，這些新式地方法院的推事們如何給祭田定性，嘗試用什么樣的新法理來裁判此類案件？要回答這些問題，需要從這些司法機構的司法判決書匯輯中所搜集的祭田案件來實證考察。我所借重的這一時期的判決書匯編主要是《各省審判廳判牘》[34]《最新司法判詞》中的“民事部分”[35]。
在傳統司法格局中，圍繞祭田而產生的糾紛被視為“民間細故”，祭田案件屬于州縣自理詞訟范圍，正常情況下沒有機會到達中央。只有當祭田紛爭鬧大演變成惡性命案，才有可能到達中央一級的司法機構。而在以模范西方為導向的新司法格局中，祭田案件被歸于民事范疇，出于確認民事權利的需要，案件被上訴到最高法院已很正常。在三審制下，最高法院主要進行的是法律審，承擔了法律的統一解釋和適用的職責。故本書所涉及的最高法院判決包括北洋時期的大理院和國民政府時期司法院（包括最高法院）的判例要旨、解釋例和議決案等，所利用的主要材料是黃源盛先生纂輯的《大理院民事判例全文匯編》的“共有”、“總則”和“法人”三大部分[36]、郭衛編輯的《大理院判決例全書》和《大理院解釋例全書》[37]、周東白和王醉鄉編輯的《最新分類大理院判決解釋例大全》[38]以及馮美學編輯的《司法院解釋最高法院判例分類匯編》等。
（二）民事習慣
先哲有云：“藏于官則為法，施于國則成俗。”[39]“法”與“俗”從功能上說都對民眾生活有規范、指引作用；且習俗乃主要由民間社會自動生成，是內化于民間社會的，和官府加之于民間社會的“法”相比，可能還具有較強的生命力和更實在的規范功能。鑒于此，本研究非常注意跟祭田相關的習慣。傳統中國沒有地方習慣調查的傳統，即便是那些有可能反映各地特色的地方法規，也并不真正反映該地的民情土俗，而是更多地體現了各地方官員的利益和經驗，反映著他們各自在管理中的主觀差別。[40]中國有正式的習慣調查始于晚清，民國則集其成。
關于晚清民事習慣調查方面的資料，雖然在安徽、廣西、四川、湖南等省當時都編輯、出版過本省的調查報告錄，但現今查找起來卻很難，因此，關于晚清民事習慣調查報告資料，我實際運用的主要是《安徽憲政調查局編呈民事習慣答案》[41]。民國時期民事習慣調查報告資料，學界先進已多整理出版，我所利用的主要是施沛生所編的《中國民事習慣大全》和原南京國民政府司法行政部所編的《民事習慣調查報告錄》。[42]
關于臺灣祭祀公業習慣，自日據臺灣開始，殖民當局即進行了調查；及至臺灣光復，為司法實務之參考，兼以便利立法及法學研究，國民政府司法行政部主持了臺灣民事習慣調查。有關臺灣祭祀公業的習慣，我主要參考的是這兩次調查之成果，即臨時臺灣舊慣調查會編輯的《臺灣私法》和司法行政部編輯的《臺灣民事習慣調查報告》中的“祭祀公業”部分。[43]
（三）宗族譜、家法族規和地方志書
傳統中國既無系統的習慣調查，考慮到習慣演進的緩慢性，盡管可以從晚清民國時期的習慣調查中獲得一些了解，但畢竟經歷了劇烈的時代和社會變遷。具體到祭田習慣，因為晚清民國的民事習慣調查是服務于民法典制定工作的，其設問和相應的回答是仿照西方，尤其是德國的民法典框架來設計的，祭田習慣并不能與民法典的相關條文直接對號入座，故在這種目的性極強的習慣調查中大部“消失”了。考慮到祭田的（房）族性和地方性，因此宗族譜、家法族規和地方志書就成為我了解祭田慣例的重要資料。
本研究中所使用的宗族譜、家法族規主要是兩套書，一是日本學者多賀秋五郎編輯的《宗譜の研究·資料篇》上、下兩冊[44]；二是《北京圖書館藏家譜叢刊·閩粵僑鄉卷》前五冊。[45]
關于地方志書，我主要參閱的是明清和民國時期浙江、江西、福建、廣東等省的縣志、府志和省志，其內容主要限于“輿地”中的“風俗”部分。因參閱的部數和版本較多，在此不一一贅述。
在晚清預備立憲期間，在學部的號召下，曾有大規模的鄉土志編纂之舉，以“搜集鄉土資料，備學部編書局編輯鄉土課本及參考書之采用”[46]。在今天所保留下來的鄉土志中，相對于華北、華東地區，華南、華中各省鄉土志目前所見甚少。盡管這些鄉土志的編纂水平參差不齊，但根據學者的研究，江南地區的《鄉土志》存世數量雖少，但編纂者之用心與內容之翔實，遠過華北。這些鄉土志，尤其是南中國的鄉土志，地理類之下多設有宗族一項，是了解當時宗族習慣的重要資料。[47]本書利用的鄉土志，主要限于江南和華南，一是經臺灣成文出版社影印出版的，一是北京大學圖書館的館藏。[48]
五、問題意識和論證思路
問題意識是學術研究的關鍵。盡管它有其公共性的一面，但主要還是一個私人化的事情。不同的人基于各自的學術背景和興趣偏好，對于同一個研究對象會產生旨意大異的問題意識。只有在問題意識確定了的基礎上，才談得到論證思路。在我看來，問題意識是論證思路的前提，論證思路則是問題意識的展開；反過來，隨著論證思路的展開，又會有新的問題意識出現。正是二者的循環往復，才有學術研究的進展。鑒于問題意識的私人特性，因此，有必要先交待一下我關于本書之問題意識所在及其相應的論證思路。
本書的研究主題既然是以司法機構對祭田糾紛的審理入手，來考察實際運作的祭田法制及其近代轉型，最后落腳到中國法律和司法近代化過程中如何處理外來規則和固有習慣的關系問題，那首先要搞清楚的是跟祭田制度相關的一些事實問題。這些事實問題包括祭田制度產生的思想根源、基本性質、演變過程、分布狀況、圍繞它而形成的慣例以及它所發揮的功效、隨著時間的推移和社會變化所生的弊端等。只有搞清楚了這些基本的事實問題，才談得上對祭田案件展開研究。
在初步理清傳統社會跟祭田相關的一些基本事實之后，接下來要思考的問題是官府究竟如何看待祭田紛爭？國家有無跟裁斷祭田案件直接相關的成文規條？如有，官府是不是把它們當作裁斷案件的主要依據？如它充當了裁判依據，則問題相對簡單，只要分析其產生的影響即可，其原因倒可以很好的解釋。因這恰恰符合近代從西方引進的司法觀念，即司法者從作為規則體系的法條中找到最適合眼前具體案件的確切規則來進行裁斷。如不是如此，問題就復雜了：因為還需要進一步回答官府裁判此類案件的真正依據所在，進而分析產生這種與成文法規背離的原因。如此這般的追問下去，就有可能深入到中國傳統法和司法觀念的一般性質問題。然后可望從這個元問題的解答入手，逆向回答前述問題。做好這些工作的前提是從歷代的司法判決書中搜集整理出大量的祭田案件，進行實證分析。
分析了傳統官府對祭田案件的審理后，自應關注近代以來在法律和司法領域所發生的巨大變革。關于此種變革在制度方面的表現和影響，學界已有充分的注意，且研究也相對深入。但在法意識層面，尤其是面向普通大眾的法意識，學界注意較少。從宏觀上來說，在民事司法領域，有寓教化于“民間細故”之中向確認民事權利演進的趨勢。當然，這種教化既包括官府對涉訟者乃至普通民眾的教化，也有涉訟者和普通民眾的自教化在內。這個結論對于祭田案件的審理成立嗎？如成立，這個過程又是如何發生、如何展開的？這個過程當然是包含劇烈變化的，這種變化在各個不同的司法層級如何分別展開，又是通過什么樣的形式或程序來得到統一和確認的？要回答這一連串的問題，先要從近代以來的司法判決書中搜集整理祭田案件資料。
民初大理院面對新舊轉型期法律不敷于用的窘境，通過創設判例要旨和解釋例的方式來創建新規則，并有意識地形成一個系統，對國民政府的大規模立法產生了重要的作用。民初大理院作為最高司法審判機構，對于全國法律的統一適用具有舉足輕重的意義；且這個時間段既承傳統法律和晚清法律改革之上、又啟國民政府立法和司法于下。正因如此，更有必要追問：大理院是如何在新法律體系中為祭田定性的？又是根據什么樣的規則來處理祭田案件的？這種處理方式和傳統司法比較起來，其異同之處何在？這需要對大理院判例要旨、判決書全文以及解釋例中跟祭田案件相關的資料進行歸納和分析。
國民政府在宏觀上繼受了晚清北洋時期的法律近代化成果且有重大發展，那在祭田法制和祭田案件的審理中是否也是如此呢？如答案為肯定，那具體表現為何？這就要利用國民政府時期司法院判解和推事會議之議決，結合成文法規來展開分析。在此基礎上來評估國民政府立法和司法當局對推進祭田法制近代化的貢獻。
中國共產黨在本質上與晚清、民國法統迥異，在唯物史觀指導下，更重視經濟基礎對包括政法制度在內的上層建筑之決定作用。它是如何在其階級斗爭理論框架中給祭田定性的？在定性的基礎上采取了什么樣的政策來改變既有的祭田制度？這種政策對祭田制度及其案件之走勢產生了什么樣的影響？這些問題是我要考察祭田制度和法制之結局所要認真對待的。
大致與此同時，作為中國一部分的臺灣在甲午之后被日本占據，在祖國大陸祭田基礎上發展出來的祭祀公業原則上受日本法律的支配。此時日本的法律和司法體系已經基本近代化。在日據臺灣時期，殖民當局對祭祀公業的定性以及他們對祭祀公業案件的審斷情形，當然對我研究祖國大陸祭田案件有所幫助。因此，要深入考察近代中國祭田案件的審理所發生的變化，尤其是對之作出評估時，臺灣祭祀公業的相關情形確是一個理想的參照對象。因此，就需要對臺灣祭祀公業之起源、演變、司法定性及裁斷辦法等相關事實進行梳理，然后在此基礎上與祖國大陸祭田案件的近代審理情形進行比較。當然，比較本身不是目的，其著眼點是考察祖國大陸祭田案件之審理從傳統到近代轉型過程中的得失。[49]
在前述研究的基礎上，既有祭田案件審理的縱向認識，又有橫向比較，因此可以集中考察祭田習慣在此類案件司法審斷過程中所發生的變化，以及反過來對作為裁判根據的外來規則所施加的影響（這種影響同時也為外來法理的中國化所必需）。闡明祭田案件審理近代化過程中固有習慣與外來規則之互動關系，進而思考在這個轉型過程中個人、家族與國家間關系所發生的變動，這種變動對于中國法律近代化施加了什么樣的影響。回答這個問題，則是本書的結論所在。
以上就是本書研究主題逐層展開的問題意識和論證思路。集中到一點，就是在實證研究的基礎上弄清楚祭田案件審理從傳統到近代的演變歷程，分析在這個過程中固有習慣與外來法理的交互影響，最后略微引申到家族在近代法轉型過程中所發揮作用的評價。
[1] 梁啟超:《飲冰室文集》卷十五,中華書局1989年影印本,第42頁。
[2] 參見居正:《為什么要重建中國法系》,載范忠信等編:《為什么要重建中華法系——居正法政文選》,中國政法大學出版社2009年版,第44—89頁。該文撰寫于1942—1944年間,1946年9月由上海大東書局首次刊印。關于“中國本位新法系”較為翔實的研究可參考江照信:《中國法律看不見“中國”》,清華大學出版社2010年版,第115—174頁。
[3] 在中國期刊網以“中華法系”為關鍵詞進行檢索,到2013年3月23日為止,共有854條結果。http://epub.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx。中國政法大學法律史學研究院自2010年開始還創辦了《中華法系》這一以書代刊的連續出版物。
[4] 李貴連:《法治是什么:從貴族法治到民主法治》,廣西師范大學出版社2013年版,第8—9頁。
[5] 盧靜儀:《清末民初家產制度的演變——從分家析產到遺產繼承》,臺灣元照出版有限公司2012年版。
[6] 〔日〕清水盛光:《中國族產制度考》,宋念慈譯,臺灣中國文化大學出版部1986年刊印本“作者原序”。
[7] 魯迅:《即小見大》,載《編年體魯迅著作全集》,福建教育出版社2006年版,第456頁。
[8] 黃宗智:《法典、習俗與司法實踐:清代與民國的比較》,上海書店出版社2003年版,第5—7頁。
[9] 黃宗智先生近來將研究領域從民國又推進到現當代中國,即毛澤東時代的中國及其以后的時期,但不論是他闡述的“中國式法律思維模式”還是論述現當代中國盛行的調解和審判之關系方面的獨特性,皆是在其關于清代司法的中心論點——“表達”和“實踐”的背離——在時間段層面的延伸。他研究現當代中國司法實踐所用的材料主要是來自北方A縣和南方B縣的336個民事抽樣案件資料,受地域的限制和中國現當代審判所呈現出來的巨大地方性差異等因素的影響,他所論述的主題又是具有普遍性的“中國式的法律思維模式”和“調解”與“審判”之一般特性和關系,故其論斷在多大程度上具有說服力,實在值得懷疑。即便有上述疑問,但他利用實際生活中發生的司法案件資料來進行現當代中國法的研究,此種研究思路無疑切中肯綮。參見黃宗智:《中國民事判決的過去和現在》《中國法庭調解的過去和現在》《中國法律的現代性》,載《清華法學》第十輯,清華大學出版社2007年版,第1—110頁。
[10] 黃宗智:《清代的法律、社會與文化:民法的表達與實踐》,上海書店出版社2001年版,“代序”,第6頁。
[11] 其最為卓著者,乃祖國大陸的楊一凡教授和臺灣的黃源盛教授分別對傳統和近代法史資料的整理。
[12] 參見李啟成:《“差等”還是“齊一”——淺談法律史研究中研究資料之價值》,載《河南大學學報》2012年第3期。
[13] 楊鴻烈:《中國法律思想史》(下冊),商務印書館1998年影印版,第278—300頁。
[14] 瞿同祖:《瞿同祖法學論著集》,中國政法大學出版社1998年版,第28頁。
[15] 以分家與否為準,傳統中國的家族產業大致可分為家產和族產。家產是屬于小家庭的產業,族產是同族下的多個房分共同的產業。本書即在這個意義上使用家產和族產概念,如此,祭田在多數情況下當然屬于族產了。
[16] 參見〔日〕滋賀秀三:《中國家族法原理》,張建國、李力譯,法律出版社2003年版,第二章和第五章。
[17] 俞江:《論分家習慣與家的整體性——對滋賀秀三<中國家族法原理>的批評》,載《政法論壇》2006年第1期。
[18] 陳其南:《“房”與傳統中國家族制度:兼論西方人類學的中國家族研究》,載陳其南:《家族與社會:臺灣和中國社會研究的基礎理念》,臺灣聯經出版事業公司1990年版,第129—130頁。
[19] 韋伯的具體論述如下,“氏族擁有財產,尤其是地產(“祖產”,氏田Schi tien),富裕的氏族往往擁有廣大的捐助田(Stiftungsland)。氏族以出租的方式(通常三年開投一次)來利用這些族產,但變賣它們只有在3/4的族人同意下才得實行。利益所得則分配給各家之長。典型的分配方式是:所有的男子與寡婦各得一份;59歲以上者兩份;69歲以上者三份。在氏族內部……管理委員會是由長老組成的,每人代表氏族里各個家族。不過長老由全體族人每年選舉一次。長老的作用是收取年金、使族產增值、分配收入,最重要的是照管對祖先的供奉、祖宗祠堂與義學……迄今,經由買賣或租佃所獲得的土地,是氏族的共同財產,依照慣例,他們被分配給各家的家長。”參見〔德〕馬克斯·韋伯:《儒教與道教》,洪天富譯,江蘇人民出版社2003年版,第76頁。
[20] SybillevanderSprenkel,Legal Institution in Manchu China,A Sociological Analysis,London:Athlone Press,1962。中譯本見〔英〕S.斯普林克爾:《清代法制導論——從社會學角度加以分析》,張守東譯,中國政法大學出版社2000年版,第99—100頁。
[21] Freedman,Maurice,Lineage Organization in Southeastern China.London,1958.
[22] 〔日〕清水盛光:《中國族產制度考》,宋念慈譯,臺灣文化大學出版部1986年版。
[23] 戴炎輝:《中國法制史》,臺灣三民書局1966年版,第195—197頁。
[24] 朱勇:《清代宗族法研究》,湖南教育出版社1987年版,第30—41、151—206頁。
[25] 劉廣安:《論明清中國的家法族規》,載《中國法學》1988年第1期。該文后被收入劉廣安:《中華法系的再認識》,法律出版社2002年版。
[26] 臨時臺灣舊慣調查會編:《臺灣私法·物權編》,臺灣大通書局有限公司1997年版;臺灣“法務部”:《臺灣民事習慣調查報告》,臺灣法務通訊雜志社1995年第十版,《調查報告》完成時間在1966年前后;戴炎輝:《祭田與祭祀公業》,載臺灣《法學協會雜志》第54卷第11號;《淡新檔案》,“公業”,第23、24冊,臺灣大學圖書館2007年版;戴炎輝:《香燈租——關于分支所有權,物的負擔之若干考察》,載戴炎輝:《傳統中國社會的民刑法制——戴炎輝教授論文集》,戴炎輝文化教育基金會1998年版,第1—40頁;〔日〕姉齒松平:《祭祀公業與臺灣特殊法律的研究》,臺灣眾文圖書股份有限公司1991年版。
[27] 本書之初稿是我于2005年6月正式提交的北京大學博士后出站報告《從民間細故到民事權利——以祭田案件司法判決為中心的研究》,前后陸續發表了《“常識”與傳統中國州縣司法——從一個疑難案件展開的思考》(《政法論壇》2007年第1期)、《法律近代化過程中的外來規則和固有習慣——以祭田案件為例》,(《中國社會科學》2008年第3期)、《功能視角下的傳統“法”和“司法”觀念解析——以祭田案件為例》(《政法論壇》2008年第4期)、《我國歷代祭田的法史學考察》(載侯欣一主編:《南開法律史論集》第二輯,南開大學出版社2009年版)、《民事權利在近代中國的生成——以大理院審理祭田案件為中心的實證考察》(《比較法研究》2010年第6期)。
[28] 李啟成:《“差等”還是“齊一”——淺談法律史研究中研究資料之價值》,載《河南大學學報》2012年第3期。
[29] 關于《淡新檔案》之整理和出版情況,請參考臺灣大學圖書館的介紹,見http://www.lib.ntu.edu.tw/CG/resources/Taiwan/taiwan_ds4.xhtml#anchoro01,2013年3月26日訪問。
[30] 楊一凡、徐立志主編:《歷代判例判牘》,中國社會科學出版社2005年版。
[31] 《守禾日紀》是作者于康熙初年到康熙二十年(1681年)在嘉興府任時的公文案牘匯編,康熙年間有初版,本匯輯乃根據乾隆四年重刻本;《未能信錄》是作者于嘉慶年間出任江西各州縣地方官時自錄所判案件的心得體會以教化弟侄的選本,有其獨到的價值,有嘉慶十二年(1807年)刻本,本匯輯根據的是嘉慶十八年北京琉璃廠龍文齋重刻本;《槐卿政跡》是著者于道光、咸豐年間(1842—1852年)在江西歷任興國、泰和、鄱陽等地知縣時所集文牘匯編,本輯所據是同治元年刻本;《諸暨諭民紀要》是作者于光緒年間(1895—1897年)第二次出任諸暨知縣時的判語匯編,本輯所據是光緒二十三年的官刊本;《四西齋決事》是作者于光緒年間出任浙江會稽、太平、臨海等地知縣時所輯文牘匯編,本輯所據是光緒三十年刊本;《三邑治略》是著者于光緒年間出任湖北利川、東湖、天門三地縣令時的公牘和判牘,其堂判部分是未經刪改的審判實錄,本輯所據是光緒三十一年刻本;《歷任判牘匯記》是趙幼班在江南縣級衙門任職時的私人所輯判牘,本輯所依據的底本是館藏于社科院法學所的手抄本。(參考《歷代判例判牘》相應各冊的“整理說明”)。
[32] 1934年刊行,出版機構不詳。聶亦峰,湖南衡山人,咸豐二年(1852)進士,歷任廣東岡州、廉江、梅關等多處知縣和知府,在地方官任上判決了不少疑難案件,其人品為曾國藩所激賞,為晚清著名的地方官。該公牘由《廉江公牘》《岡州公牘》《梅關公牘》《岡州再牘》《高涼公牘》等部分組成,里面有一些關于祭田案件審理的記錄。
[33] 徐士林,字式儒,號雨峰,康熙五十二年(1713年)進士,歷任刑、禮兩部主事,雍正五年(1727年)任江南安慶知府,后任江蘇按察使、福建汀彰道、河南布政使、江蘇布政使、江蘇巡撫。因福建省祭田制度發達,他在汀彰道任上有一些關于祭田案件的判決書,被搜集到本書中來。
[34] 汪慶祺編:《各省審判廳判牘》,李啟成點校,北京大學出版社2007年版。
[35] 本書共輯錄民初各級新式法院的法官們于1912—1914年間制作的判詞(包括少量的決定) 360則,按照法院設置的四個審級為標準,每個審級占一冊,共4冊。我所根據的本子是上海商務印書館1932年刊印本。
[36] 關于黃源盛先生整理編輯“大理院判例全文”的具體情況參考黃源盛:《大理院司法檔案的典藏整理與研究》,載黃源盛:《民初法律變遷與裁判(1912—1928)》,臺灣政治大學法學叢書編輯委員會2000年版。本書撰寫時,判決書全文尚未正式刊出,感謝源盛老師允許我使用此重要資料,章一兄幫我從臺灣復印過來。
[37] 郭衛所編輯的這兩部書對民國時期的司法發生了重要的影響,這里所參照的是臺灣成文出版社1972年的重刊本。
[38] 該書所收為民初大理院制作的解釋例,和郭衛所編輯的《大理院解釋例大全》在內容上相同,但主要是編排體例的不同,郭輯是以解釋例的號數為序編排的,該書是按照該解釋例之具體內容在法律體系中的位置來編排的,為專題研究提供了檢索上的便利,由上海大東書局1925年出版刊行。
[39] 黎翔鳳:《管子校注》(上冊),中華書局2004年版,第273頁。
[40] 王志強:《清代的地方法規》,載王志強:《法律多元視角下的清代國家法》,北京大學出版社2003年版,第41—44頁。
[41] 北京圖書館藏。感謝俞江教授的整理同時為我提供電子版。全文登載于李貴連主編:《近代法研究》第1輯,北京大學出版社2007年版。從《答案》的編排體例來看,有上、中、下三卷,共分五編,編下分章,章下羅列問題和具體答案;有的問題較為宏大,還在下面分為數款,分別設問作答,對于了解清代安徽各地的祭田習慣甚有幫助。
[42] 施沛生編:《中國民事習慣大全》,上海書店出版社影印本2002年版;南京國民政府司法行政部編:《民事習慣調查報告錄》,胡旭晟等點校,中國政法大學出版社2000年版。
[43] 臨時臺灣舊慣調查會所編輯的《臺灣私法·物權編》,初步完成于明治四十三年(1910年)前后,本研究所用的是由臺灣大通書局有限公司的1997年本;《臺灣民事習慣調查報告》完成于1966年前后,此處引用的是臺灣法務通訊雜志社1995年版。
[44] 〔日〕多賀秋五郎:《宗譜の研究·資料篇》,東洋文庫論叢第四十五,日本東洋文庫1960年刊印。
[45] 該叢書由北京圖書館出版社2000年出版,共50冊。因時間關系和內容上的相近,本研究參考了前五冊近30份家譜。
[46] 《新會鄉土志輯稿例言》,載《新會鄉土志》,粵東編譯公司1908年鉛印本。
[47] 關于晚清鄉土志的編纂、價值和學界的利用情況,可參看陳其南:《方志資料與中國宗族發展的研究》,載陳其南:《家族與社會:臺灣和中國社會研究的基礎理念》,臺灣聯經出版事業公司1990年版,第237—246頁。
[48] 計我所利用的臺灣成文出版社影印本共7種,分別為《安徽省婺源鄉土志》(董鐘祺撰,成文1985年影印版)、《湖南省永定縣鄉土志》(王樹人等撰,成文1975年影印版)、《湖南省靖州鄉土志》(金蓉鏡撰,成文1975年影印版)、《湖南省醴陵鄉土志》(傅熊湘撰,成文1975年影印版)、《福建省侯官縣鄉土志》(鄭祖庚撰,成文1974年影印版)、《福建省閩縣鄉土志》(鄭祖庚撰,成文1974年影印版)、《湖南省邵陽縣鄉土志》(上官廉撰,成文1970年影印版)。北京大學圖書館古籍部收藏的有14種,分別為《福安鄉土志》(周祖頤撰,1905年鉛印本)、《福鼎縣鄉土志》(黃鼎翰撰,1906年鉛印本)、《侯官縣鄉土志》(胡之楨撰,1906年鉛印本)、《湖北省襄陽府宣城縣鄉土志》(楊文勛撰,1906年刻本)、《黃岡鄉土志》(胡鑄鼎撰,民國抄本)、《江陵鄉土志》(孚保修撰,民國抄本)、《耒陽鄉土志》(劉德馨撰,1906年活字本)、《南通縣鄉土志》(民國抄本)、《上元江寧鄉土合志》(陳作霖撰,1910年刻本)、《新會鄉土志》(蔡垚烯撰,粵東編譯公司1908年鉛印本)、《蕭山鄉土志》(王銘恩撰,1922年鉛印本)、《徐州府銅山縣鄉土志》(袁國鈞撰,1904年刻本)、《永興鄉土志》(劉朝焜撰,1906年活字本)、《月山鄉土志》(楊廷芳,稿本)。
[49] 在香港,尤其是新界,有祭田存在,但我對香港特別行政區的法制和祭田狀況缺乏了解,不能將之納入比較范圍,是一個遺憾,希望以后能有機會彌補。