五、對(duì)設(shè)置眾多公共利益條款的解釋和評(píng)論

通過(guò)上面從用法到目的的多方描述，盡管在中國(guó)現(xiàn)行公法法律中找不到一個(gè)關(guān)于公共利益的“描述性定義”，且公共利益是一個(gè)含義隨時(shí)空而變的概念，但人們大體能看出公共利益的輪廓，下述解釋和評(píng)論，也許會(huì)有助于進(jìn)一步形成對(duì)公共利益的共識(shí)。

1.公共利益與公平、共和

公平是一種價(jià)值，共和是一種治理模式，中國(guó)既是一個(gè)社會(huì)主義國(guó)家，又是一個(gè)人民共和國(guó)，這使得中國(guó)與公共利益的關(guān)系尤為緊密。首先，公共利益關(guān)涉的是每個(gè)人的利益，在要求單個(gè)人或少數(shù)人、單位或集團(tuán)犧牲其自身利益以滿足公眾利益需求時(shí)，就不免會(huì)發(fā)生權(quán)利沖突。公共利益本身不是價(jià)值，但關(guān)系著公平的價(jià)值，因?yàn)楣怖娴膶?shí)現(xiàn)就意味著人與人之間的利益關(guān)系達(dá)致平衡，公平也就實(shí)現(xiàn)了。這從公平的含義便可看出：第一，公平是一個(gè)關(guān)系概念。它不是就單個(gè)人而言的，而是就人與人之間的關(guān)系而言的，在一個(gè)社會(huì)內(nèi)部，是就其所有成員而言的。第二，公平具有分配性質(zhì)。如果在公平上發(fā)生問(wèn)題，總是由在人與人之間分配什么東西（如財(cái)富、權(quán)利、機(jī)會(huì)等）引起的，公平要求在必要的情況下適度調(diào)節(jié)分配。第三，公平所涉及的內(nèi)容是社會(huì)資源，其中主要是社會(huì)角色及其權(quán)利和義務(wù)。第四，公平是一種價(jià)值要求，要求分配公平、合理，其一般尺度就是使相關(guān)人員得其應(yīng)得，或者說(shuō)大家各得其所，這是公平的根本要求。

社會(huì)主義國(guó)家在本性上是要克服自由競(jìng)爭(zhēng)帶來(lái)的社會(huì)不公，所以尤為強(qiáng)調(diào)公平的基本價(jià)值，這就是作為社會(huì)主義國(guó)家的中國(guó)為何在法律中設(shè)置眾多公共利益條款的原因。目前在中國(guó)，社會(huì)不公的問(wèn)題給中國(guó)帶來(lái)巨大的風(fēng)險(xiǎn)，人們?cè)噲D通過(guò)在收入、住房、醫(yī)療、教育、社會(huì)保障、發(fā)展起點(diǎn)和機(jī)會(huì)上的公共行動(dòng)來(lái)對(duì)不平等進(jìn)行干預(yù)，滿足公共利益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正。

其次，中國(guó)又是一個(gè)人民共和國(guó)，而公共利益與共和是聯(lián)系在一起的?！肮埠汀本推浔疽鈦?lái)講，就在于把政治權(quán)力塑造成一種能為共同體中所有人共享的、保障各階層利益的公共架構(gòu)，共和的目的指向公共事務(wù)或公共利益。“共和國(guó)”就是一個(gè)促進(jìn)公共利益、共同財(cái)富和共同事業(yè)的國(guó)家。古典共和主義核心原則之一是公共優(yōu)先。所謂“公共優(yōu)先”，是指國(guó)家的治理是所有公民的共同事業(yè)，行使公權(quán)力的公民要為公共利益服務(wù)，而不是為少數(shù)當(dāng)權(quán)者的利益服務(wù)；一般公民也應(yīng)當(dāng)將公共利益或公共善(public good)置于私利之上。

2.公共利益條款與對(duì)公民基本權(quán)利的限制

依共和主義，公共領(lǐng)域比私人領(lǐng)域更重要。設(shè)置公共利益條款的目的之一是對(duì)公民基本權(quán)利進(jìn)行限制，因而，中國(guó)在法律中設(shè)置了眾多公共利益條款。由于公共利益是不同于個(gè)人利益的法益，當(dāng)這兩種不同法益發(fā)生沖突與抵觸的時(shí)候，在某些情況下就表現(xiàn)為為了實(shí)現(xiàn)公共利益而對(duì)基本權(quán)利加以限制。公共利益對(duì)基本權(quán)利的限制就是從外部對(duì)基本權(quán)利的限制，這就是所謂“外在限制說(shuō)”。與此相連的是“公益優(yōu)位論”，中國(guó)《憲法》中第13條規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，《憲法》第51條也相類似：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、的、集體的利益……”，從這一表述來(lái)看，我們可以得出：（1）公共利益是外在于個(gè)人利益，（2）公共利益可以限制個(gè)人利益。

這當(dāng)然是公共利益存在的理由，但也要警惕這樣的理解：只要公權(quán)力“依法”而作為，公民基本權(quán)利，如私有財(cái)產(chǎn)權(quán)在法律上被根本否定就是可以的。“外在限制說(shuō)”及“公益優(yōu)先論”可能導(dǎo)致的危險(xiǎn)是：把公共利益條款作為國(guó)家權(quán)力限制公民基本權(quán)利之利器。因此，在根本上，在重視公共利益的正當(dāng)性和相對(duì)優(yōu)先性之時(shí)，要比較衡量公共利益與個(gè)人利益的得失，尤不可任意限制個(gè)人利益，對(duì)限制個(gè)人利益也要加以限制，這就是限制之限制，使兩者在協(xié)調(diào)中發(fā)展。

3.公共利益條款的抽象與具體化

公共利益條款容易抽象而難以具體化，但不可一概而論。法律中設(shè)置公共利益的目的有多個(gè)，對(duì)不同規(guī)范目的的公共利益，可予以不同程度的具體的明確規(guī)定。但是在立法層次和立法模式的選擇上有所不同。這取決于立法機(jī)關(guān)對(duì)公共利益的認(rèn)知，對(duì)于法律規(guī)范目的的判斷，以及現(xiàn)有的立法條件是否成熟。

對(duì)于作為立法宗旨的公共利益，法律文本的表達(dá)結(jié)構(gòu)可以抽象一些，因?yàn)榱⒎ㄗ谥贾皇钦麄€(gè)法律的綱領(lǐng)，其實(shí)現(xiàn)一般還需要依靠具體的法律規(guī)范。與作為立法宗旨的公共利益不同，對(duì)于作為公權(quán)力行使依據(jù)，行為的前提和合法性的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是對(duì)公民基本權(quán)利的限制的標(biāo)準(zhǔn)的公共利益，應(yīng)當(dāng)使之具體化。不然，會(huì)導(dǎo)致公權(quán)力機(jī)關(guān)有太多的自由裁量權(quán)，會(huì)導(dǎo)致對(duì)基本權(quán)利的過(guò)度限制，甚至只剩下限制，而沒(méi)有權(quán)利。之于前者，《行政許可法》是一例，它規(guī)定，依法取得的行政許可受法律保護(hù)，但為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以變更或撤回；同時(shí)又規(guī)定，依法應(yīng)予撤銷的，為了公共利益的需要，又可以不予撤銷。這就給了行政機(jī)關(guān)極大的空間，要求行政機(jī)關(guān)在適用法律的時(shí)候作出具體判斷，從而使行政機(jī)關(guān)在公共利益的確定上擁有很大的自由裁量權(quán)。

如何具體化，首先，是在憲法還是在法律、行政法規(guī)層面上具體化？對(duì)公共利益條款的具體規(guī)定主要不應(yīng)由憲法來(lái)完成，這有可能造成一些基本權(quán)利自開(kāi)始就被限制。盡管中國(guó)《憲法》第三十六條第二款規(guī)定：“任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國(guó)家制度的活動(dòng)”，這是“公共利益”一定程度的具體化。^[1]公共利益的具體化主要應(yīng)由法律完成的，它是“法律保留”的事項(xiàng)，即必須是全國(guó)人大及常委會(huì)制定并頒布的法律，否則缺少評(píng)價(jià)公共利益的形式條件，這樣的安排還易于接受司法機(jī)關(guān)的審查。因此，2011年的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》雖可被視作一個(gè)較好的具體化范例，但全國(guó)人大對(duì)“公共利益”沒(méi)有作出規(guī)定，那么，作為行政機(jī)關(guān)的國(guó)務(wù)院是否就有權(quán)作出規(guī)定呢？這是可質(zhì)疑的，因?yàn)椤读⒎ǚā返诎藯l第六款明確規(guī)定，對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收必須通過(guò)立法。對(duì)于暫時(shí)尚未立法的，則須經(jīng)全國(guó)人大授權(quán)，國(guó)務(wù)院才能對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，而該條例未經(jīng)全國(guó)人大授權(quán)。

其次，具體化采用的立法模式應(yīng)是示例加排除的方式：示例規(guī)定是先列出若干，以“等”為結(jié)尾，這是一種較為可取的表述方式。2011年的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》可被視作一個(gè)較好的范例。然后，再設(shè)立一個(gè)排除條款，明確排除那些不屬于“公共利益”范圍的事項(xiàng)，如企業(yè)從事商業(yè)性開(kāi)發(fā)，政府興建高爾夫球場(chǎng)等。再次，還應(yīng)盡可能明確侵害示例規(guī)定的具體公共利益的違法行為構(gòu)成要件。最后是通過(guò)憲法解釋、法律解釋，形成判例，尤其是因公共利益的需要而引發(fā)的行政征收和行政征用之判例，不斷細(xì)化公共利益的內(nèi)容。

4.公共利益條款的實(shí)體化與程序化

與具體化相連的另一個(gè)問(wèn)題是，在大部分法律中，公共利益條款表現(xiàn)出概括性實(shí)體化傾向， 這體現(xiàn)在在前文所述的公共利益被具體地列舉為六類20余種直接用途，但作為法律概念，即使公共利益的規(guī)定是概括性的，語(yǔ)義含糊的，政府仍要予以遵守和執(zhí)行，這就需要通過(guò)行政程序來(lái)界定公共利益在具體個(gè)案中的含義。然而，公共利益條款程序化方面的中央法律只是少許，如《澳門特別行政區(qū)基本法》。但有的地方立法做得比較好，可資為中央立法借鑒，如目前上海的8部城市規(guī)劃法律文件（包括3部地方性法規(guī)、4部地方政府規(guī)章和1部規(guī)范性文件）對(duì)一些程序性制度作了較為合理的規(guī)定，據(jù)有關(guān)資料梳理和歸納如下。^[2]

[1] 另如德國(guó)《基本法》第11條第2款規(guī)定：遷徙自由在下列情況下予以限制：無(wú)充裕的生活基礎(chǔ)和給社會(huì)增加特殊的負(fù)擔(dān)；為保護(hù)青年不受遺棄；同流行性疾病作斗爭(zhēng)和防止犯罪活動(dòng)。

[2] 課題組：《行政規(guī)劃理論與實(shí)踐若干問(wèn)題研究》，載《政府法制研究》2009年第10期。