三、20世紀70—90年代的司法與經濟發(fā)展理論

正如前文所述，在20世紀70年代的法律與發(fā)展運動衰落后，學界開始進入對法律與經濟發(fā)展理論的深入研究和學術積淀階段。而這一時期也涌現出一批杰出的研究法律與經濟發(fā)展理論的學者，其中包括新制度經濟學派的創(chuàng)始人道格拉斯·C.諾思，以及美國法律史上兩位著名的法律史學家詹姆斯·威拉德·赫斯特和莫頓·J.霍維茨，他們分別通過對歐洲資本主義及美國經濟發(fā)展史與法律制度關系的研究，揭示了法律制度在經濟發(fā)展過程中所起到的重要作用。盡管這幾位學者并未直接言明司法對經濟發(fā)展的重要作用，然而由于以英國與美國為代表的主要西方資本主義國家均繼承了普通法的傳統(tǒng)，且在20世紀之前均以司法判例作為法律規(guī)則的主要來源，因此對于法律制度與經濟發(fā)展關系的研究，實質上即為司法與經濟發(fā)展之間關系的研究。

（一）道格拉斯·C.諾思（Douglass North）

西方主流經濟學在考察經濟增長時，有兩個明顯的特點：一是主要通過人口、資本、稟賦等各種物質生產要素和技術的變化去說明經濟的發(fā)展，二是在他們所總結出來的各種經濟增長的模型中，制度均被視為是既定的外在變量。制度，尤其是完全界定清晰的產品制度和完全且對稱的信息，加上零交易成本，共同構成了新古典經濟學家建立經濟模型時的暗含條件。這一研究路徑由于過于苛刻、嚴重脫離現實的假設條件而導致在解釋經濟發(fā)展時力不從心。20世紀70年代開始，以諾思為代表的新制度經濟學家在批評并修改新古典經濟學基本假定的基礎上，建立了制度分析理論，經過后來者的豐富與發(fā)展，逐步發(fā)展成為一個包括制度和經濟發(fā)展理論、產權理論、制度變遷理論和企業(yè)理論四大分支的理論。在制度與經濟發(fā)展的理論中，諾思系統(tǒng)分析了制度對經濟發(fā)展的影響并由此奠定了“制度是重要的”這一重要的命題。

作為新制度經濟學派的領軍人物，諾思強調經濟發(fā)展的關鍵是制度因素，為個人提供有效激勵的制度在經濟增長過程中起著決定性作用，其中產權制度、契約實施機制為重中之重。他通過研究許多國家長期經濟績效的差異得出了以下結論：那些為產權保護、糾紛解決提供了可預見性規(guī)則的國家的經濟表現明顯優(yōu)于其他國家。諾思指出,17世紀開始英國與荷蘭的經濟發(fā)展之所以超過了法國和西班牙，其中很大一部分原因就在于前者對財產權的有效確認，由于英國實施了對個人所有權的保護，發(fā)展了以普通法為基礎的一套有效的財產所有權制度，排除了通過要素和產品市場資源配置的障礙，從而為英國17世紀開始的持續(xù)經濟增長提供了必需的刺激。而我們知道，普通法的重要特點就在于判例法制度，其大量的法律規(guī)則來源于法院的判例，在這一時期，英國法律界出現了許多杰出的法官（如曼斯菲爾德勛爵），普通法和衡平法在他們手中和睦發(fā)展，并且使自己適用國家的需要。^[19]因此，英國法院在提供產權保護方面事實上起到了不可替代的作用。而法國經濟不能實現長期的經濟穩(wěn)定增長，是因為法蘭西國家不能發(fā)展一套有效的財產所有權體系。法國專制王權對課稅大權的控制直接與個人財產所有權的保護形成嚴重的沖突從而阻礙了市場的發(fā)展。^[20]而基于許多歐洲國家繼承和移植了英國的普通法傳統(tǒng)，因此為經濟發(fā)展提供產權保護的，事實上即為該國的法院。

此外，契約的有效實施也是諾思強調的重點。在諾思看來，“第三方實施下的非個人交易……[在有效司法系統(tǒng)的有利支持下]已經成為涉及復雜契約關系的現代經濟成功增長的首要源泉”^[21]，“（政府）向它的選民出售保護和司法……由于有了保護和司法，規(guī)模經濟使得交換潛在地對所有國民都是有好處的。”^[22]諾思指出：“國家作為第三種當事人，能通過建立非人格化的立法和執(zhí)法機構來降低交易費用。既然法律的發(fā)展是一種公共產品，它就能隨之帶來具有重要意義的規(guī)模經濟。既然交換的基本規(guī)則已經確立，那么，只要存在法律機構，談判和行使的費用會不斷減少。”^[23]

（二）莫頓·J.霍維茨與詹姆斯·威拉德·赫斯特

莫頓·J.霍維茨是美國法律史學界的著名人物,1977年他推出了名著：《美國法的變遷:1780—1860》^[24]，并由此引起了美國法律史學界的“第二次復興”。他通過對法官造法行為的細致分析，對美國私法在演變過程中的各種爭斗、妥協(xié)和平衡進行了描述，并對美國經濟發(fā)展過程中各個階層的利益進行了透徹的分析。莫頓·J.霍維茨指出，美國法官的法律觀在1780—1820年發(fā)生了重要變化，他們不再把法律看做是產生于習俗和自然法的永恒不變的原則，而是他們手中可以變化的政策工具，以便促成有利于商業(yè)和工業(yè)資本主義發(fā)展的社會變化。^[25]不過，在這一變化基本完成后的19世紀40年代和19世紀50年代，美國法律又開始從工具主義回到形式主義，即固定不變的法律原則上來，因為工商資本利益希望保持對它們有利的現狀。^[26]書中，霍維茨勾勒了法官如何通過對法條的解釋與說理，以一種不為人知的方式悄然變更了法律含義的過程，并指出法官改變普通法原則的原因就在于法院對經濟發(fā)展的偏好。因此,19世紀的美國法律事實上具有“法律工具主義”的濃重色彩。

事實上，霍維茨的觀點是對此前一位美國法律史學界的泰斗級人物觀點的繼承與發(fā)揚，即詹姆斯·威拉德·赫斯特，他的著作《法律和19世紀美國自由的條件》于1956年出版后，即在美國法律史學界掀起了一場“赫斯特革命”，并促成了美國法律史學界在20世紀70年代的第二次復興，他對美國法律史最突出的貢獻，是他對19世紀美國法律和經濟的關系所作出的研究，即法律工具論和能量釋放說。赫斯特關于法律工具論的基本觀點是，法律沒有創(chuàng)造市場，也不是市場的組成部分，但它作為幫助釋放能量和控制環(huán)境的工具，在19世紀促進了美國資本主義市場經濟的發(fā)展。這就是它在當時的主要社會功能。^[27]能量釋放說認為，在19世紀，美國法律最核心的一個原則是讓所有人能夠將其能量釋放出來。因為當時美國處于經濟高度發(fā)展的時期，這個時期的美國發(fā)展需要每一個人將其能量釋放出來。正是因為美國法律滿足了能量釋放的條件，所以美國當時經濟起飛取得了飛速的發(fā)展。^[28]在赫斯特看來,19世紀對于美國來說是“一個把所有的能量和注意力都盡可能放到經濟利益上來的世紀”，所以“法律程序被緊密地編織到經濟的一般成長里去了”。赫斯特在《法律和19世紀美國自由的條件》一書中指出，當時美國法律的一大工作原則就是“保護和促進個人創(chuàng)造性能量的釋放”（there lease of energy）。而釋放能量則主要是靠法院在財產法、合同法、侵權法和刑法上作出工具主義的普通法解釋而完成的。^[29]

而針對司法制度影響經濟發(fā)展的途徑，根據詹姆斯·威拉德·赫斯特的研究，美國法院在施加政策影響上主要采取了下列三種方式：（1） 沿襲普通法的法官造法傳統(tǒng)創(chuàng)造實質性政策；（2） 對立法和司法部門（后來還包括行政監(jiān)管機構）的行動是否符合憲法進行司法審查；（3） 對立法部門通過的制定法和根據立法授權制定的行政法規(guī)進行司法解釋。^[30]“美國法院所指掌的法律天平在一定程度上決定了這個國家經濟發(fā)展的方向和財富分配的模式，而且關系到美國資本主義經濟發(fā)展的成敗。”^[31]赫斯特指出，“最高法院雖然在20世紀初和30年代新政改革期間曾一度反對州和聯(lián)邦政府的監(jiān)管立法，但是從長遠和總體上來看，它還是順應了美國社會經濟發(fā)展的歷史潮流，尤其是在新政后期和第二次世界大戰(zhàn)之后更是對政府的經濟立法一路護航，使豐裕社會在美國巍然成形。”^[32]

對于上述兩位學者的觀點，美國學者納爾遜（WilliamE.Nelson）亦持贊成態(tài)度，其認為，一種“工具主義”的法律概念支配了19世紀前半期美國普通法下的法律推論，“在很長一段時期里一連串（法院變通或拋棄過去那些先例的狹窄規(guī)則）的小規(guī)模的實際適應，導致一種適應穩(wěn)固的農業(yè)經濟實際需要的私法轉變?yōu)橐环N更適用不斷擴張的商業(yè)和工業(yè)經濟實際需要的私法。”^[33]

（三）小結

諾思與霍維茨、赫斯特等學者均從歷史的視角闡釋了法院在經濟發(fā)展過程中發(fā)揮的重要作用。其中，諾思從“制度是重要的”這一角度切入，通過分析法律在保護個人產權與契約執(zhí)行、制約國家權力方面的重要作用，證明了法律制度（司法制度）的不可或缺。但是諾思的分析偏重于宏觀勾勒與理論建構，而霍維茨與赫斯特等人則著重從微觀的角度入手，通過分析美國法律規(guī)則的變化，尤其是法院在其中所發(fā)揮的重要作用，結合美國當時的經濟與社會環(huán)境，證明了法院在19世紀美國經濟發(fā)展過程中所發(fā)揮的重要作用。

而無論是前者的制度論還是后者的工具論，共同點都在于驗證了司法在經濟發(fā)展中所起到的重要作用，從而事實上再次肯定了沉寂已久的“法律與經濟發(fā)展”命題的價值意義，尤其是以諾思為代表的新制度經濟學派對制度重要性的研究，為90年代興起的第二次“法律與經濟發(fā)展”運動做了充分的理論準備。

[1] 此外，需要指出的是，由于國內學界對于“司法與經濟發(fā)展”主題的研究仍然囿于對國外文獻資料的引進與介紹上，如由洪范法律與經濟研究所組織出版的法律與發(fā)展譯叢即為范例，對于該主題進行專門深入研究的仍屬少數，因此本章不再另辟專節(jié)介紹國內的相關理論，而是將其分散置于各節(jié)的理論與實踐介紹中。

[2] 〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》， 潘漢典等譯，法律出版社2004年版，第424頁。

[3] 《馬克思恩格斯書簡》，人民出版社1973年版，第66頁。

[4] 胡夏冰：《司法權：性質與構成的分析》，人民法院出版社2003年版，第122—132頁。

[5] 〔德〕馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第33頁。

[6] 鄭戈：《法律與現代人的命運：馬克斯·韋伯法律思想研究導論》，法律出版社2006年版，第178頁。

[7] Max Weber,Economy And Society,Edited By Guenther Roth And Claus Wittich,Berkeley:University Of California Press,Reissue,1978.Vol.1,P.131.轉引自鄭戈：《法律與現代人的命運：馬克斯·韋伯法律思想研究導論》，第179頁。

[8] 〔德〕馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第307頁。

[9] 同上書，第354頁。

[10] 1952年，福特基金會（Ford Foundation）首次給哈佛大學提供了一筆用于有關法律與發(fā)展領域的具體研究的資金，資助建立“哈佛國際稅收計劃”，隨后其在1955年的年度報告中又宣布對美國各大學法學院的一系列國際法律研究提供資助，并一直持續(xù)至1958年,1966年，該基金會提供300萬美元資金建立了國際法律中心，與此同時，亞洲基金會和美國律師協(xié)會也加入了資助法律與發(fā)展研究的行列。參見姚建宗：《美國法律與發(fā)展研究運動述評》，法律出版社2006年版，第75—82頁。

[11] 在法律與發(fā)展運動中，法律與經濟發(fā)展的關系問題一直是法律與發(fā)展研究的當然主題，特別是在早期，受以經濟增長為核心的發(fā)展理論的深刻影響，法律與經濟發(fā)展幾乎成為了法律與發(fā)展的代名詞。

[12] See Kevin e.Davis and Michael j.Trebilcock,the Relationship between Law and Development:Optimists versus Skeptics,56 Am.J.Comp.L.895,fall,2008,p.7.

[13] 參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第10—13頁。

[14] 同上書，第6頁。

[15] 普雷維什（R. Prebisch）、弗蘭克（A. G. Frank）、阿明（Samir Amin）、桑托斯（Theotonio Dos Santos）、卡多索（F. H. Cardoso）、法拉圖（E. Faletto）為其主要代表人物。

[16] 依附理論形象地將西方發(fā)達國家與第三世界國家的關系描述為一種“都會—衛(wèi)星”（metroplis-satellite）格局，也就是一種以西方發(fā)達國家為中心的剝削與被剝削的關系。而第三世界國家要得到發(fā)展，就必須首先擺脫這一格局，斬斷與西方發(fā)達國家的聯(lián)系，走上獨立自主的社會發(fā)展道路。

[17] 參見姚建宗：《美國法律與發(fā)展研究運動述評》，法律出版社2006年版，第34頁。

[18] John Henry Merryman,David S.Clark And Lawrence M.Friedman,Law And Social Change In Mediterranean Europe And Latin America,“Introduction”,At V Note 1,Stanford Studies In Law And Development,1979.

[19] 〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》， 潘漢典等譯，法律出版社2004年版，第292頁。

[20] 〔美〕道格拉斯·C.諾思等：《西方世界的興起》，張炳九譯，學苑出版社1988年版，第174頁。

[21] 諾思關于法律與經濟發(fā)展的思想集中體現在以下著作中,1961年發(fā)表的專著《美國的經濟增長,1790—1860》;1971年，諾思與蘭斯·戴維斯合著的《制度變遷與美國的經濟增長》;1973年，諾思與羅伯特·托馬斯合著的《西方世界的興起：新經濟史》;1981年的《經濟史中的結構與變遷》以及1990年的《制度、制度變遷和經濟績效》。

[22] 〔美〕道格拉斯·C.諾思等：《西方世界的興起》，張炳九譯，學苑出版社1988年版，第134頁。

[23] 〔美〕道格拉斯·C.諾思：《經濟史中的結構與變遷》，陳郁、羅華平等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第156頁。

[24] 該著作榮獲美國史學最高獎——班克羅夫特獎。

[25] 在《美國法的變遷》一書中，霍維茨指出，普通法理論的劇烈轉型為美國經濟的發(fā)展做出了巨大的貢獻。其以美國法院司法判例中對土地征用補償原則的逐步修改展示了法院對19世紀美國交通運輸產業(yè)發(fā)展的支持。

[26] 韓鐵：《美國法律史研究領域的“赫斯特革命”》，載于《史學月刊》2003年第8期。

[27] Novak,“l(fā)aw capitaliam,and the liberal state”,100—126,轉引自韓鐵：《美國憲政民主下的司法與資本主義經濟發(fā)展》，上海三聯(lián)書店2009年版，第26頁。

[28] 參見韓鐵：《美國憲政民主下的司法與資本主義經濟發(fā)展》，上海三聯(lián)書店2009年版，第23頁。

[29] 美國法律為了釋放能量甚至在“既得權利”問題上都不嚴格遵守私人財產神圣不可侵犯的金科玉律，因為美國法律當時傾向于保護有利于經濟進一步發(fā)展的“動態(tài)財產”，而不是維持現狀的“靜態(tài)財產”。

[30] 參見韓鐵：《美國憲政民主下的司法與資本主義經濟發(fā)展》，上海三聯(lián)書店2009年版，第10頁。

[31] 參見同上書，第4頁。

[32] 參見同上書，第5頁。

[33] 〔美〕P.諾內特、P.塞爾茲內克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第94頁腳注18。