第三章
建設工程優先權制度概述

第一節
各國和地區有關建設工程優先權規定之考察

建設工程優先權是指承包人在發包人拖欠的工程價款的情況下，依法享有的就該工程折價或者拍賣的價款優先受償的權利。自羅馬法以來，建設工程承包人的債權在各國立法上得到不同程度的特殊保護和優先救濟，其法理依據，主要有以下幾點^[1]：第一，承包人因勞動所享有的工程價款債權與該建設工程有一種天然的聯系，而其他債權人之債權的產生與該建設工程缺乏這種天然聯系，那么有牽連債權比無牽連債權在受償時處于更加優越的地位，已成為各國的通例。第二，承包人的勞動是建設工程產生的前提，而其他債權人的債權請求權是以該建設工程的存在為基礎。換言之，承包人的勞動增加了標的物的價值，使債務人的全體債權人受益。第三，在法律上賦予承包人優先受償的權利，能夠調動承包人從事此項事業的積極性，最終能夠促進建筑行業的蓬勃發展。第四，就承包人建設工程價款的構成來看，其主要包括承包人應得的材料款和建筑工人的勞動工資兩大部分。這一構成特點表明，如果承包人的債權得不到實現，不僅影響承包人的工程所得，而且還影響建筑工人的勞動工資債權的實現，而后者常常是建筑工人的主要生活來源。從這個意義上講，建設工程優先權還帶有一定的社會保障功能。由于歷史傳統、社會背景、立法技術和立法意圖等多方面的不同，各國關于建設工程優先權的規定不盡相同。

一、大陸法系國家和地區相關制度之規定

1. 法國

在《法國民法典》中，優先權是一項獨立的擔保物權，與留置權、質權（動產質權與不動產質權）和抵押權一起組成完整的擔保物權體系。根據《法國民法典》的規定，合法的優先受償權利的原因為優先權和抵押權（第2094條）。其中，優先權為依債務的性質而給予債權人先于其他債權人甚至抵押權人而受清償的權利（第2095條）。優先權得對動產或不動產設立（第2099條）。動產的優先權，包括動產的一般優先權和對特定動產的優先權。動產的一般優先權由法典第2101條及其他特別規定，諸如訴訟費用、喪葬費用、雇工報酬等；對特定動產的優先權由法典第2102條規定，主要是基于明示或默示的質權而設定。創設于不動產之上的優先權分為對不動產的一般優先權和對不動產的特別優先權。前者包括訴訟費用、薪金雇員與學徒最近6個月的薪金報酬、勞動補償金等（第2104條）；后者由民法典第2103條規定，一共有七項不動產特別優先權，建設工程優先權即為其一。該條第4款規定：“建筑師、承包人、瓦工與其他受雇于建筑、重建或修理樓房水渠或其他任何工程施工的工人，只要有樓房、建筑所在轄區內的大審法院依職權任命的鑒定專家事先作成的筆錄，確認與所有權人宣告擬建的工程有關的場地的狀況，并且工程完工后最遲6個月內己由同樣的依職權任命的鑒定專家的驗收，即對該工程有優先權；但是，此種優先權的數額，不得超過第二份筆錄所確認的價值，并且以轉讓不動產時已經進行的工程的增值為限。”

可以看出，建設工程優先權設定在修建的不動產之上，但僅限于建筑工程為該不動產增加的價值部分且須為尚存的部分。此種優先權屬于任何工程的施工人，包括建筑師、承攬人以及工人。根據該法第2110條的規定，施工人要保持優先權必須進行兩次登記，一是確認現場狀況筆錄的登記，二是工程驗收筆錄的登記。兩次登記都必須根據樓房、建筑所在管轄區內的初審法院依職權任命的鑒定專家的筆錄進行，但為完成后一個筆錄的工程驗收必須在工程完工后最遲6個月內進行。只有在進行了上述兩次筆錄的登記，并從而進行公告之后，建設工程優先權才能對不動產產生效力。只要進行了上述兩次登記，則建筑師和承攬人的優先權就屬于第一順位，優先于抵押權而受到清償。如未登記，則喪失優先權，但不停止其保有抵押權，只是不能對抗第三人，因為抵押權自登記之日起成立（第2113條）。

2. 德國

《德國民法典》雖然也繼受羅馬法，但并沒有規定優先權制度，而是通過設立法定質權等一些替代性制度和特別法的規定來滿足社會對優先權的需求。德國的擔保物權體系包括：（1）抵押權；（2）土地債務；（3）定期金土地債務；（4）動產質押權；（5）權利質押權；（6）所有權保留；（7）讓與擔保。其中前五種系由《德國民法典》所規定，被稱為典型的擔保物權，后兩種則被稱為非典型的擔保物權。^[2]對于建設工程價款所生的債權，《德國民法典》在不損及公示原則的前提下，以保全抵押制度予以保護。

《德國民法典》第648第1款規定：“建筑工作物或建筑工作物的各部分的承攬人，為其因合同所產生的債權，可以請求給予定作人的建筑地上的保全抵押權。工作尚未完成的，承攬人可以對相當于已提供的勞動部分報酬以及為不包含在報酬中的墊款，請求給予保全抵押權。”同時根據該法典第94條第1款的規定，“土地的必要組成部分為固定于土地的物，特別是建筑物以及與土地尚未分離的土地出產物”。因此，該法典第648條第1款的“土地”應理解為土地及其建筑物兩部分，承攬人對建筑物的優先受償權在此被規定為一種保全抵押權。所謂保全抵押，指的是抵押權的內容按照其所擔保的債權的內容決定的抵押。在一般抵押轉移中，抵押權的附隨性常常會被異議抗辯破壞，債權人的利益得不到強力保障。^[3]《德國民法典》第1184條第1款規定：“設定保全抵押時，債權人根據抵押權所享有之權利，僅依債權之內容決定之，并且債權人關于債權之證明，亦不得援用登記。”保全抵押被認為是特種抵押之一種，其立法意義在于強化抵押對債權的附隨性，債權人根據自己的債權而不是不動產登記簿的記載即可主張抵押權，從而排除其他有關登記的內容對之構成妨礙。^[4]

3. 日本

《日本民法典》上擔保物權體系由留置權、先取特權、質權和抵押權構成，其中留置權與先取特權屬于法定擔保物權，質權與抵押權屬于約定擔保物權。

根據《日本民法典》第303條規定，先取特權是指法律所規定的特殊的債權人就其債務人的財產，有先于其他債權人受自己債權清償的權利。先取特權分為三種：一般先取特權、動產先取特權和不動產先取特權。其中，不動產先取特權分為不動產保存的先取特權、不動產工事的先取特權和不動產買賣的先取特權。不動產工事的先取特權即為我們所要探討的建筑承包人優先受償權。《日本民法典》第327條規定：“（一）不動產工事的先取特權，就工匠、工程師及承攬人對債務人不動產所進行的工事的費用，存在于該不動產上。（二）前款先取特權，以不動產因工事而產生的增價現存情形為限，只就該增價額存在。”第338條規定：“（一）不動產工事的先取特權，因于工事開始前登記其費用預算額而保存其效力。但是，工事費用超過預算額時，先取特權不就其超額存在。（二）關于因工事而產生的不動產增價額，于先取特權人參加分配時，應由法院選任的鑒定人予以估價。”第339條規定：“依前二條規定登記的先取特權，可以先于抵押權而行使。”^[5]可見，在該項優先權的取得上，日本民法和法國一樣，規定必須進行登記才能保有優先權，沒有登記的不持有優先權。規定工程前必須登記費用的預算額，但實際的工程費用超過預算額時，其超過部分，先取特權不存在。在工程方面產生的不動產的增加額，可以享有先取特權，但在加入分配時必須由法院選任的鑒定人進行評估。當建筑工程款優先權與抵押權相競合發生沖突時，經過登記的建設工程款先取特權優先于抵押權。

4. 瑞士及我國臺灣地區

《瑞士民法典》沒有設立統一的優先權制度，其個別優先權散見于民法典的其他條文中。對于建設工程價款所生的債權，《瑞士民法典》將其納入法定抵押制度中予以保護。《瑞士民法典》上的法定抵押權分兩種：一種為無須登記的抵押權（公法上的抵押權），即基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的并由各州法規定的不動產抵押權，無須登記也能產生效力（第836條）；另一種為須登記的法定抵押權（私法上的抵押權），第837條第1款列舉了三種享有法定抵押權的債權，其中第三項“為在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務的職工或承包人，對該土地的債權”就是我們討論的承包人的建設工程價款債權。《瑞士民法典》第839條規定了這一類法定抵押權的登記方法：“（1）職工及承包人的法定抵押權，自發生給付勞務義務之時起，在不動產登記簿上登記。（2）前款情形，法定抵押權最遲須在勞務義務終止之后的3個月內登記。（3）登記僅在債權為所有人承認或法院確定后，始得進行。但所有人以申請登記的債權已提供充分擔保的，不在此限。”第840條規定：“職工及承包人的若干法定抵押權均已登記的，即使其登記日期不同，其對抵押物仍有受同等清償的權利。”可見，雖然將建設工程款規定為法定抵押權，但它只有經過登記才有優先效力。

與《瑞士民法典》相同，我國臺灣地區也沒有統一的優先權制度，將承包人對建設工程價款的優先受償權規定為法定抵押權。我國臺灣地區“民法”第513條規定：“承攬人之作為建筑物或其他土地上的工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就該承攬關系報酬額，對于其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記或對于將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人于開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，于工作物因修繕所增加之價值度內，優先于成立在先的抵押權。”由此可見，與《瑞士民法典》規定不同的是，我國臺灣地區規定的建設工程優先權并不以登記為條件，而是基于法律的規定直接產生優先效力。

二、英美法系國家相關制度之規定

英美法系沒有物權概念，也沒有相對應的優先權制度，卻同樣存在著對某些債權利益特殊保護的現實需要。這主要通過留置權制度來實現的。英美法中的留置權分為三種，即普通法上的留置權——占有留置權；衡平法上的留置權；海事法上的留置權和制定法上的留置權——法定留置權。^[6]英美法系的留置權制度隱含了大陸法系的一些擔保物權制度，如法定留置權中的土地所有者就租金債權對承租人物品的留置權（landlord's statutory lien）和建筑施工中承包人、勞動者和提供材料人對建筑物享有的留置權（mechanic's lien），特別是衡平法上的留置權，它不需對留置財產的實際占有即可產生，其標的通常為不動產，而且留置財產在轉讓的情況下，留置權人有權對一切知悉該項財產設為擔保的受讓人主張其留置權。顯然以上特征已經遠遠超過了大陸法系留置權的內涵，與大陸法系中的特別優先權、法定抵押權制度類似。

建設者留置權制度（mechanic's lien）是英美法為實現對建設工程施工中的承包人、勞動者及材料提供者的利益的特殊保護而設。該制度有效解決了業主不支付工程款的問題，保障了承包商和勞務工人的利益。在美國絕大多數州，根據法律的明確規定，建造房屋或其他建筑物的施工人員和材料提供人或安裝人員享有留置權，債務清償時對所建造的房屋以及或多或少對于建筑物依附的土地有優先受償權。美國建設者留置權的權利人可以是企業和工人個人。例如，美國馬里蘭州規定的建設者留置權的權利人范圍就很廣泛，除了與業主有直接合同關系的總包商、與總包商有合同關系的分包商以外，還包括那些實際提供勞動或者材料的人，比如從事出租設備、打井、栽花、種樹等工作的那些人。在美國，主要形成了兩種有代表性的規則，一種要求主張留置權的權利人需要與業主具有某種直接或者衍生出的合同關系，雇員與雇主之間的合同給了雇員分包人的地位，因此可以主張留置權。另外一種規則要求即使與業主或者總包商沒有直接合同，即使雇員沒有與雇主簽訂書面合同，都承認他們享有留置權。可見，留置權產生的核心在于為留置權標的物付出的勞動，并且這些勞動已經物化在留置權標的物之上。在美國，無論是已經竣工的工程，還是在建工程，建設者都可以隨時主張留置權，只要他們提供了勞動或者材料，未在約定時間獲得對價。例如馬里蘭州法律規定主張權利的時間限制是承包商提供勞務或者材料后的120天之內。^[7]

三、小結

通過上述對各國立法的比較，不難看出，各國對于建設工程承攬人債權的保護存在一些區別。就英美法系與大陸法系而言，英美法系更強調實用性，而大陸法系國家和地區則比較強調體系性，通過構建完整的擔保物權體系實現對這一特殊債權的保護。就大陸法系內部而言，不同的國家和地區也存在相當的差異，存在不同的立法模式：一是優先權模式，賦予建設工程承攬人就工程價款債權享有法定優先權，不僅可以對抗普通債權人，還可對抗其他擔保物權。如日本、法國。二是抵押權模式。該模式為建設工程承攬人設定法定抵押或保全抵押制度，保障其債權優先受償的地位。前者如瑞士、我國臺灣地區，后者如德國。雖然在具體制度的內容和法律概念上存在差別，但是，就制度功能和目標的角度來看，上述各國對建設工程承攬人債權保護的規定顯然具有共性，即都賦予承攬人就建筑工程或土地成立法定擔保物權，均有優先受償的效力。這些具體內容上的共同點已經足以實現共同的立法政策和目標，即擔保承攬人的債權實現。由此可見，英美法系的法定留置權、法國的優先權、日本的先取特權、德國的保全抵押權、瑞士和我國臺灣地區的法定抵押權無疑具有異曲同工的效果。

[1] 董慧凝：《建設工程優先權立法基礎與立法構想》，載《北京工商大學學報（社會科學版）》2005年第3期。

[2] 陳衛佐：《德國民法典》（第3版），法律出版社2010年版，第345頁。

[3] 同上書，第374頁。

[4] 同上。

[5] 《日本民法典》，王書江譯，中國人民公安大學出版社1999年版，第52-59頁。

[6] 王利明主編：《物權法專題研究》（下），吉林人民出版社2001年版，第1419頁。

[7] 參見張蕊、鄧曉梅：《我國工程款優先受償權與美國建設者留置權的對比研究》，載《建筑經濟》2005年第8期。