第二章
優先權制度的產生及各國相關規定

第一節
優先權制度的產生及各國規定

一、優先權制度的起源：羅馬法

優先權起源于羅馬法，最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權。其設立的目的在于保護弱者、維護公平正義和應事實的需要。^[1]優先權制度自在羅馬法確立以來，逐漸演進成為一個較為完整的法定擔保物權體系。

羅馬婚姻實行嫁資制度。所謂嫁資，系指婦女在出嫁時自己帶到丈夫家的一筆財產或特有產。^[2]“一個姑娘沒有得到嫁資，這在羅馬是不常見的，也是不體面的。名譽和禮儀的要求使得人們必須為女兒和姐妹準備嫁資，家庭共同體的古老習慣也要求門客必須為庇主的女兒準備嫁資。”^[3]嫁資最初是女方對男方的贈與，其所有權屬于丈夫，他可以自由處分，也不負返還之義務。^[4]即便在離婚時，妻子不能索回嫁資。羅馬共和初期制定的《十二表法》第4表第4條的規定中就體現了這一制度。不過，當時離婚是很罕見的，“偶有發生，依習慣、宗教成規，親屬會議的意見或具體情況，丈夫要付一筆生活費，以維持妻子離婚后的生計，后來又有監察官的干預”。^[5]淳樸的民風以及習慣上的上述補救措施很大程度上避免了丈夫享有嫁資的所有權引發的社會問題。隨著離婚現象在共和國后期的增長，世風日下引發了早期嫁資制度的弊端，“丈夫休妻，每每不顧親屬會議的意見而循個人的私欲，僅允許妻子攜帶日常衣鞋和用具，不再另給生活費。此種行為，自受監察官干預，但最多只限于‘喪廉恥’的宣告，且其職務第5年只行使1次，其期間為18個月。在監察職務停止期間，婦女仍多受任意休妻之苦，且自經濟發達，財富增加以后，嫁資數額有多至數萬阿司的，一些人甚至借婚姻騙取婦女的財物”^[6]，于是，遭休棄的妻子所蒙受的損失和丈夫的獲利的正當性問題引起了社會關注。嫁資開始被用來為婚姻破裂情況下的妻子提供生活保障。^[7]妻子追索嫁資主要通過以下兩種方式：一是“要式口約”之訴（action ex stiPulatu）。即人們以要式口約的形式達成私人協議，保證在離婚情況下歸還嫁資，而在離婚情況下由嫁資設立人提起的訴訟。^[8]不過這一方式局限性很明顯。如事前未訂立返還嫁資的契約，“要式口約”之訴就無法提起。再者，丈夫有多個債權人的情況下對“要式口約”之訴裁判拒絕執行時，妻子的利益也很難得到保障，因為嫁資的返還只是一種普通債權。二是“妻物之訴”（actio rai uxoriae）。即只要婚姻關系因離婚或者丈夫死亡而終結，妻子就可以通過這種訴訟追索嫁資，無須事前達成任何協議。而且，此時返還嫁資的權利屬于優先債權，它優于普通債權，但后于抵押債權。這就意味著，即便在丈夫無清償能力的情況下，妻子亦能相對于其他無擔保債權人得到優先受償。而且，對嫁資小的意大利土地，因其不能為抵押權的標的，故丈夫即使得到妻子的同意而設定抵押，也就是說，由于其設定是無效的，故妻子可不受其約束而主張優先權。^[9]“要式口約”之訴和“妻物之訴”一直通行至帝政后期。優士丁尼對嫁資返還制度又相繼進行了改革，規定妻子對于丈夫的所有債權人來說享有索要優先權（Privilegium exigendi），以確保妻子在婚姻解除后能夠收回嫁資。

受監護人優先權則是體現了對居于弱勢地位的受監護人利益的保護。羅馬法認為監護制度“應當真正有助于受監護人的利益”，所以特別強調“監護人所承擔的妥善管理義務和對受監護人的保護義務，并且隨著國家介入的不斷加強和逐漸發展，每一種保護也在自己的范圍內擴展”^[10]。羅馬法規定監護人對因故意和過失造成監護人財產損壞的，應負賠償責任。但是若監護終了時監護人無力清償，以致被監護人須與普通債權人按比例受償的，此時被監護人因年幼而無法像普通債權人那樣隨時了解債務人的情況并及時采取適當措施，因此，為了化解受監護人求償權在監護終了時因監護人無力清償而被削弱的風險，立法允許受監護人就監護人的財產享有“索要優先權”，從而使得受監護人的求償權能夠優先于監護人的其他債權人受清償。不過，此項優先權不能對抗抵押權。

以上兩項便是后世優先權的雛形。從此以后，羅馬法還逐步設立了國庫對于納稅人的稅收優先權、喪葬費用優先權等就債務人的總財產上存在的一般優先權，另外還出現了諸如受監護人對任何人用他的錢購買的物享有的優先權；受遺贈或遺產信托受益人對繼承人或其他受托人通過繼承取得的財物享有的優先權；城市土地的出租人對承租人以穩定方式帶入的物品享有的優先權；鄉村土地的出租人對土地的孳息享有的優先權；還有貸款人對用貸款蓋成的建筑物享有的優先權等就債務人的特定動產與不動產上存在的特別優先權等^[11]，從而使得優先權制度逐漸豐富，日趨完善。

通過梳理優先權在羅馬法上的演變過程，我們可以發現，優先權制度能在羅馬法中占有一席之地，是順應了公平與正義的理念并適應了羅馬當時社會生活的需要。優先權制度有為人而創設者，也有為事而創設者；有為債權人利益而創設者，也有為債務人利益而創設者。凡此種種，無不突破債權平等主義，以此開了基于法律規定債權未必平等受償之先河。這一舉措，對后世產生了深遠影響。

二、優先權制度在各國的演變

（一）大陸法系國家的優先權制度

優先權自在羅馬法確立以來，大陸法系各國民法對其繼受程度也是各不相同，從而形成了不同的立法制度。

優先權觀念雖孕育于羅馬法，但完整而系統的優先權制度卻確立于開近代民法先河的1804年《法國民法典》。不過，從羅馬法上的“優先權”到《法國民法典》中的“優先權”，在法國民法的發展過程中經歷了一個法律“角色”的演變。“羅馬法上的‘優先權’不是物的擔保，只是允許某些債權優先于其他債權受清償。在法國舊法上逐漸出現了把財產撥歸清償某些債權的概念，從而把優先權從債權人間的分類規則轉變為物的擔保。”^[12]由此可知，優先權作為一種物的擔保的法律角色到了法國民法時期才得到了明確。不僅如此，《法國民法典》在第2095條首次明確了優先權的概念，規定：“優先權，為按債務的性質，而給予某一債權人先于其他債權人，甚至抵押權人而受清償的權利。”在具體制度設計上，羅馬法上的“優先權觀念”對《法國民法典》的起草者有著極大的影響。《法國民法典》將優先權分為對動產的優先權（第2100-2102條）和對不動產的優先權（第2103-2105條）。其中，對動產的優先權又可分為對一般動產的優先權和對特定動產的特別優先權，前者主要設定于債務人的全部動產，在債權人對債務人享有法律規定的債權時可就其全部動產優先受償，這些法定債權包括訴訟費用、喪葬費用、雇員工資與補貼等等；后者設定于債務人的特定動產，對特定動產有優先權的債權人包括不動產出租人、質權債權人、保管人、動產出賣人、保險賠付款與受損害的第三人等。對不動產的優先權也可分為對不動產的特別優先權和對不動產的一般優先權，前者如不動產買賣優先權、不動產施工優先權、不動產共同繼承的優先權等，后者如訴訟費用優先權、薪金雇員與學徒最近六個月的薪金報酬優先權等。

以《法國民法典》為藍本的國家，形成法國法系，其民法法典的具體制度受《法國民法典》影響頗深，但關于優先權制度卻沒有完全沿襲《法國民法典》的規定，而是根據本國的實際需要加以不同程度的修改。具體立法例如下^[13]：

《比利時民法典》基本仿效法國，將抵押權與優先權列為一章予以規定，而且其增加了兩種不動產特別優先權：一是贈與人對于受贈人因贈與負擔所發生的債權，就所贈與的不動產上存在的優先權；二是共有人對于共有不動產分割所發生的補償金債權，對所分割的不動產所享有的優先權。其中，前項優先權，《法國民法典》未曾規定。后項優先權，是由法國的判例所創設。

《荷蘭民法典》也規定了優先權制度，但與法國法系不同。按照《荷蘭民法典》第1180條第2項的規定，除有明確相反的規定外，質權及抵押權均優先于優先權。動產出售人對于其所出售的動產有優先權，而不動產出售人對于其所出售的不動產沒有優先權（第1190條）。分割人或贈與人對于分割或贈與的不動產也沒有優先權。一般優先權，均優先于特別優先權（第1184條）。

《魁北克民法典》第六編“優先權和抵押權”，第二題“優先權（第2650條至第2659條）”，內容包括一般規定、優先權的適用范圍、優先權的效力。優先權的適用范圍為共益費用；動產出賣人之權利；動產保存之權利；國稅；教育機構、市政當局基于法律規定對應征稅的不動產和動產所享有的權利。第三題“抵押權”，第三節“法定抵押權”，規范的內容包括賦稅、社會團體的費用、不動產建設及修繕之人的費用、共有人及企業的聯合組織的組成者的權利、裁判賦予的權利。

《意大利民法典》也規定了完整的優先權制度，其特點是一般優先權設于動產上，在不動產上僅有例外的規定，并僅對于一般債權人有優先權（第2776條）。出賣人、分割人、工程師及承攬人的優先權，1865年民法典未曾采用，但出賣人和分割人的優先權，在1942年修改民法典時，規定為法定抵押權（第2817條）。特別不動產優先權，僅國家的某些特定債權可以享有（第2770-2775條）并無須登記。關于司法費用的優先權，優先于其他優先權及抵押權（第2777條）。一般動產出賣人并無優先受償的權利，但出賣機器人而其價金在3萬里拉以上的，有優先權，只需將買賣契約及價額登記（第2762條）。其他特別動產優先權與法國制度相同（第2755-2768條）。

《葡萄牙民法法典》雖沒有關于一般不動產優先權的規定，但有不動產特別優先權的規定（第879條）。關于不動產優先權分為三類：不動產上三年內賦稅的優先權，不動產上三年內保存費用的優先權及司法費用的優先權（第887條）。優先權無須登記（第1006條）。關于一般及特別動產優先權的規定，與《法國民法典》大致相同。

《阿根廷民法典》的優先權制度大半采用《法國民法典》的規定。例如關于不動產的優先權，和《法國民法典》對于出賣人、繼承人及分割人、工程師及承攬人對于不動產有優先權的規定相同。《阿根廷民法典》加入了贈與人的優先權（第3957條）。

《巴西民法典》對于優先權的效力限制很嚴，雖然對于動產和不動產，有優先受償的債權人，但是，效力僅能優先于一般債權人。對于有質權或抵押權的債權人，沒有優先權。

《智利民法典》揚棄了優先權的觀念，將具優先受償性質的債權合并規定，分為四類：一是司法費用、喪葬費用、最后醫療費用、國庫稅款等之債權；二是質押債權、旅社及運輸費用之債權；三是抵押債權；四是妻對夫，子女、未成年人及禁治產人對于其父、監護人或保佐人等之債權（第2471-2472條、第2474條、第2477條、第2481條）。其中，第一類和第四類債權人對債務人全部財產有優先受償權，但前者不能對抗不動產的抵押權（第2478條），后者在第三人占有債務人財產的情況下無追及權，且位次居于前三類債權人之后。第二類及第三類債權人僅對特定財產享有優先受償權。可以看出，《智利民法典》中的優先權制度與《法國民法典》相差甚遠，特別是第二類和第三類債權雖有“優先權”之名，但無《法國民法典》界定的“優先權”之實。

1888年《西班牙民法典》上的優先權同樣偏離了《法國民法典》所界定的優先權的內涵，可能受《智利民法典》的影響，僅按債權優先受償的位次進行排列。優先權僅存于某些動產或某些不動產上（第1922-1924條）。關于享有優先權的特定債權，如國庫一年內賦稅之債權、保險人的債權、抵押質權人的債權、曾經查封、扣押或執行而已登記于土地簿冊之債權，以及修理費用之債權（第1923條）。

與《法國民法典》迥異的是，同樣承繼羅馬法的《德國民法典》對優先權制度并沒有專門規定，而設計了其他一些制度以滿足社會對某些利益優先保護的需要。如《德國民法典》第559至563條規定出租人對承租人置于出租物上的物享有法定質權，第647條規定承攬人的法定質權，第704條規定了店主對旅客隨身攜帶的動產享有法定質權等。除此之外，《德國商法典》第464條規定了承運人的法定質權，第475條規定了倉儲人的法定質權。1949年1月19日德國頒布了《為確保肥料與種子的供給的法律》規定：為了確保基于肥料和一定的種子的供給請求權，就土地的果實（包括未由土地分離的果實）享有不伴有占有的法定質權。上述關于法定質權的規定與動產的特別優先權是有異曲同工之效，只不過其適用范圍有限且其效力與約定動產質押權相同，難以完全等同于動產的特別優先權。

受《德國民法典》的影響，德國法系的民法典通常對優先權未作專門規定。如我國臺灣地區的“民法典”沒有規定統一的優先權制度，不過其規定的擔保物權中卻有與優先權作用相同的類似制度存在，如在抵押權中有法定抵押權，質權中也規定有法定質權，而其留置權本身就是法定擔保物權。法定抵押權、法定質權和留置權能夠部分替代優先權對特定債權人的特定債權進行保護。^[14]此外，在特別法中設立了具體的優先權制度。例如，臺灣“海商法”第24條規定的船舶優先權；“礦場法”第15條規定的礦工工資優先權；“強制執行法”第29條規定的強制執行費用優先權；“實施都市平均地權條例”第32條規定的土地增值稅優先權^[15]；“保險法”第124條規定的人壽保險要保人、被保險人、受益人對于保險人之保單價值準備金有先受償權等。

值得注意的是，《日本民法典》雖大部分仿效《德國民法典》，但關于優先權制度，卻受《法國民法典》影響頗深。《日本民法典》稱優先權為先取特權，因其對先取特權制度的規定頗為詳盡，立法技術較《法國民法典》更為先進，故不少學者視其為優先權制度的進一步完善的版本。《日本民法典》將先取特權視為一種法定的擔保物權，連同留置權、質權和抵押權組成一個完整的擔保物權體系。其第二編第八章分為四節（第303-341條），分別對先取特權的內容、種類、順位及效力作了極為詳盡的規定。根據《日本民法典》的規定，先取特權是法律所規定的特殊債權人，可以以債務人的一定財產得到優先償還的法定擔保物權，是根據法律當然發生的“特權”；先取特權分為一般先取特權、動產先取特權和不動產先取特權三種。其中，一般先取特權包括共益費用、受雇人的報酬、殯葬費用、日用品的供給。動產先取特權包括不動產的租賃、旅客的宿泊、旅客或貨物的運送、公職人員職務上的過失、動產的保存、動產的買賣、種苗或肥料的供給、農工業的勞役。不動產先取特權包括不動產的保存、不動產的公示、不動產的買賣。

（二）英美法系國家的優先權制度

英美法系國家的法律傳統不同于大陸法系國家，盛行判例法制度而少有成文民法典。英美法中沒有物權的概念，因此也沒有統一的優先權制度的規定，只是有一些具體優先權的類型，主要表現在兩個方面：一是留置權中包含著優先權的內容。英美法上留置權的內容比較廣泛，它包括普通法上留置權（又稱占有留置權）、衡平法上留置權、海事留置權和制定法上留置權（又稱法定留置權）。如法定留置權中的土地所有者就租金債權對承租人物品的留置權（landlord's statutory lien）和建筑施工承包人、勞動者和提供材料人對修建物享有的留買權（mechanic's lien），特別是衡平法上的留置權（equitable lien），它不需債權人實際占有留置物即可產生，其標的通常為不動產，而且在留置財產破轉讓的情況下，留置權人有權對一切知悉該項財產設為擔保的受讓人主張其留置權。^[16]顯然以上特征已經遠遠超出了大陸法系留置權的內涵，具有了優先權的特點。還有一種衡平法留置權產生于土地的買賣，即有效買賣契約的出賣人對出賣的不動產有一種默示的留置權，數額以未償付的買價為限，若買受人違約，出賣人可直接把財產另行出售，并用出售所得來抵償買價。二是遺產管理法、破產法等法律中通過對特殊債權以及司法費用等優先清償順位的規定，確立了一些優先權的具體類型，如在破產程序中存在破產費用的優先權、雇員福利的優先權和拖欠工資的優先權等。在美國的司法實務中，這類優先權還包括環境污染的清理費用。^[17]

三、小結

縱觀優先權制度的發展歷程，我們發現：

（1）羅馬法基于當時的法律規定對社會事實的漠視所導致的不公平，為體現對婦女和被監護人等特殊群體的保護，萌發了優先權（privilege）觀念，以破除“債權平等原則”，乃至對抗抵押權的效力。但羅馬法上的優先權并非一項獨立而完整的制度。直至1804年《法國民法典》才確立了完整而系統的優先權制度。

（2）盡管世界各國（地區）對優先權制度的繼受程度有所不同且立法內容不一，但各國在其法律制度中均規定了優先權的具體內容，這反映了優先權制度在社會實際生活中的不可或缺性。而且，不管是何種立法模式，其優先權的立法基礎都大同小異，要么出于法律調整社會生活的實際需要，要么為了維護社會正義和保障人權及其他社會價值觀念，要么是為保護公共利益和社會經濟秩序。

（3）承繼羅馬法的大陸法系國家雖然接受了“優先權”觀念，但基于對優先權性質、種類和效力的不同理解，形成了不同的立法例。大陸法系國家對優先權制度的立法模式主要有以下幾種：一是以法國、日本為代表的模式。該模式將優先權視為法定擔保物權，在民法典中系統而完整地建立起了擔保物權體系。二是以德國為代表的模式。該模式將優先權視為特種債權的一種特殊效力而非一種獨立性權利，民法典中沒有專門規定優先權，而設立了一些的替代制度，只有一些特別法中才有優先權的蹤跡。三是以意大利為代表的模式。該模式將優先權視為一種廣義上的優于普通債權人的權利而非一種獨立的擔保物權，優先權的法定原因有先取特權、質權、抵押權等。

（4）隨著社會的發展，優先權制度并未呈衰微之勢，相反在世界各國立法中不斷完善，蓬勃發展。首先，優先權制度在世界大多數國家立法中均有不同程度的規定，其中以專門章節對優先權制度進行詳盡而系統規定的法國模式在世界范圍內影響頗為深遠且有強大生命力，20世紀末相繼頒布的《荷蘭民法典》和《魁北克民法典》關于優先權制度的規定就足以為證。其次，為滿足社會需要，優先權的種類不斷擴大，使得優先權制度體系日趨豐富。就一般動產優先權而言，以《法國民法典》為例，1804年僅有訴訟費用、喪葬費用兩種優先權，1892年增加了關于最后一次生病費用的債權優先權，1898年增加了事故受害人等就醫療費、藥費債權享有的一般優先權，而在1979-1989年先后共增加了9種優先權。而且其種類突破了私法領域進入了公法領域，如稅收優先權。最后，各國立法參照他國模式確立優先權制度的同時，根據本國實際情況，對優先權制度的一些缺陷予以不同程度的完善，此舉無疑有利于優先權制度的進一步發展。以優先權缺乏公示性為例。德國模式為了維護交易安全，在其民法典中斷然舍棄優先權的專門規定，通過設置具有相似功能的法定質權、在特別法中規定優先權制度以及通過程序法中規定清償順序或保護措施來調整有關優先權制度所規范的社會關系。而其他一些國家采取了更為積極的舉措，如法國和日本的民法典對一般優先權的行使予以適當限制，對于不動產優先權要求采取優先權保存方法，在一定期限內進行優先權登記。不登記只能對抗一般債權人，不能對抗有擔保的債權人。對于動產特別優先權，規定當動產被合法讓渡給善意第三人時，無追及效力，以此緩和與物權公示制度的沖突。

[1] 申衛星：《優先權性質初論》，載《法制與社會發展》1997年第4期。

[2] 〔意〕彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（2005年修訂版），黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第151頁。

[3] 同上書，第152頁。

[4] 周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第190頁。

[5] 周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第193頁。

[6] 同上書，第130頁。

[7] 參見〔英〕巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2010年版，第94頁。

[8] 〔意〕彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（2005年修訂版），黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第152頁。

[9] 周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第198頁。

[10] 〔意〕彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（2005年修訂版），黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第170頁。

[11] 張義華、王海波：《論優先權性質的界定及其價值》，載《河南財經政法大學學報》2014年第2期。

[12] 沈達明：《法國、德國擔保法》，中國法制出版社2000年版，第91頁。

[13] 參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下），臺灣五南圖書出版公司1984年版，第903-905頁。

[14] 溫世揚、丁文：《優先權制度與中國物權法》，載《法學評論》2004年第6期。

[15] 參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下），臺灣五南圖書出版公司1984年版，第901頁。

[16] Roger A.Cunningham William B.Stoebuck Dale A.Whitman，The Law of Property，West Publiching Co.，1984，pp.369-370.

[17] Daniel Kleman，“Earth First，CERCLA Reimbursement Claims and Bankruptcy”，The University of Chicagol. Rev. Y.58.（1991）；Grant Gilmorc & Chares L.Black，The Law of Admiralty，second edition，The Foundation Prcss Inc.，1975，pp.586-589.