2.3　按照明確程度分析

索賠條款也可以按照合同條款規定的詳細和明確程度分類，索賠條款可分為兩類：一類是明示條款，即合同條款中明確規定在相關情況下，應給予承包商的工期或經濟補償；另一類為隱含條款，即雖然條款中沒有明確規定給予承包商補償，但根據該條款的含義，可以推定在某些情況下承包商有權向業主提出索賠的權利。

2.3.1　明示條款

按照造成索賠的原因、涉及索賠的明示條款可以分為三類，業主的原因、工程師的原因和業主負責的客觀原因。在某些情況下這些原因兼而有之，對于涉及綜合原因的情況，也列入客觀原因一類。

一般來說，由業主原因直接造成的索賠，承包商不但可以得到延長工期，而且還可以得到費用和利潤的補償；工程師原因直接造成的索賠也是如此，這是因為在雙方的合同中約定，工程師代表業主履行職責，如果工程師沒有按照合同規定履行職責，即被認為業主違反了合同規定。由客觀原因引起的索賠，承包商可以得到工期的延長，有時還可以得到費用的補償，但不能得到利潤的補償。這體現了“誰違約，誰擔責”以及“客觀原因由雙方共同承擔損失”的公平原則，反映了FIDIC《施工合同條件》在處理索賠事件中所持的態度。索賠條款只是為承包商要求業主對其補償提供了合同依據，承包商要想讓業主承認其索賠權，還需要依據這些索賠條款，結合實際發生的事件予以論證。

在FIDIC合同條件通用條件中，明確規定承包商可據以提出工期索賠和經濟補償要求的條款共39項（見表2-1至表2-7注*條款。）其中有15項可提出“工期+費用+利潤”的補償要求，有6項可同時提出“費用+利潤”的補償要求，有5項可同時索賠“工期+費用”的補償要求，有11項只能提出“費用”索賠的；只能索賠“工期”的僅有2項。

2.3.2　隱含條款

一般來說，在施工合同的履行過程中，承包商根據明示條款論證自己的索賠權比較容易，而依據隱含條款去支持索賠則顯得相對難一些，經常需要聯系明示條款、法律法規、政策、慣例并結合具體情況進行論證和解釋。隱含條款共計23項，下面結合部分隱含條款進行具體分析：

（1）第1.3款［通訊聯絡］規定：“批準、證書、許可和決定不得無故被扣發或拖延。”

分析：在工程實施過程中，有許多地方需要工程師批準、許可和決定，或簽發證書。在承包商申請后，如果工程師沒有正當理由而對申請拖延答復，或給予否決，則工程師就違背了明示條款第8.4款［竣工時間的延長］的規定，承包商在出現“由業主或業主的人員引起的任何延誤、阻礙或阻擋”的情況下可以向業主提出工期索賠。

（2）第1.5款［文件的優先次序］中列出了解釋文件的優先次序，并規定：“如果發現文件中有模糊不清或文件之間不一致的情況，工程師應向承包商簽發不要的謄清書或指令。”

分析：本條款可以推斷，當工程師的謄清或指令（包括糾正其助手的錯誤決定）違背了文件的優先次序，并造成承包商工期預警機方面的損失時，承包商可以提出索賠。例如，在施工過程中，如果規范與圖紙規定不一致，而承包商的工作符合規范的規定，在此情況下，如果工程師的謄清或指令要求承包商按照按找圖紙執行，并且使承包商的工作超過原合同范圍，由此導致承包商的損失，則承包商有權向業主提出索賠。因為按照本條款規定，在解釋合同時，規范優于圖紙，承包商的工作既然符合規范，意味著承包商沒有違反合同的規定，因此可以認為工程師的指令為變更。

另外，一個文件中的內容有相互沖突之處，由于工程合同文件中的條款一般為業主提供的格式條款，在無法根據合同文件本身確定該內容含義時，應按照有利于承包商理解的含義去解釋。因為按照“反義居先原則”的國際慣例，如果一方當事人所提出的合同條款含義不清，則應當做出對該當事人不利的解釋。

（3）第1.8款［文件的保管和提供］規定：“如果一方意識到文件中有技術方面的錯誤或缺陷，該方應立即通知對方”。

分析：對這一條款分析的方法與第1.5款類似，如果承包商發現業主的文件有錯誤或缺陷，應立即通知業主，由此承包商因執行業主的錯誤文件或工程師的指令所進行的施工，并未違反合同規定，其所造成的損失，承包商有權提出索賠。

（4）第1.10款［業主使用承包商文件］規定：未經承包商同意，業主不得因本款規定外的任何目的為第三方復印、使用或傳輸承包商的文件及其他任何由承包商（或承包商授權的人員）編制的設計文件。

分析：承包商具有對其編制的文件的知識產權，知識產權是受法律保護的，除用于合同約定工程外，未經承包商許可業主泄露文件內容都是侵權行為，為此業主一旦泄露承包商文件，承包商有權提出索賠。

（5）第1.13款［遵守法律］規定：業主應已經（或將要）獲得永久工程的規劃、分區和其他類似許可，及規范中說明已經（或將要）由業主取得的其他許可；業主應保障承包商不受其未得到上述許可的后果的侵害。

分析：如果業主未能遵守法律，沒能獲得規劃、分區和其他許可，就讓承包開工建設，如果造成承包商損失的，當然由業主負責，對此承包商有權提出索賠。

（6）第2.3款［業主的人員］規定：業主有責任保證現場的業主的人員和業主的其他承包商為承包商的工作提供合作，以及承包商采取的安全措施與環境保護等。

分析：FIDIC《施工合同條件》第1.1.2.6款對“業主的人員”的規定是指工程師，第3.2款［工程師的授權］中所指的工程師助理以及所有其他職員、勞工和工程師或業主的其他雇員；以及所有其他由業主或工程師作為業主的人員通知給承包商的人員。由此可見，業主人員是受雇于業主，作為業主的雇員來管理項目、執行合同，而非獨立的第三方人。為此，對于承包商在建設中按照合同約定所采取的各種安全、環保措施，如果受到業主人員和指定分包商的阻撓等行為，業主要承擔對承包商所造成的損失責任，賠償承包商為此的工期延誤和相關費用。

（7）第3.4款［工程師的撤換］規定：如果業主準備撤換工程師，則必須在期望撤換日期42d以前向承包商發出通知說明擬替換的工程師的名稱、地址及相關經歷。如果承包商對替換人選向雇主發出了拒絕通知，并附有具體的證明資料，則業主不能撤換工程師。

分析：“工程師”指業主為合同目的而指定作為工程師工作并在投標函附錄中指明的人員。在工程項目中，工程師扮演著一個核心的角色。承包商拒絕對工程師的撤換，可能源于撤換工程師對所已發生事件處理不利，或不利于未來合同的執行。為此，當承包商拒絕通知并附有具體的證明材料時，業主堅持撤換工程師，如果此行為造成承包商的損失，承包商當然有權要求索賠。

（8）對第4.10款［現場數據］規定：“在基準日期之前，業主應將其掌握的一切有關的現場水紋和地表以下條件的數據（包括環境方面的數據）提供給承包商，供其參考。”

分析：現場數據，尤其是地質情況，對承包商的施工費用和工期都有較大的影響。另外，業主提供的資料對承包商的投標報價也有一定的影響。如果承包商能夠證明，業主在招標時有意或無意地將他掌握的相關資料全部提供給承包商查閱，以誘使承包商降低投標報價，那么，業主就違背了本款的規定，雖然本款沒有明確規定在此情況下，承包商可以提出索賠，但承包商有權依據合同適用的法律向業主提出索賠。許多國家的合同法都規定，簽訂合同的當事人雙方有義務將涉及合同的重大事實披露給對方，故意隱瞞的一方將構成欺詐或誤導，該方負擔由此引起的損失，情況嚴重的可導致合同無效。

（9）第7.3款［檢查］規定：“承包商在某項工作內內容完成后，并在對其覆蓋、隱藏或打包儲存或運輸之前應通知工程師，工程師隨后進行審查、檢查、測量或試驗，不得無故拖延，或者通知承包商他不要求對該項工作內容進行此類檢驗。”

分析：本款同樣沒有明確規定索賠問題，如果工程師沒有正當理由不按時進行檢查，承包商就可以提出索賠。只要工程師不按時檢查影響了承包商的工作，招致額外費用或耽擱了工期，承包商仍可以結合明示條款第1.9款［耽誤的圖紙或指示］來提出索賠。例如，我國《合同法》第16章第278條就規定，“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。”這里的發包人就是所說的雇主，承包人即為承包商，這樣，如果適用于我國法律的工程承包合同，則承包商就有權依法向業主提出索賠。

（10）第8.12款［復工］規定：“承包商應修復好暫停期間發生的工程設備或材料的任何損蝕、缺陷或損失。”

分析：從表面上看，本款規定的是承包商的義務，而且這一款也沒有明確規定承包商因承擔此義務，應該得到額外補償，但如果結合明示條款第8.9款［暫停引起的后果］，就可以得出這樣的結論：若不發生暫停，承包商就不會由此義務，而如果暫停不是由承包商原因引起的，那么承包商這一義務就屬于暫停引起的后果，因此應適用第8.9款［暫停引起的后果］，業主應對承包商予以補償。

對于其他隱含條款，同樣可以依據上面的分析方法，結合實際情況去論證承包商的索賠權。

承包商主要可引用的索賠隱含條款23項，（索賠隱含條款見表2-1至表2-7未注*的條款。）承包商可以提出“工期+費用+利潤”同時索賠的共9項；“工期+費用”可同時索賠的共5項；“費用+利潤”可同時索賠的共4項；只能進行“費用”索賠的4項，只能進行工期索賠的1項。

承包商在實際應用過程中，還需仔細研究合同協議書、中標函、投標函、專用條件、通用條件以及規范、圖紙、資料表和其他有關文件，尋找索賠機會，識別索賠的依據。