一、農地“三權分置”制度構建的現實基礎

農地“三權分置”是在穩定土地承包關系的前提下，為克服現行法律對農地流轉的諸多限制，將農村土地承包經營權分解為承包權和經營權，從而以經營權的流轉形式在事實上實現土地流轉，從而滿足現代農業發展的需求。對于一項正在積極推行的政策措施，我們有必要充分論證其存在的現實基礎。

（一）農地“三權分置”的法律政策基礎

任何制度變遷都應與社會發展的要求相契合，并具有變革的法律政策依據。換言之，農地“三權分置”法律制度的構建必須有法律政策依據。因此，明晰農地“三權分置”的法律政策基礎是農地“三權分置”制度的構建的前提。

1．農地“三權分置”的法律基礎

農地“三權分置”的核心意義在于，既不斬斷農民集體經濟組織成員與農地的法權聯系，又促進農村土地經營權的有序流轉、實現農業適度規模經營、加快構建新型農業經營體系；既能夠滿足憲法和法律所賦予公民的社會保障需求，又能發揮農民所享有的農地權利的財產功能。就此而言，農地“三權分置”為農民處理自己的財產權利提供了可供選擇的路徑。

憲法和法律規定了每個公民都應當獲得相應的社會保障，但是因為我國現在缺乏足夠的財力構建起覆蓋全社會的社會保障體系，而土地的自然屬性則決定了農民可以通過農業生產獲得基本的收入來源，維持自己的生活。對于農民來說，通過土地獲得的收入是最穩定的收入，因此，農地為農民提供了基本生存、生活和就業保障。故而長期以來，土地承包經營權就一直承載著農村居民的生存保障，保障農村居民取得土地承包責任權就被看作政府對農民作出的保障其基本生存需要的一種承諾。但是，農地不僅承載著農民的生存保障功能，而且也承載著經濟性功能?，F行法律將土地承包經營權認定為對承包的土地享有占有、使用和收益的一種物權，而且家庭聯產承包責任制是在人民公社化運動時期的“農地歸集體所有，農業實行集體經營”的農地經營模式無法調動人民生產的積極性，制約農業生產效率的背景下提出的，因此，經濟性功能是土地所負擔的不可缺少的功能。我國現行法律因農地具有生存保障功能而忽視農地的經濟性功能，對農地的流轉設置了很多限制以此保障農民保有土地承包經營權，從而導致了兩種功能的沖突。但是，如果任由土地承包經營權放開流轉，則可能會導致農民因失去耕種的農地從而失去生活保障，威脅其生存，因此，農地的保障功能仍是農地改革中需要考慮的因素。因土地承包經營權制度的局限以及基于現代農業規模化發展、農民融資的需要，在如何保障農民不失去對土地的前提下，促進農地經濟性功能的發揮，實現農地流轉的農地“三權分置”政策應運而生。

農地“三權分置”，即集體土地所有權、承包權、經營權并置的三元農地權利結構。通過農地“三權分置”，使農地的兩大功能，即社會保障功能與經濟性功能分離，一方面由土地承包權承擔著農民生存保障的功能，不改變集體經濟組織成員對所承包的土地的已有權利，消除對農民流轉農地的后顧之憂，這也是穩定承包權的政策要義；另一方面放活經營權，即土地經營權人可以根據自身情況選擇將經營權自由轉讓給別人行使，由受讓人實際經營土地，土地經營權可轉讓、抵押、入股等，此舉使土地經營權走向市場，更好地發揮了農地的經濟功能，還土地以資產要素的原本屬性，從而有利于財產型農地權利制度的建立，促進農地權利融資功能的更好發揮等。

由此可見，農地“三權分置”是我國農村土地制度改革的一項重大創新。與現行的農地二元權利結構相比，農地“三權分置”更充分地兼顧了公平與效率，不僅保護農戶的既得權利，而且更加關注農地的經濟屬性，實現農地的規模經營，從而更為有效地促進農村土地效率的提高，為實現農地權利財產化提供了支持。

2．農地“三權分置”的政策基礎

從中國農地權利制度改革發展的歷史軌跡來看，政策文件的出臺往往成為法律制度確立的基礎。農地“三權分置”的相關政策亦是農地“三權分置”法律制度確立的基礎。

為實現農業規模化經營和農地融資的需求，農地的流轉則顯得尤為必要，因此，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中提出了賦予農民以承包經營權進行抵押、擔保和入股的權利，意在促進城鄉一體化發展，讓農民參與現代化進程，共享改革成果。2014年1月，中共中央、國務院印發的《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》明確提出，在農村集體土地所有權的基礎上，要穩定農戶承包權、放活土地經營權，將“農戶承包權”與“土地經營權”區分，這是農地“三權分置”的概念正式在政策文件中呈現。2014年11月，《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》指出要促使承包權和經營權分離，形成所有權、承包權、經營權“三權分置”，不僅明確將農地改革稱為“三權分置”改革，而且將農地“三權分置”確立為實現農地規?；洜I的具體政策措施。至此，“三權分置”成了農村土地制度改革的基調。2015年2月，中共中央、國務院印發的《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》則指出，修改農村土地承包方面的法律刻不容緩，也應當明確現有土地承包關系，保持其穩定并長久不變。由此可知，農地“三權分置”開始尋求法律上的回應。2016年10月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（以下簡稱《農地“三權分置”意見》）提出要始終堅持集體土地所有權的根本地位，嚴格保護農戶承包權，加快放活土地經營權，逐步完善三權關系，從而確保農地“三權分置”的有序實施。

至此，由于農地“三權分置”順應我國農業生產力發展的歷史邏輯，成為農村土地制度改革的不二選擇。因此，應當以農地“三權分置”確立的政策依據作為基礎，在制度上予以回應，同時制定詳細的實施細則以使農地“三權分置”更好地得到落實，保障農地能夠有序流轉。

（二）農地“三權分置”制度構建的理論基礎

農地“三權分置”僅僅只是政策術語，未獲得法律上的表達，集體土地所有權的內涵及其性質在現行法律里已經明確了，因而學界對農地“三權分置”視角下的土地承包權與土地經營權的解讀爭議頗多。若要對農地“三權分置”進行制度上的構建，對農地“三權分置”中的三權的理論解讀就甚為必要。

1. “三權分置”視角下土地承包權的內涵

“三權分置”視角下的土地承包權僅僅只是政策上的權利，在法律上還沒有表達，還不是一個法律術語，以至于學界對其內涵認識混亂，因此有必要厘清土地承包權的內涵，從而進一步促進農地“三權分置”制度的構建。

（1）土地承包權的內涵之爭

在農地“三權分置”改革中，土地承包權到底是一種什么性質的權利，學界對此分歧很大，莫衷一是。因此，消滅分歧，形成共識，是農地“三權分置”制度構建的前提。關于土地承包權內涵的解讀主要有以下觀點：

①土地承包權是成員權。持此種觀點者認為“三權分置”中的土地承包權是農戶承包土地的資格，權利人向集體申請取得土地承包經營權的前提必須是具有集體成員的資格。因此，農地“三權分置”政策中的土地承包權應當是一種以特定身份資格為核心要素的成員權，其并不是一種實實在在的財產權，而應當是土地承包經營權產生的基礎性權利。承包權實質上就是集體經濟組織成員權在農地分配或承包上的具體體現。對于以家庭承包為單位的土地承包，土地只能由本集體經濟組織的成員承包，而集體成員一旦行使其承包權，獲得土地之時，承包權就轉化為土地承包經營權了。因此，土地承包權具有強烈的身份屬性，只要屬于本集體經濟組織的成員均享有承包權，且不能被剝奪。

②土地承包權就是現行法上的“土地承包經營權”。持此種觀點者認為農地“三權分置”之中的土地承包權是我國實定法上的“土地承包經營權”，在其沒有派生出土地經營權時，權利人仍然享有土地承包經營權，在派生出土地經營權時，權利人也仍然享有土地承包經營權，其權利內容并不會發生變化，

只是原有的土地承包經營權受到所設土地經營權的限制而已。

③土地承包權是物權，是從土地承包經營權里承包權能和經營權能分離為“承包權”和“經營權”的結果，此權利包括對此權利流轉過后的農地的利用進行監督、到期收回農地、再次承包續包農地等權能。對農地“三權分置”中的土地承包權的內涵，學界的爭論可謂頗多，因此對土地承包權的解讀還應該在“三權分置”的視角下去進行，在農地“三權分置”制度構建中應當首先明確的問題是厘清土地承包權的內涵。

（2）土地承包權內涵的應有認識

①農地“三權分置”政策中的土地承包權是財產權，將其認定為以成員資格為基礎的成員權存在以下障礙：第一，從農地“三權分置”的政策表述來看，“土地承包權人”是農戶，并不是集體經濟組織的成員，而集體成員資格的主體卻是農民個體，兩者主體不一樣，由此可看出土地承包權并不是一種具有強烈身份屬性的、只能由集體經濟組織成員承包土地的資格，不是一種成員權。第二，從農地“三權分置”的政策意蘊來說，其政策目標之一就是要穩定承包關系，如若將“三權分置”中的土地承包權界定為一種成員權，則不能滿足穩定承包關系的需要，因其很有可能對農地承包關系的穩定產生威脅。出于我國現行法上對集體成員權的內涵、取得條件、救濟措施并沒有明確的規定，因此若將承包權認定為成員權，一旦有人侵害其權利，則無法依靠法律獲得救濟。并且，成員權的取得是以集體經濟組織成員資格的認定為前提，但在實踐中，對集體成員資格的認定屬于農民集體自治的范疇，而村委會具有行政管理的職能，而且對集體成員資格的認定又具有幾近終局的自由裁量權，故而，村委會極有可能依靠其優勢地位以集體成員不具有成員資格為理由，否定其承包土地的資格，農民可能因此不能享有土地承包權，或者有可能通過調整成員資格的認定標準，否定農民享有成員資格，從而侵害農民的合法權益，并破壞了農地承包關系的穩定。因此，不宜將“三權分置”中的土地承包權認定為成員權。第三，將土地承包權認定為成員權也不符合法理。依法承包土地的權利必須以集體經濟組織成員的資格為基礎，有成員資格，才能享有承包土地的權利。承包土地的權利是作為取得土地承包經營權的前提。權利人需通過與集體經濟組織簽訂承包合同才能獲得土地承包經營權。因此，權利人依法承包農村土地的權利是外在于土地承包經營權的。權利分置的前提是權利合一，否則權利根本無法分置。然而，承包土地的權利在先而獲得土地承包經營權在后，難以從土地承包經營權中分置出權利人承包土地的權利，因此，若將土地承包權認定為成員權則是違背法理的。綜上，“三權分置”中的土地承包權并不是成員權。

②土地承包權并不是將土地承包經營權分離為“承包權”與“經營權”的結果，其理由在于：第一，主張土地承包權與土地經營權的實質是將土地承包經營權里的承包權能和經營權能相分離的結果，這種主張也許符合經濟邏輯，但是其是否符合法律邏輯，則值得商榷。其實，這種主張是受到了權能分離理論的誤導。權能分離理論主張，一項權利是由諸多的權能構成，而各個權能從權利中分離之后可形成一項新的權利，但權利并不是權能在量上的總和，比如所有權并不是占有、使用等四項權能在量上的總和，不能將其在時間或內容上加以分割，其是一項完整的權利。即使在所有權上設立用益物權，也是將所有權單一內容的一部分予以具體化，而并不是所有權人將所有權中的占有、使用、收益權能分離出來。當所有權人行使所有權，將財產交給他人使用時，并不是說此時所有權就只剩下收益權能和處分權能，而是所有權人的占有權能、使用權能受到了限制而已。因此，用益物權的產生并不是所有權權能分離的結果，而是所有權人行使其權利的表現而已。同理，將承包權能和經營權能從土地承包權中分離，其邏輯在法律上難以成立。第二，沒有法律規定可以將土地承包經營權分離為土地承包權與土地經營權。在我國《物權法》的起草過程中，針對土地承包經營權的名稱一直存在爭議，雖有很多名稱都被提及，但立法機關仍然采用了運行多年的“土地承包經營權”這一術語，而現行法律也是將其規定為單一的、獨立的用益物權，并沒有將其細分為“土地承包權”與“土地經營權”。另外，雖然不同的政策文件將農村基本經營體制稱“承包責任制”“承包制”等，但其含義是明確的，并沒有將“承包”與“經營”予以相互區分并賦予其不同含義，承包僅僅只是權利取得的原因而已。

③“三權分置”中的土地承包權實質就是現行法上的“土地承包經營權”。目前大部分反對農地“三權分置”的人皆直接按照政策文件中對土地承包權與土地經營權的表述，并對其解讀，認為“三權分置”是不符合法律邏輯的，無法獲得法律上的表達，沒有從農地“三權分置”的政策用意角度對土地承包權的含義進行解讀。除此之外，在政策層面提出“三權分置”，僅僅是為農地改革提供一個方向，即在區分三種權利的基礎上達到改革的目標，這就需要從現有法律框架和法律邏輯對“三權分置”政策文件進行解讀，從而為土地承包權找到合適的法律定位。根據《農地“三權分置”意見》的規定，土地承包權人對土地依法享有占有、使用和收益的權利，農戶享有土地承包權，農地“三權分置”政策對土地承包權定位為保護農民生存保障的功能，其轉讓、抵押當然會受到限制，因此“三權分置”中的土地承包權人對土地依法占有、使用并取得收益，而且土地承包權的抵押、轉讓也是受到限制的，這就與現行法律規定的土地承包經營權的權利內容一致。土地承包經營權也僅僅是在取得之時具有身份性，取得權利之后，則為用益物權。政策中的“土地承包權”實際上就是現行法上的“土地承包經營權”。

2. “三權分置”視角下土地經營權的性質

關于土地經營權的內涵，學界大多已無爭議。土地經營權就是權利人對土地依法享有的在一定期限內占有、使用并取得收益的權利。由此，土地經營權是具有獨立地位的財產權。然而，學界對土地經營權的性質眾說紛紜。土地經營權的性質與土地經營權的制度構建有著密切聯系，因此必須要厘清土地經營權的權利性質。

（1）土地經營權的性質之爭

明確“三權分置”視角下土地經營權的性質，是設計土地經營權流轉規則的基礎，土地經營權并不是現行法上的既有權利，其如何在法律上表達，其性質又當如何，學界也存在分歧，大致有以下幾種觀點：

①債權說。持此種學說者認為，土地承包權人將其承包的土地以一定的方式交由第三人占有、使用與收益，于是土地承包權人與土地經營權人形成特定的債權債務關系，更多地受《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）約束，土地經營權人雖有權對土地經營，但是其并未獲得土地承包合同當事人的身份及其用益物權人的地位，因此對土地只享有債權利用權。而且，土地經營權也是根據土地承包權人與土地經營權人之間的土地流轉合同產生，因此是債權，不是物權。

②物權說。持此種學說者雖均認為土地經營權是物權，但所持的理由卻不一：土地經營權是在土地承包經營權上設立的一種權利用益物權；依據權能分離理論，土地經營權是土地承包經營權的子權利，因此其具有獨立性，是用益物權。

③二元說。持此種學說者雖都認為在不同條件下，土地經營權的性質就不同，但理由不一，主要有兩種：第一，由于土地流轉的方式不同，土地經營權的性質也隨之改變。轉包和出租不會產生權利的變動，因此土地經營權在此流轉條件下，具有債權性質；轉讓、互換會導致權利的變動，因此在此種流轉條件下，土地經營權具有物權性質。第二，基于實踐模式不同、條件不同，一些學者認為確權確股不確地的土地承包方式分離出的土地經營權存在物權化的空間，而由確權確地之土地承包經營權分離出來的土地經營權則為債權。

④總括權利說。持此種學說的學者認為，土地經營權是各種農地使用權的總稱，其中包括土地承包經營權，因此其并不是具體化的單一權利。

（2）對土地經營權性質的應有認識

關于土地經營權的性質應當如何，必須根據土地經營權本身所承載的價值功能和農地“三權分置”所欲實現的政策目標去分析，再兼顧法律邏輯，從而做出正確選擇。

①土地經營權不是債權。土地承包經營權是根據土地承包合同取得的，但土地承包經營權并不是債權，而是用益物權，因此債權說認為基于合同取得的權利即為債權，是不合理的。而且，將土地經營權認定為債權，也難以有效回應實踐的需求和中央政策的要求。由于債權性質的土地經營權，期限較短，效力較弱，無法對抗第三人。如若土地經營權設定者將土地提前收回，再將其轉給善意第三人經營，土地經營權人只能要求設定土地經營權者承擔違約責任，而如若土地經營權是物權，土地經營權人則可根據其物權屬性對抗設定土地經營權者收回土地的要求，而且還可以請求第三人返還土地，可見將土地經營權認定為債權，土地經營的穩定性則會受到影響，經營者所承擔的經營風險與防控成本則會增加，土地經營權人的利益容易受到損害，而經營權人也不愿意獲得債權性質的經營權，這也會制約土地的規?；洜I。同時，將土地經營權塑造成債權也不利于土地經營權融資功能的實現，而且由于期限較短，所以土地經營權人為追求效益，會增加土地經營權人的道德風險，土地經營權人可能會對土地進行破壞性的利用，這對于土地利用效率的提高很不利。除此之外，如若土地經營權是一種債權，則與土地承包經營權的出租本質上并無區別，土地經營權則不能作為獨立的一項權利類型，通過土地經營權的出租則可達到設定土地經營權的效果，那么農地“三權分置”則實無任何意義。

②二元說的觀點不符合法律邏輯。土地承包經營權是單一且獨立的用益物權，土地承包經營權的互換、轉讓是不以分離經營權的方式流轉的，并不會使土地經營權產生，因其是對權利的整體進行處分；而土地承包經營權的出租，也不會導致土地經營權的產生，因其不會引起權利發生變動，僅會產生租賃權。因此，“二元說”以合同相對方取得權利的方式不同而認定土地經營權的性質不同，不符合權利運行的內在邏輯。

③總括權利說將土地經營權認定為土地使用權，是對“三權分置”政策意旨存在誤解，進而不利于“三權分置”的實施。“土地使用權”并不是一項具體的權利，而是一種概括性的權利，其范圍很廣，而我國現行法也并未將土地使用權作為一項單獨的權利類型，而《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）中的“土地使用權”含義并不確定，呈現出了多種含義，比如，第十一條第二款所稱的“建設用地使用權”是指集體建設用地使用權，第十一條第三款所稱的“使用權”則是指“國有建設用地使用權”，第十二條中所稱的“土地使用權”則是泛指各種使用土地的權利，可見《土地管理法》雖都用了土地使用權，但其含義并不一樣，具有多重含義。《物權法》也未將土地使用權作為法定的物權類型。因此，將土地經營權認定為包括多種權利類型的土地使用權，會因指代不明而產生負效應，并沒有實際意義，對于土地經營權的構造并沒有什么作用，也就無益于對農地“三權分置”政策的推進。

④土地經營權應當是物權。土地經營權人雖是通過簽訂流轉合同，才取得經營土地的權利，但是將一項權利塑造為債權還是物權，還得考慮有沒有特定的社會需要，如果出于特定的社會需要，即可以對原本是債權性質的權利物權化。由于集體土地所有權人存在對土地承包經營權行使的不當干預，為保護土地承包經營權人的合法權益，因而賦予土地承包經營權以物權性質。對農地“三權分置”的政策進行梳理，“允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”“穩步推進土地經營權抵押、擔保試點”“依法依規開展土地經營權抵押融資”, 從以上政策表述可知，在構建“三權分置”制度時，就必須構建能使土地經營權能夠順利轉讓和抵押的制度，這就要求必須將土地經營權物權化，物權性質的土地經營權可以對抗第三人，而且期限更長，抵押權人更容易同意以具有物權性質的土地經營權成為抵押人的授信基礎，從而利于土地經營權的融資功能的實現。所以，將土地經營權塑造為物權，更容易實現“三權分置”的目標。