3 第一大股東控制權轉移的理論基礎

3.1 公司控制權理論

3.1.1 公司控制權的概念、來源及內涵

3.1.1.1 公司控制的概念

“控制”一詞在現代漢語中表達了一種主體可以對他的對象進行某種支配的觀念，在詞典中被解釋為兩個含義：一是“掌握，支配，使不越出一定范圍”，二是“把持”。從對公司控制的定義研究來看，學者傾向于將控制理解為第一種含義。伯利與米恩斯（1932）將“公司控制”定義為一小群股東實際上有權通過下列方法之一選擇董事會：①普通股的完全所有權；②多數控股權；③通過法律手段進行的控制；④少數控股權；⑤經營者控制。顏厥安（2003）認為：“從控制的內容上看，公司控制是指所行使的控制力作用于什么事情或什么事務”。張維迎（2001）指出：“控制是指對一個公司的經營者或方針政策具有決定性的影響力，這種影響力可以決定一個公司的董事會的選任，決定公司的財務和經營者管理活動，甚至使該公司成為某種特定目的的工具。”

有研究對上述公司控制的概念表述存在異議，他們認為公司控制是公司與控制兩個詞語的組合，該組合說明公司是控制行為的主體，控制是公司的一種行為，那么公司控制至少應該包含兩個方面的內容，即公司內部的控制和公司與公司之間的控制。顏厥安（2003）、張維迎（2001）對公司控制的定義只說明了公司內部控制問題，完整的公司控制還應包括公司作為一個即存物與外部發生聯系時產生的控制內容，即公司之間的控股關系產生的控制。

綜上所述，本書認為，“控制”是對資源的一種支配權，與“支配”的含義相近，“公司控制”是公司這一主體對內外部資源的一種支配行為，而公司這一主體被誰掌握，誰就能最終決定資源的支配，形成公司控制權。

3.1.1.2 公司控制權的來源

一直以來，業界對企業控制權的來源問題充滿了爭議。從表象上看，公司控制權力源于法律法規的授權、公司章程等公司文件的規定或者契約的安排，但很顯然，公司控制權不是源于法律法規或者公司章程的授權、合同的安排。理論界對公司控制權源泉的探求主要是通過對控制權伴隨企業組織模式演進而變化的過程進行研究的。

早期相關文獻對企業的性質、邊界等問題進行了經典的論述（Coase, 1937; Alchian, Demsetz, 1972; Jensen, Meckling, 1976; Grossman, Hart, 1986），為公司控制權的來源提供了理論基礎。早期的完全契約理論和不完全契約理論觀點的持有者大都認同公司控制權來源于股東擁有的物質資本所有權。完全契約理論框架下的標準委托代理理論認為控制權來源于委托人對物質資本的所有權，不完全契約理論的GHM理論認為企業控制權來源于物質資產的剩余控制權。Hart和Moore（1990）認為：“由于合同不完全，所有權是權力的來源……對物質資產的控制權能導致對人力資產的控制權。”

隨著人力資本在新經濟中的作用日益凸顯，資本雇傭勞動的觀點日益受到挑戰，對人力資本應擁有剩余索取權的觀點逐漸受到重視。我國學者周其仁指出：“員工擁有對自己人力資本的剩余控制權，按照哈特的剩余索取權和剩余控制權相對稱的要求，承認員工擁有剩余控制權，那么員工就應得到剩余索取權”。

在批評新古典產權理論觀點基礎上發展起來的利益相關者理論也反對物質資本的出資者是企業的唯一最終所有者，強調企業的所有權和控制權應由出資者、債權人、職工、供應商、用戶等利益相關者共同分享。部分學者也認為內部職工在公司治理過程中發揮的監督管理者的作用要大于外部股東（Blair, 1999；楊瑞龍，1997, 1998, 2000）。因此，公司所有權和控制權應由全體利益相關者共同分享。但在實踐中，利益相關者本身就是一個模糊的概念，并且如何在利益相關者之間進行公司控制權的權力配置也是一個難題。

以上觀點的爭論使本書探尋公司控制權的來源問題變得非常復雜。如果物質資本不是控制權的唯一來源，利益相關者概念又不能準確界定，那么，公司控制權的源泉到底是什么呢？本書試著從剩余的創造和風險兩個方面來進行解析。從剩余的創造來看，企業是要素投入者投入要素進行生產的一個契約結合體，這些要素總的來說可以歸結為物質資本（資本與土地）和人力資本（勞動和企業家才能），那么顯然企業的剩余是由物質資本與人力資本共同創造的，兩類資本的所有者共同獲得剩余索取權符合邏輯。從風險來看，任何生產要素在企業生產過程即價值實現的過程中都面臨著風險，古典產權理論觀點認為物質資本是風險偏好者，人力資本是風險規避者，這也是物質資本所有者擁有剩余的主要理論依據之一。從現有生產要素投入及生產過程來看，人力資本專業化程度越來越高，人力資本的專用性越來越強，相較于物質資本而言，其投入到企業并轉化為專有資產的速度可能會慢一些，但隨著人力資本在企業工作的時間的推移，其專用性越來越強，規避和化解風險的能力越來越弱。這不但在日本一些企業中表現比較明顯，在我國占主導地位的國有企業里面也越來越普遍，特別是一些優秀的企業家，幾十年在一家企業從事經營管理工作，人力資本對企業的貢獻以及對企業的依存度越來越強。因此，本書認為物質資本與人力資本都應成為企業控制權的來源。但從我國控制權來源實踐來看，由于人力資本在現階段進行股權量化較為困難，即使有的企業對勞動、企業家才能進行了股權量化，但其持有股份較低，并未能達到控制企業的程度。所以，現階段，我國企業控制權主要由物質資本所有者掌握，物質資本所有者主要通過增減持股份及變更第一大股東地位，實現控制權的轉移。

3.1.1.3 公司控制權的內涵

從自伯利（Berle）和米恩斯（Means）開始對公司控制權問題予以關注和研究開始，有關公司控制權的概念就一直是理論界的爭論熱點。學者們從不同角度對公司控制權的內涵與外延進行定義（Fama和Jensen, 1983; Hart和Moore, 1990；張維迎，2001；梁洪學，2008），集中表現出兩種觀點。一是權利說，將公司控制權定義為決定公司經營決策的權利；另一種是權力說，將公司控制權定義為公司經營與決策的主導權力。殷召良從法學角度提出：“……控制權不是一種權利。因為在法律上權利應該有明確的規定，包括主體明確、內容明確和客體明確，權利產生于法律的明確規定或合法的契約的約定。……所以控制權是以所有權為根據的經營管理權。”由此可見，權力和權利的內涵探索是定義企業控制權內涵的關鍵因素。

關于權力的詞源，一種說法是源于拉丁語“Potere”，意為“體現主體某種意志的能力”；另一種說法是源于“Autorias”，意為“法令、意志以及權威”。《社會學詞典》以及社會學家將權力歸納為主體利用強制性社會力量駕馭客體，迫使客體對自己服從。法學家將權力定義為以“法”為后盾的主體對客體的強制力、支配力。可見，權力是因擁有權而帶來的一種支配力，強調的是主體與客體之間的一種強制與支配關系。

盡管現代社會學家對權利的概念進行了探討，但本書更認可權利是一個法學概念。事實上，社會學家對權利概念的界定大多也是從法學角度出發的。張文顯（1993）認為：“權利是規定或隱含在法律規范中，實現于法律關系中的主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。”可見，在法學理論中，權利是因擁有權而帶來的利益，是與義務對應的一種存在秩序。

現代企業理論將企業視為不同生產要素所有者之間契約的組合體，企業的本質是用權威代替市場對資源進行有效配置，公司的出資人將個人財產投入公司形成公司財產，但公司財產的所有權（即法人財產權）與出資者擁有的公司財產所有權（即出資人所有權，或稱股權）有著嚴格的區別。出資人所有權與公司法人財產權的相互依存與矛盾運動及演變，導致公司制企業的控制權與所有權也發生演變，股東以授權方式將公司經營決策的權力進行層層讓渡，并以法律法規和章程規定的投票權方式間接掌握著公司的決策控制。由此可見，從法律意義上講，公司的控制權來源于個人財產所有權，法律法規規定了個人財產所有權擁有的對公司的權利束，例如投票決定公司經營決策的權利。不完全契約理論繼承和發展了科斯的企業本質論，認為企業在用權威替代市場對資源進行有效配置時，企業內各利益群體通過契約規定各自的權利與義務，但人的有限理性導致契約的不完整，存在契約未規定的權利剩余，而企業控制權就是組織內部利用權威關系配置權利剩余的表現形式，是對企業內部的物質資產、人力資產以及其他一些資產的控制與配置，是一種命令與服從的關系。因此，本書認為，企業控制權是一種以權利為基礎的一系列權力束。

3.1.2 公司控制權的功能

公司控制權的功能是指公司控制權為控制權的擁有者實現特定目的而發揮的作用。科斯及其契約理論觀點持有者認為企業存在的目的是通過權威和科層管理有效配置資源，節約交易成本，當企業的科層管理成本等于節約的交易成本時，企業的規模效應最大。這種通過權威和科層管理進行資源有效配置主要是通過企業控制權來實現的。

根據契約理論，企業參與者的收益包含契約確定的收益和準租金收入。由于機會主義的存在，準租金有可能被機會主義的合作者在事后進行利益分配時所占用。企業控制權就是讓控制權的擁有者保護自己可能獲得的準租金，防止其被機會主義者敲竹杠而使自身利益受到侵害。

多種要素投入企業進行生產經營活動，特別是不同的人力資本匯聚公司分工合作進行生產，在這個過程中需要有人對經營方向、經營戰略以及公司發展等方面做出有效決策，同時為了決策的順利執行和企業內部生產、管理的有序性，管理層級中居于領導地位的人在組織租金分配中也應占主導地位，只有這樣他才會有動力驅使自己盡可能地為組織目標和個人目標的共同實現做出好的決策。因此，公司控制權另一個功能就是保證組織租金的創造和分配有序進行，實現企業合理發展。

從公司治理實踐來看，在公司管理層級中居于領導地位的人可能是控股股東，也可能是管理層。而在我國國有股權占主導地位和高度集中的股權結構中，科層管理的領導者大多是第一大股東，即第一大股東獲取了企業的控制權，為了自身利益最大化，第一大股東會監督管理層可能存在的機會主義行為，節約交易成本，提高決策效率，創造控制權共享收益；而他在主導租金分配時，往往也會侵害其他相關者的利益，獲取控制權私有收益。

3.1.3 公司控制權的特征

公司控制權是公司治理的核心，其具有以下特點：

第一，非對稱性。根據新制度經濟學家的觀點，企業是一種科層組織，其在進行資源配置的過程中，企業的資本和經營管理者控制、支配著一般的生產要素，企業控制權的擁有者（資本所有者和經營管理者）與一般生產要素掌握者之間存在指揮與服從關系，維系這種指揮與服從關系的就是“權力”，這也是許多學者在對控制權進行定義時，常常使用“權力”“權威”“權利”說法的原因。在法學運用中，有權力去做某些事情的人，也有法律賦予的權利。因此，公司控制權作為配置公司資源的一種權力，同時具有權益性要求的權利特征，其與一般的生產要素的不同點在于，控制權是由協調公司經濟運行的權力所帶來的權利。

第二，依賴性。公司控制權依賴于公司的所有權狀態依存。公司所有權狀態依存指不同的企業經營狀態對應不同的治理結構（張維迎，1994），誰擁有公司的剩余控制權，誰就擁有公司的所有權，而公司剩余控制權是控制權的關鍵內容，公司控制權具有對所有權狀態的依賴性。

第三，收益性。根據制度經濟學的觀點，公司控制權能夠為擁有者帶來一定的收益，同時，控制權的獲得需要付出一定成本，行使控制權也需要付出一定的成本，控制權的維護同樣需要付出一定的成本，客觀上也要求控制權的擁有者擁有控制權能獲得一定的收益。控制權的收益表現在貨幣收益和非貨幣收益兩個方面，包含控制權的共享收益和控制權私有收益（Grossman和Hart, 1988）。

第四，可轉移性。控制權的可轉移性指控制權可以在不同的行為主體之間移動，從而使公司資源配置者的狀況和力量發生變動。控制權的轉移源于資本所有者對自身投入企業資本的一種保護，企業控制權受到內外部治理機制的制約，當企業管理層以機會主義行為來謀求自身利益最大化而侵害資本所有者利益時，資本所有者將采用各種方式來剝奪管理層的控制權，這其中包括大股東的控制權爭奪，小股東的“用腳投票”等行為。控制權的可轉移性為委托代理機制下制約管理層行為提供了制度保障。

3.1.4 公司控制權的類型

控制權理論研究者按照不同的研究目的、分類方法將公司控制權分為不同的類別。Hart和Moon將公司看作是一系列契約的結合，以是否事先明確控制權的內容為標準，將公司控制權分為特定控制權和剩余控制權。特定控制權指能在事前通過契約加以確定的在不同情況下如何行使的控制權；剩余控制權指在事前沒有在契約中明確界定如何使用的權力，是決定資產在最終契約所限定的特殊用途外如何被使用的權力。Aghion和Tirole將控制權分為形式控制權和實際控制權。形式控制權指理論上由誰做出決策，一般源于所有權，如股份公司的股東大會具有對公司重大事項的決策權。但具有形式控制權的人未必是實際控制權的主體；實際控制權指實際做出決策的權力，實際控制權來源于對信息的掌握。