第三節　標準必要專利對市場競爭的負面作用

一、可能損害市場競爭的公平性

市場經濟的要素之一是開放、有序、統一的市場，而市場的活力源泉在于公平競爭。毋庸置疑，取得專利權對市場經營者來說就是獲得競爭的利器，但專利技術天然具有法律所賦予的壟斷性，其與標準結合形成標準必要專利，進一步強化了專利的壟斷性，進而打破了“諾德豪斯均衡”。⁽¹⁴⁾標準必要專利不但存在網絡效應，而且技術鎖定效應（technological lock-in）⁽¹⁵⁾加劇了專利的負面影響，專利搭乘著標準的便車導致非專利持有人的市場遇到障礙。這意味著，標準必要專利的持有者不但能輕易占領市場，而且在相當長的時間內還能保持它，即使出現更為先進的技術，他們仍然能夠具有競爭的優勢。例如無論是QWERTY鍵盤⁽¹⁶⁾還是微軟公司的Windows操作系統，盡管一直面對其他競爭者強有力的挑戰，它們也一直保持著競爭優勢。這充分說明,某種技術標準一旦成為市場的主要標準之一，就會對市場產生相對持久的影響力，從而很大程度上決定了其他技術進入市場的難度。而掌握標準必要專利的經營者必然主宰產業競爭的“游戲規則”，主導相關市場中的利益取得和權利許可，其對標準必要專利的壟斷往往也意味著對市場的壟斷。

標準必要專利對市場公平競爭的損害不僅表現為這種直接損害，還表現為阻礙市場進入和技術革新等間接損害。標準必要專利技術的制定與實施使持有專利技術的經營者借助標準的強制約束力，在市場上快速建立使用該標準生產的產品的廣泛影響力。這將會直接影響新進入市場的競爭者的創新優勢，他們的新技術產品進入市場的門檻被提高。即使標準擁有者的產品和技術不一定最符合消費者的需求，也許在技術上也不一定是最先進的，但是其他企業開發出更能滿足消費者需要的產品，也會由于標準的制衡作用而無法面市。⁽¹⁷⁾其他經營者如果堅持與其競爭，直接代價是支付高額的專利許可費，這大大增加了生產成本，變相削弱了其市場競爭力。我國的TD-SCDMA標準的采用就是很好的例證。

如前文所述，標準必要專利雖然可以激發專利技術持有人技術創新的積極性，但對其他競爭者而言可能是技術創新的阻礙。因為標準的制定是一個復雜的過程，必要專利的認定更是涉及很多因素，在專利池中也可能混雜著一些標準非必要專利，它們本身就會對技術創新產生阻礙。再加上技術標準的“鎖定效應”和“馬太效應”⁽¹⁸⁾，使得標準必要專利掌控者的市場控制力不斷增強，其競爭對手無論從心理上、研發資金的投入上都很難突破這種專利技術壟斷。技術創新不僅僅是技術研發者的想法，而且在市場經濟活動中本來就受到市場的約束與消費者的認可。市場講求經濟效益，技術創新成本過高就意味著經濟效益的減少。而大部分消費者不是技術精通者，標準的權威性和消費慣性足以使消費者放心使用現有產品，所以創新產品的不確定性和市場認可度風險較大，這就進一步阻礙了經營者的技術創新。

二、可能損害消費者的自主選擇權

在標準制定過程中起主導作用的是數以千計的標準化組織，一部分必要專利的認定工作也由他們完成。無論是非政府性的標準化專門機構，還是由政府確認（或承認）的標準化團體，或者是接受政府標準化管理機構指導的民間標準化團體，在設定標準必要專利的過程中都或多或少地存在成員間的相互協調。這種相互協調往往傾向于在標準化組織中占主導地位的發達國家的跨國公司，而排擠新興國家擁有新技術的公司，甚至有時為了標準化組織成員的利益而損害非成員的利益，此時消費者的利益就更不在他們考慮的范疇了。作為標準的必要專利還可能形成價格卡特爾，高昂的專利許可費最終轉嫁為由消費者承擔，使消費者的經濟利益直接受損。

正如學者總結的那樣，“產品兼容、公共健康和全球競爭是推進標準活動的重要因素”⁽¹⁹⁾。技術標準的直接結果之一就是產品兼容，這在某種程度上意味著產品的單一化和趨同化。自主選擇權是消費者的一項基本、重要的權益，它的含義是指“消費者在購買、使用商品或接受服務的過程中,可以根據自己的意愿選擇決定是否購買或接受經營者提供的商品或服務及接受什么樣的商品或服務、接受哪一個經營者提供的商品或服務的權利”⁽²⁰⁾。按照標準生產的產品也許是質量過關或技術上較先進的，最好的不一定是最需要的，產品的統一和兼容同時意味著對個性的否定，這就限制了消費者的個性化需求，直接影響消費者行使其自主選擇權。市場上充斥按照標準生產的產品，也就變相地降低消費者對非按照標準生產的產品的信任度。長此以往，非標準產品的市場接受度使其投入資金減少，進一步損害消費者的自主選擇權。

三、可能成為國際貿易的技術壁壘

各國對外貿易和知識產權戰略的新趨勢，就是把專利技術與標準結合起來，通過占據標準的主動權來擴張市場。國際貿易中的技術壁壘超越了關稅、反傾銷、反補貼等貿易壁壘，正成為發達國家國際貿易保護的最主要工具。在發達國家主導下通過的世界貿易組織“一攬子協定”——《技術性貿易壁壘協定》（TBT協定）和《實施衛生與植物衛生措施協定》（SPS協定）認為：符合其原則的技術法規和標準，包括對包裝、標志和標簽的要求，以及對技術法規和標準的合格評定程序，食品安全與動植物衛生措施是合理的，并不構成技術性貿易壁壘。這使得本來就具有隱蔽性、靈活性等特點的技術壁壘披上合法的外衣，所以在國際貿易中，發達國家利用它們作為國際貿易的武器屢試不爽。

技術標準壁壘的常用手段就是以專利技術為基礎，通過認證體系和技術法規的形式建立自己的技術標準，以阻擋國外商品的流入，占據市場競爭的優勢地位，從而達到保護國內市場的目的。⁽²¹⁾利用技術標準構建技術壁壘的前提是掌握先進的技術。毋庸置疑，發達國家不但掌握著先進技術，而且還掌握大部分國際標準的制定權。所以，一方面，憑借技術標準和必要專利，發達國家的產品和服務在發展中國家的市場長驅直入；另一方面，發達國家把標準作為市場準入的門檻，“合法”地將技術不發達國家（發展中國家）的產品輕易地擋在門外。如果發展中國家生產的產品想要進入發達國家的市場，就必須通過發達國家設定的合格評定程序或符合認證認可要求。而這都必須采用發達國家規定的標準和掌握的必要專利，發展中國家的經營者不但要支付高額的專利許可費，還需為符合標準要求投入設備、人員。包含專利技術這一私權和標準這一公共產品的標準必要專利無疑成為技術不發達國家面臨的最難逾越的國際貿易壁壘。

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(1) 張平、趙啟杉：《沖突與共贏：技術標準中的私權保護》，北京大學出版社2011年版，第45頁。

(2) IEEE-SA Standards Board Bylaws, http://standards.ieee.org/develop/policies/bylaws/sect6-7.html，2014年7月31日訪問。

(3) 張平、趙啟杉：《沖突與共贏：技術標準中的私權保護》，北京大學出版社2011年版，第72頁。

(4) 何雋：《技術標準中必要專利問題再研究》，《知識產權》2011年第2期，第102頁。

(5) See Advanced Television Systems Committee, Inc. Patent Policy (11.b).轉引自張平、趙啟杉：《沖突與共贏：技術標準中的私權保護》，北京大學出版社2011年版，第45頁。

(6) 張平、趙啟杉：《沖突與共贏：技術標準中的私權保護》，北京大學出版社2011年版，第45頁。

(7) 有效性：必要專利必須是有效專利，無效專利的使用許可構成濫用知識產權的商業欺詐行為，無效專利當然不能被納入技術標準中。不可替代性：不可替代性包括兩方面的含義，一方面是該專利技術必須與要生產的產品或要使用的方法有直接的聯系，另一方面是被許可人實現標準、開發產品的相應技術要求時必然用到該專利，而不能用其他技術或專利替代。時間性：當出現新的技術或專利能夠替代時，相應核心專利的資格應該消失，這就是所謂的核心專利流出機制。互補性：核心專利組成專利池，專利之間還必須滿足互補性，否則這種專利池的聯合授權就會形成壟斷。參見楊帆：《技術標準中的專利問題研究》，中國政法大學2006年度博士學位論文，第66頁。

(8) http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/zl/bmgfxwj/201401/t20140103_894910.html，2014年8月1日訪問。

(9) 史少華：《標準必要專利訴訟引發的思考——FRAND原則與禁令》，《電子知識產權》2014年第1期，第76頁。

(10) 那英：《技術標準中的必要專利研究》，《知識產權》2010年第6期，第43頁。

(11) 張平、馬驍：《標準化與知識產權戰略》（第2版），知識產權出版社2005年版，第133頁。

(12) 當一個用戶消費一種產品所獲得的效用隨著該產品及其兼容產品的消費者數量的增加而上升時，就認為存在著網絡效應。See Katz, M. ＆ Shapiro, C. Network Externalities, Competition, and Compatibility, American Economic Review, 1985, 75(3), pp. 424-441.

(13) 莫志宏：《壟斷競爭視角下的技術標準》，《北京工業大學學報（社會科學版）》2004年第3期，第39頁。

(14) 經濟學家對知識產權特別是專利制度的研究形成專利經濟學，尤其是諾德豪斯建立了專利經濟學分析的基本模型。他在企業利潤最大化這一微觀經濟學的基石上，將整個過程分為完全競爭—完全壟斷—完全競爭三個階段。根據這個模型，盡管專利給專利權人帶來壟斷利潤，但是由于專利的有限保護期限和專利使得生產成本的下降，因此并未減少消費者福利，而是整個社會的消費者剩余得到增加。參見吳欣望：《專利經濟學研究綜述》，《經濟學動態》2004年第3期，第84頁。

(15) 又稱為路徑依賴，經濟學家受到生物學理念的啟發，借鑒了路徑依賴的分析框架，首先將其應用到技術變遷路徑的分析之中。路徑依賴的核心思想是：在一個以自愿決策和個人利益最大化為主要特征的世界當中，幾種使用功能相同的技術在市場上相互競爭，某一種技術一旦因為偶然性事件而被采用或在競爭中略占優勢，就會對最終的市場競爭結果產生重要而且不可逆轉的影響。參見丁繼鋒：《網絡效應與ICT產業的標準競爭》，暨南大學2007年度博士學位論文，第72頁。

(16) 在QWERTY鍵盤之后也曾出現過DSK鍵盤，發明者聲稱該鍵盤能夠提高打字速度并有助于減少打字員的疲勞，具有比QWERTY鍵盤更高的效率和更突出的優點，但DSK鍵盤沒有能夠在市場上站穩腳跟并最終銷聲匿跡了。

(17) 李春田：《標準化是一把雙刃劍》，《中國標準化》2004年第21期，第68頁。

(18) 馬太效應（Matthew Effect）是指好的愈好、壞的愈壞、多的愈多、少的愈少的一種現象，名字來自《新約·馬太福音》中的一句話：“凡有的，還要加給他叫他多余；沒有的，連他所有的也要奪過來。”它表明強者越強、弱者越弱。對擁有標準必要專利技術的企業而言，專利許可使他們能獲取超額利潤，進一步幫助他們實施專利許可中的歧視性定價、搭售等濫用市場支配地位的行為。

(19) Mark R. Patterson, Inventions, “Industry Standards and Intellectual Property”, 17 Berkeley Technology Law Journal, 2(2002), p. 1043.

(20) 金海福：《消費者法論》，北京大學出版社2005年版，第54-55頁。

(21) 馮曉青：《企業知識產權戰略》，知識產權出版社2006年版，第167頁。