第六章 監事會中的職工代表制度

一、 基本結構

420直到20世紀70年代中期，大型公司的監事會中的職工代表問題都是一個“熱門話題”。當時有些人擔心憲法和私有財產將陷入危險，現在這種爭議早已平靜下來。與企業職工委員會所起的作用相比，監事會中的職工代表制度的意義要小一些。在談到德國勞動法中的勞資共決(Mitbestimmung)時應該注意區分企業層面上的勞資共決(Mitbestimmung im Betrieb)和公司層面上的勞資共決(Mitbestimmung im Unternehmen)。前者指的是企業職工委員會按照《企業組織法》享有企業人事、社會和經濟事務方面的知情權、參與權和(狹義)共決權，本書第五章有詳細介紹。后者指的是《共同決定法》、《煤鋼共決法》和《三分之一參與法》所規定的監事會中的職工代表制度，具體參見本章內容。——譯者注不過，對于工會的集體談判和企業中的勞資共決而言，它還是起到了重要的補充作用。那么這個制度具體是怎么運作的呢？

421監事會的職工代表制度從一開始就只適用于所謂的資合公司，也就是股份公司、有限責任公司和合作社。并不涉及人合公司，比如無限責任公司和兩合公司，當然更不包括個體商人。按照歐洲法院的意見，EuGH, NJW 2002, 3614.在外國根據外國法成立的公司，即使行政管理所在地和主要活動在德國的，也不適用監事會的職工代表制度。比較典型的有英國的有限責任公司(Limited)，這種類型的公司曾經有一段時間在德國較為普遍。

1. 公司組織結構

422適用職工代表制度的股份公司、有限責任公司和合作社必須設有以下三個機構：

■“基礎機構”，即股份公司的股東大會、有限責任公司的股東會和合作社的成員大會。

某家有限責任公司只屬于一個人，他只能自己跟自己開會。他個人的“思想閃光”和股東會的正式決策的區別在于，后者必須經過公證員公證。

■監事會，監事會由基礎機構選舉，負有監督公司經營的任務。

■公司執行機構，在某種程度上類似于一個國家的政府，在股份公司與合作社中稱為“董事會”，在有限責任公司中稱為“經理層”。一般而言，董事會和經理層的成員都是由監事會來選舉的。監事會的成員和董事會的成員應該著眼于“公司的利益”，遵守“通常的經理人的謹慎義務”。

第六章監事會中的職工代表制度德國勞動法2. 雇員的參與

423“基礎機構”中沒有雇員的參與。曾經有人提出過“公司大會”的設想，但這方面的討論沒有繼續深入下去。筆者認為，這種設想頗有意義：股東，即股份持有者或者產權人，可以根據自己的喜好修改章程、增加或者減少資本甚至決定公司的法律形式。理論上，股東可以決定把有限責任公司改成兩合公司，從而使得職工代表制度無從適用。

然而，在實踐中還沒有出現過這種情形，股東也害怕人合公司中的無限責任。另外，股份公司還可以利用資本市場，為自己的各種規劃籌集所需的資金。

雇員參與程度最高的是監事會，此處應該區別三種模式：

424其一，根據1976年頒布的、適用于雇員總數超過2000人的資合公司的《共同決定法》(縮寫為MitbestG)，監事會中一半的成員應該是職工代表。第一眼看上去，好像形成了勞動和資本的平等，但是職工代表中還包含一名高級雇員的代表，高級雇員的代表又往往和管理層關系親近。而且如果表決時勞資兩方不分勝負，則進行第二輪投票，在第二輪投票中監事會主席擁有兩票。一般而言，監事會主席是股東代表，而監事會副主席是職工代表。

舉例：在某家股份公司中，監事會有十名職工代表和十名股東代表。監事會主席A是某銀行的經理，他是由股東方根據《共同決定法》第27條第2款選舉出來的。職工代表在監事會中提出把分紅從16%降低到14%，然后把省下的錢用于“饑荒救濟會”的捐贈。高級雇員的代表表示同意，然而股東代表害怕股票購買者失望，于是一致投票反對。第一輪投票結果十比十，于是進行第二輪投票，作為股東代表的監事會主席堅持他的反對意見，由于投票結果為十比十一，所以職工代表的提議被否決。

425其二，第二種模式僅存在于所謂的“煤鋼行業”中，也就是礦山和鋼鐵生產企業(不包括鋼鐵加工企業)。該模式依據的法律頒布于1951年，當時勞動和資本平等的思想貫徹得更為徹底，追求真正的“對等共決權”。在這種模式中，監事會中有五名職工代表和五名股東代表。他們必須選舉出第十一個監事會成員來，該成員應該盡可能持中立態度。如果勞資雙方就此人選無法達成一致，那么將進入一個漫長、復雜的調解程序。如果調解程序也失敗了，那么最后應該由股東大會來決定第十一個監事會成員的人選。

在過去的六十多年間，煤鋼行業還從來沒有出現過此類“最后由股東大會來決策”的情形。當然，這一規定還是間接起到了作用。如果勞方知道股東大會將選出一個“嚴重傾向于資方”的人，那么他們就會接受一個“略微傾向于資方”的人。

426其三，最后還有一種“三分之一參與權”的模式。它是由2004年5月18日頒布的《三分之一參與法》BGBl. I S. 974.規定的，這部法律取代了1952年《企業組織法》的第76條和第77條。它適用于雇員總數在500人至2000人之間的資合公司。這種模式下，監事會中三分之一的席位由職工代表占據，所以這種監事會的人數必須是三的整數倍。

具體監事會規模多大，應該由公司章程決定，也就是由股東方決定。如果監事會只由三人組成，那就只有一名職工代表，如果一共六個席位，職工代表就占兩個。

427在第一種和第三種模式下，雇員是無法直接參與公司的管理的。由于管理層是監事會選舉產生的，所以股東方往往可以挑選自己信任的人擔任相關職務。

在實踐中，雙方仍然力求達成共識，否則勞方持對抗態度，對于董事會或者經理層工作的開展也不是好事。

只有在煤鋼行業存在例外。在這類企業中，確定負責社會和人事事務的董事會成員，不能違反監事會職工代表的多數意見。

如果該監事會人數總共為11人，那么要確定該董事會成員的人選，必須獲得五名職工代表中至少三名代表的同意。

這位董事會成員也被稱為“勞動主任”，他一般由勞方提出的人選擔任。但是，如果他希望再次當選的話，也會盡力爭取資方的票數。因此勞動主任會盡量避免和資方起沖突，平常也跟傳統的人事處經理沒有什么區別。

428作為監事會中的職工代表，或者作為勞動主任被選入董事會，其權利和義務與股東的代表沒有區別。他也負有促進公司總體利益的責任，應該盡到通常的經理人的謹慎義務。二、 實際意義

429監事會中的職工代表只有在例外情況下才可能通過投票權“決定企業策略”。除了煤鋼行業以外，基本上不會出現股東代表就某一個問題表決時意見不一的情況。

舉例：某大型輪船公司打算把大部分的生產經營部門從不來梅轉移到漢堡去，雖然身為股東代表，但是來自不來梅的商人投了反對票。然而，管理層爭取到了勞方陣營中高級雇員和某個不受工會影響的職工代表的支持。因此，雖然出現了“百年一遇”的資方陣營不團結的局面，勞方還是失敗了。

所以，監事會中的職工代表制度更多地在傳遞信息方面發揮著作用。根據《股份法》第90條第3款第1句，監事會可以獲得一切與“公司事務”有關的信息。其中也包括與所謂的關聯公司的關系，即與康采恩母公司和子公司的關系。

舉例：董事會必須向監事會通報，母公司是否發出過指示、指示的內容是什么以及對此打算如何處理。

單個監事會成員也有知情權。公司管理層無理拒絕提供信息的，可以通過司法程序強制他們提供信息。根據《股份法》第407條，還可以對董事會成員處以罰款。

比如，股份公司的董事會或者有限責任公司的經理必須報告他們為了得到急需的投資貸款做過哪些努力。有時，如果公司獲得了某家咨詢公司的服務，那么董事會也要就其咨詢工作結果作詳細報告。Kstler, AiB 1984, 164.

430基于維護公司整體利益的責任，職工代表不能向第三人泄露企業秘密和商業秘密。筆者認為，監事會職工代表可以把相關信息告知企業職工委員會或者經濟委員會的成員，因為他們也負有《企業組織法》第79條的保密義務，司法實踐應該就此調整其保守態度。

舉例：管理層發現，剩下的資金只夠支付兩個月的工資。銀行至今還沒有批準貸款，大股東正在考慮如何應付。如果這一消息曝光，業務伙伴就會在供貨的時候要求支付現款，這將對公司造成損失。監事會成員不能在召開職工大會的時候宣布這個消息，但是可以提示大家，公司正面臨著經濟上的困難，并且指出，在“市場經濟的條件下”誰也不知道薪水能夠拿到什么時候。

在實行監事會職工代表制度的股份公司和有限責任公司中，董事會或者經理的薪酬是由監事會全體大會來確定的。2009年7月31日頒布的《董事工資合理化法》(縮寫為VorstAG)對此有詳細規定。BGBl. I S. 2509.除了一些基本原則(“合理的”和“通常的”薪酬待遇)以外，該法有一條規定至關重要：可變薪酬部分，比如獎金、分紅、股票期權等，不能只和當年一年的經營結果掛鉤，而應該考核多年的效益，這樣才能把公司經營者的自身利益和公司長期的發展捆綁在一起。這種規定比空洞地要求經營者注重公司的可持續發展要有效得多。如果監事會給予董事或者經理的薪酬過于“慷慨”，那么可以追究監事會成員的個人責任。《股份法》就此進行了相應的修改，特別是對第84條進行了較大變動。

三、 個別問題

1. 監事會成員的數量和組成

431根據《共同決定法》第7條第1款，監事會成員的數量與公司雇員總數相關：

雇員人數在2001人到10000人之間的，監事會成員應該是總共12人，職工代表和股東代表各6人；雇員人數在10001人到20000人之間的，監事會成員應該是總共16人，職工代表和股東代表各8人；雇員人數超過20000人的，監事會成員應該是總共20人，職工代表和股東代表各10人。

通過公司章程可以在第一種和第二種情況下將監事會成員人數提高到職工代表和股東代表各10人。

432職工代表為6人或者8人的情況下，其中應該有2名工會的代表。如果職工代表為10人，那么應該有3名工會的代表。這些“非公司職工”的代表一般是工會的專職工作人員或者和工會關系親近的公眾人物。在公司中有會員的工會可以提出這種代表的人選建議，他們和其他的職工代表適用一樣的選舉程序。

433在《煤鋼共決法》的適用領域，來自外部的影響更為明顯。5名職工代表中有3名可以是工會組織建議的人選。但是，監事會成員的總數總是11人。

434根據《三分之一決定法》第4條第2款第2句，只有在監事會中職工代表多于2人的情況下，才可以由公司外部的人擔任職工代表。

根據公司章程，該公司的監事會由6名成員組成，那么2名職工代表都只能由公司內部的雇員擔任。

2. 選舉程序

就選舉程序而言，也要區分三種模式進行介紹：

435其一，1976年的《共同決定法》規定，公司雇員總數不到8000人的，由全體雇員直接選舉職工代表，即直接選舉。如果雇員總數高于這個門檻，那么應該先由全體雇員選出代表，再由這些代表來進行監事會職工代表的選舉，即間接選舉。通過所有雇員的另行投票，他們也可以選擇另外一種選舉方式。

舉例：某家公司雇員人數總共20000人，但是全體雇員同意進行直接選舉。

有關選舉程序的細節是由聯邦政府頒布的規章規定的。

436其二，根據《煤鋼共決法》第6條，在煤鋼行業里，應該由企業職工委員會代表雇員就職工代表的人選提出建議，然后由股東大會選舉職工代表，但是企業職工委員會的建議對于選舉機構具有約束力。至于股東大會不理會企業職工委員會的建議人選應該怎么處理，就此并無法律規定，但是在實踐中還沒有發生過這種情況。

其三，根據《三分之一參與法》應該通過直接選舉來確定監事會的職工代表。就此也有單獨的選舉細則。

3. 康采恩中的雇員參與

437康采恩下屬公司的雇員可以選舉控制公司的監事會的職工代表。在計算是否達到《共同決定法》第1條規定的2000人的人數門檻時，下屬公司的雇員也應該計入其中。對于適用《三分之一參與法》的公司而言，只有在控制公司和下屬公司之間存在著控制合同的情況下，才有這種選舉權和“人數合并”，光是控制公司擁有下屬公司大多數股份(即事實上的康采恩)是不夠的。關于康采恩中的勞動法可以進一步閱讀Dubler, Arbeitsrecht 2, Rn. 1298 ff.。

438如果某個康采恩有至少20%的營業額源于煤鋼行業，那么應該適用《共同決定法補充法》。該法一方面規定了監事會的勞資雙方平等共決，另一方面又削弱了煤鋼模式中的來自企業外部的工會影響力。如果連續六年來自煤鋼行業的營業額份額不足20%，那么不再適用《共同決定法補充法》，而是適用1976年的《共同決定法》。立法者曾經嘗試把在煤鋼行業工作的雇員人數超過2000人的康采恩也納入上述規則的適用范圍內，但是聯邦憲法法院認為該規定違反憲法，因為僅基于雇員人數還不能確立足夠的與煤鋼行業的聯系。BVerfG, NJW 1999, 1535.

4. 傾向性企業

439按照《共同決定法》第1條第4款，該法不適用于傾向性企業。此處的傾向性企業和《企業組織法》第118條第1款規定中的傾向性企業含義相同。BayObLG, EWiR 1995, 1211；見第五章“十五”，邊碼411。《三分之一參與法》第1條第2款第1句第2項同樣排除了對傾向性企業的適用。

5. 司法澄清程序

440如果對于應該適用哪一部法律有爭議，比如涉及監事會的組成問題，那么應該引入司法澄清程序。根據《股份法》第98條，州法院(非勞動法院)對此有管轄權。

舉例：BayObLG, EWiR 1995, 1211.對于某家經營醫院的股份公司是否追求慈善事業，是否根據《共同決定法》第1條第4款不適用監事會中的職工代表制度，存有爭議。企業職工委員會向州法院提出申請，要求確定該醫院主要以營利為目的，所以監事會中應該有職工代表。

6. 是否適用于外國子公司的員工？

440a法蘭克福州法院在最近的一份判決LG Frankfurt/Main, 16. 2. 2015316 O 1/14ZIP 2015, 634.中所持立場很值得贊揚：在確定雇員總數從而確定是否適用某種監事會中的職工代表制度的時候，應該把外國子公司的雇員人數計算在內，至少在子公司位于歐盟其他成員國時應該這么做，否則就可能構成對其他歐盟成員國公民的歧視。筆者認為，如果這一判決不會被上級法院撤銷的話，完全可以從該判決的精神中更進一步推導出，應該允許外國子公司的雇員參與德國母公司的監事會的職工代表的選舉，這也是把德國的監事會中的職工代表制度推廣出去的重要一步。

四、 職工代表制度與歐洲股份公司

441歐盟委員會2001年10月8日頒布了關于歐洲股份公司(縮寫為SE)的Nr. 2157/2001號條例，該條例自2004年10月8日起生效。ABl v. 10. 11. 2001, Nr. L 294/1 ff..一同頒布的還有與前述條例緊密相關的2001/86/EG號“對于歐洲股份公司雇員參與制度的補充”的指令，ABl v. 10. 11. 2001, Nr. L 294/22 ff..各成員國實施該指令的期限也是自2004年10月8日起。德國立法者略微遲于該期限，在2005年1月1日將該指令轉化為了國內法，即公司法方面的《歐洲股份公司實行法》和雇員參與方面的《歐洲股份公司中的雇員參與法》(縮寫為SEBG)。剛開始，歐洲股份公司的數量并不多，但是到現在德國已經有超過100家歐洲股份公司了，其中不乏知名大公司，比如安聯和巴斯夫。使用歐洲股份公司這種形式會帶來一定的法律上的不確定性，因為在出現爭議的時候難以確定應該適用什么規定，比如股東之間發生沖突時。如果歐盟條例沒有規定，那么就應該適用歐洲股份公司住所所在國的公司法，比如董事會成員薪酬的確定問題。但是，有時候很難判斷究竟應該在多大程度上適用歐盟法。相對更簡單、“法律上也更安全”的方法是，一開始就確定該公司適用哪一國的公司法。根據歐洲法院的意見，公司的所有者可以自由選擇歐盟28個成員國任何一國的公司法。見上邊碼421。

442如果公司形式將轉變為歐洲股份公司，那么根據《歐洲股份公司中的雇員參與法》可以就是否保留公司中的雇員參與機制開展談判。在緊急情況下應該適用旨在保持原狀的特殊規定，但即使這樣做，也只能保持監事會中資方與勞方的人員比例，不能阻止監事會的成員人數被削減。另外，還應該設置一個類似于歐盟企業職工委員會邊碼231及以下。的勞資之間傳播信息和協商的機構。此處不再詳細介紹，相關細節請閱讀Kleinsorge, RdA 2002, 346 ff.; Nagel, DB 2004, 1299 ff.; Niklas, NZA 2004, 1200 ff.; Grobys, NZA 2005, 84 ff. Nagel/Freis/Kleinsorge, Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europischen Gesellschaft, Kommentar zum SEBeteiligungsgesetz, 2. Aufl., München 2009。就公司法方面的問題可以參閱Nomos出版社出版的Manz/Mayer/Schrder, 》Europische Aktiengesellschaft SE《, BadenBaden 2005。

五、 跨國界的合并

442a基于2005/56/EG號指令ABl Nr. L 310/1.，各國立法者有義務保障歐盟不同成員國之間的公司的合并的可能性。因此，德國立法者在《重組法》第122a條及以下條款中作了相應的安排。如果參與合并的一家公司雇員總數超過500人而且適用國內的監事會雇員參與制度，那么就必須設立一個專門的談判委員會，和參與合并的公司的管理層就將來公司層面上雇員的參與機制進行商討。詳見Heuschmid, AuR 2006, 121 ff.。2006年12月21日頒布的《跨國家合并中的雇員參與法》對相關問題進行了規制。BGBl. I S. 3332.

六、 深入閱讀

443就監事會中的職工代表制度，以下法律評注和實用手冊值得推薦：Wlotzke/Wissmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht: Mitbestimmungsgesetz, Drittelbeteiligungsgesetz, Wahlordnungen, Mitbestimmung auf europischer Ebene, Kommentar, 4. Aufl., München 2011; Raiser/Veil, Mitbestimmungsgesetz, 5. Aufl., Berlin 2009; Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl., München 2013; Kstler/Müller/Sick, Aufsichtsratspraxis. Handbuch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 10. Aufl., Frankfurt/Main 2013。

還有兩本比較舊的法律評注值得一讀：Benze/Fhr u. a., 1977; Fabricius u. a., LoseblattSammlung, 1977 ff.(Zitierweise: GKMitbG)。

Dubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung und seine Realisierung durch tarifvertragliche Begründung von Beteiligungsrechten, 4. Aufl., Kln 1976一書對于雇員參與的法律政策的安排進行了深入的討論。Dubler, FS Nagel, 2007, S. 267 ff.一文揭示了監事會中所謂的勞資平等的假象。

BertelsmannStiftung/HansBcklerStiftung(Hrsg.), Mitbestimmung und neue UnternehmenskulturenBilanz und Perspektiven. Bericht der Kommission Mitbestimmung, Gütersloh 1998一書基本贊成現行的監事會中的職工代表制度。聯邦雇主協會聯合會和德國工業聯邦聯合會2004年度公布的關于監事會職工代表制度的報告希望所有的雇員參與都采取三分之一參與的模式，并且希望廢除多項企業職工委員會的職權，該報告可以在www.bdaonline.de網站上下載。

聯邦政府設立的勞資共決事項的專門委員會，三位受委托的“中立專家”(Biedenkopf, Streeck und Wimann) 所作的報告可以在www.bundesregierung.de網站上下載。該報告基本沒有提出多少修改意見，希望維持原狀。Rüthers, NZA 2007, 426 ff.針對該報告提出了尖銳批評。