第一章 “勞動法”是什么，它適用于什么人？

一、 勞動法有什么意義？

1原本“勞動法”應(yīng)該被稱為“規(guī)范從屬性勞動的法律”：它覆蓋了所有提供從屬性勞動的人們。

所以，食品商店的售貨員、金屬加工廠的焊接工、列車乘務(wù)員或者幼兒園教師都可能是雇員。

2如果加上大約6%的公務(wù)員——他們雖然有特殊身份，但是在很多方面與雇員類似——那么這個人群占到所有就業(yè)人口的90%。

勞動法不僅覆蓋了絕大多數(shù)的就業(yè)人口，而且調(diào)整了他們生活中至關(guān)重要的領(lǐng)域。幾乎每個雇員在醒著的時候有一半時間是在工作場所度過的。他們在哪里工作、有什么職位往往還影響著他們的生活水平和社會地位。如果某個雇員在工作單位無足輕重，那么他在平時的社會交往中也往往容易被刁難。

二、 勞動法追求什么目標(biāo)？

3在市場經(jīng)濟(jì)體制下，雇主和雇員存在著利益沖突。雇員的工資越高、每星期的工作時間越少，雇主的成本就越高。除此之外，還存在著“權(quán)威的沖突”，一部分人在另一部分人的指揮下工作時必然會產(chǎn)生意見分歧。

4如果我們還期待能夠通過簽訂勞動合同時的“自由協(xié)商”來解決所有問題，那么我們將重蹈19世紀(jì)的覆轍，那個時候還沒有工會和勞動法，求職者作為個體處于非常弱勢的地位，以至于他無法在協(xié)商時充分地維護(hù)自己的權(quán)益。特別是在失業(yè)率居高不下的時代，求職者往往別無選擇，(基本上)只能接受雇主提出的條件。

舉例：在招錄過程中，雇主對某個德國工人提出，他只能支付金額為集體合同60%的工資，如果對方不愿意他就招用更為便宜的外國工人，但是德國工人堅持要求金額為集體合同70%的工資，您覺得最后誰會在這場博弈中取勝？

如此，所謂的“合同自由”會變成單方意志的統(tǒng)治，致使雇主完全或部分地實(shí)現(xiàn)其利益成為可能。

著名的社會學(xué)家馬克斯·韋伯曾經(jīng)說過：“形式上，雇員似乎有著和任意雇主簽訂任意內(nèi)容的勞動合同的權(quán)利，但實(shí)際上對于求職者而言，這種權(quán)利沒有給他提供共同決定勞動條件的最低自由，也沒有讓他能夠?qū)趧訔l件的確定施加多少影響。相反，這種合同自由只會讓市場的強(qiáng)者——在這種關(guān)系中強(qiáng)者基本上是雇主——按照他的意愿來確定合同條件……”Max Weber, Rechtssoziologie, aus dem Manuskript herausgegeben und eingeleitet von Johannes Winckelmann, 2. Aufl., Neuwied und Berlin 1967, S. 205.

第一章“勞動法”是什么，它適用于什么人？德國勞動法5在這種合同自由導(dǎo)致的“傾斜”背景下，勞動法的作用就凸顯出來了。勞動法追求的兩大目標(biāo)相互之間密切相關(guān)：

■勞動法可以避免在“勞動力與金錢”的交換中交換條件對雇員過于不利。這一所謂保護(hù)功能的實(shí)現(xiàn)，一方面是通過國家設(shè)定強(qiáng)制的最低標(biāo)準(zhǔn)，

舉例：工作場所的健康保護(hù)、帶薪年休假的最低標(biāo)準(zhǔn)。

另一方面則是允許雇員“集體自救”。雇員被賦權(quán)組建產(chǎn)業(yè)工會，由工會出面與雇主進(jìn)行集體談判，通過集體合同確定最低工資和最低勞動條件。雇員們還可以選舉企業(yè)職工委員會公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的雇員可以選舉人事委員會。，企業(yè)職工委員會在企業(yè)特定事務(wù)中擁有共同決定權(quán)，因而能夠或多或少地限制雇主的指揮權(quán)限。

■勞動法還為維持現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)和政治秩序創(chuàng)造了條件。這主要是通過禁止某些行為——比如不是由工會組織的“自發(fā)性”的罷工——來實(shí)現(xiàn)。另外，通過法庭審理程序或者類似法庭審理的程序可以有序化地處理矛盾。如果雇主和雇員對于解雇的合法性有不同意見，那么按照主流司法意見，不能因此而組織罷工，只能由被解雇的雇員向勞動法院提起解雇保護(hù)之訴。這就是所謂的秩序功能。

6與原民主德國不同，聯(lián)邦德國的勞動法不具有所謂的教育功能。勞動法并不致力于影響雇員內(nèi)心的態(tài)度，而是關(guān)注具體的勞動義務(wù)的履行。雇員下班以后如何生活是他的“私事”。只有在例外情況下，雇員在下班以后的言行“具體影響到了”勞動關(guān)系，比如雇員在公共場合侮辱雇主，這才又涉及勞動法的問題。

7勞動法也不被理解為提高勞動生產(chǎn)率的工具。另有其他的機(jī)制有利于促進(jìn)勞動生產(chǎn)率的提高：雇主為了能在市場上站穩(wěn)腳跟，自然會想盡辦法降低生產(chǎn)成本。勞動法應(yīng)該在這一過程中保障雇員的利益。通過更好的工作條件和額外的物質(zhì)獎勵來促進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新，也是值得推薦的方法。Dubler, BB 2004, 2521.

7a從屬性勞動并不完全是通過法律來調(diào)整的。除此以外還存在所謂的社會規(guī)則，即人們認(rèn)為理當(dāng)適用的“慣例”。雇員和同事上班時談?wù)撘幌伦闱蚧蛘咴谵k公桌上放置一張私人的照片，雖然和工作無關(guān)，但是一般情況下也都為雇主所接受。如果某種行為同時受到法律調(diào)整的時候，就容易出問題了，這一點(diǎn)我們之后會在“合規(guī)”見下邊碼283, 504a。項下討論。筆者猜測，在中國，這種所謂的“慣例”在勞動關(guān)系中扮演的角色應(yīng)該比在德國更為重要。

三、 在哪里尋找“勞動法”？——法律淵源

1. 單行法

8聯(lián)邦德國的勞動法并不是集中規(guī)定在一部“勞動法典”中的。相關(guān)的法律規(guī)定散見于不同時期制定的多個單行法中。比如，涉及勞動合同還得查看《民法典》(縮寫為BGB)第611條及以下條款，其中很多條款自1900年以來就沒有修改過。直到1994年，勞動時間的問題主要還是由1938年制定的《勞動時間條例》(縮寫為AZO)調(diào)整。相對新一點(diǎn)的法律包括1972年頒布、2001年新修訂過的《企業(yè)組織法》(Betriebsverfassungsgesetz)和1976年的《勞資共決法》(Mitbestimmungsgesetz)。《最低工資法》(Mindestlohngesetz)已于2015年1月1日生效。在http://www.gesetzeiminternet.de/Teilliste_translations.html這個網(wǎng)頁上可以查詢到部分勞動法法律的英文版。尤其重要的是，德國的憲法《基本法》(縮寫為GG)的有些條文也涉及了從屬性勞動。存在沖突時，憲法優(yōu)于一般法律。聯(lián)邦憲法法院擁有憲法解釋權(quán)，相關(guān)司法活動在勞動法的實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用。

2. 國際法的作用不大——至今為止

9聯(lián)邦德國簽署并通過了不少涉及勞動法的國際條約。比如《歐洲人權(quán)公約》(縮寫為EMRK)第11條和國際勞工組織(縮寫為ILO)的第87號和第98號協(xié)議都旨在保障勞動者的團(tuán)結(jié)權(quán)，《歐洲社會憲章》第6條第4款涉及罷工權(quán)，而國際勞工組織第132號協(xié)議則規(guī)定了雇員帶薪休假的權(quán)利。然而，實(shí)踐中很少有人會去援引這些“國際勞動法”，這也是經(jīng)常為工會方面詬病的一點(diǎn)。但是，近年來歐盟法的影響越來越大，特別是在反歧視領(lǐng)域見下第十八章邊碼1059及以下。發(fā)揮著相當(dāng)重要的作用。歐洲人權(quán)法院(縮寫為EGMR)的司法實(shí)踐也愈發(fā)重要，它有權(quán)對《歐洲人權(quán)公約》的規(guī)定作出權(quán)威解釋，其解釋對各成員國有約束力，成員國公民可以直接援引。

3. 法官法(幾乎)是主要法律淵源

10現(xiàn)實(shí)生活中“真正”規(guī)范雇主與雇員行為的規(guī)則僅有部分能找到明文法律依據(jù)。除此以外，有相當(dāng)多的、非常重要的規(guī)則是通過勞動法院——特別是聯(lián)邦勞動法院(縮寫為BAG)和聯(lián)邦憲法法院(縮寫為BVerfG)——的司法實(shí)踐所創(chuàng)設(shè)的。這不僅適用于制定法沒有規(guī)定的勞資斗爭法，也涉及已經(jīng)存在明文規(guī)定的領(lǐng)域，因?yàn)榱⒎ㄕ卟豢赡芸紤]到、列舉出所有的情形。

《解雇保護(hù)法》只說了解雇可以基于“雇員個人”的原因，但是并沒有說具體有哪些原因。因病解雇是典型的雇員個人原因，在判斷合法性時主要考察將來的因病缺勤時間及其對生產(chǎn)經(jīng)營造成的不良影響，這些都是司法實(shí)踐總結(jié)發(fā)展出來的規(guī)則。雖然法律規(guī)定沒有明確提及，但是司法實(shí)踐中還要求進(jìn)行雇員雇主雙方的利益衡量。見下第十四章“五”。

勞動法院發(fā)展出來了一系列“準(zhǔn)法律條文”，不管是為雇主協(xié)會、工會，還是為雇主、企業(yè)職工委員會或者雇員提供法律意見的人都必須熟知。與英美法系不同，這些勞動法院的司法實(shí)踐所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則雖然形式上沒有約束力，但實(shí)際上在99%的情況下，某個勞動爭議的處理都會和以前的判決保持一致。

11這些“法官法”得以產(chǎn)生，有賴于豐富的司法實(shí)踐。聯(lián)邦德國境內(nèi)每年有超過60萬起勞動爭議立案，其中大約有8%的案件通過判決結(jié)案，其他的則通過調(diào)解結(jié)案。之所以會有這么多勞動案件進(jìn)入司法程序，可能和當(dāng)事人的沖動或者人事部門粗暴的行事方式有關(guān)，更有可能是因?yàn)榇罅康乃痉▽?shí)踐證明法院能夠公開地處理實(shí)際生活中的矛盾以及運(yùn)用權(quán)威理性作出判決。不過，我們也不應(yīng)該美化現(xiàn)狀：基本上雇員都是在離職以后才會提起訴訟，因?yàn)樵趧趧雨P(guān)系存續(xù)期間起訴很可能被視為背叛和不忠誠。正如我們已經(jīng)提到的，如果不是迫不得已，沒有人愿意犧牲自己的晉升機(jī)會或者丟掉工作。

12不管是雙方在訴訟中的陳述，還是法官作出的判決，都需要進(jìn)行詳盡的“說理”。與判決書大多短小精悍的法國不同，德國聯(lián)邦勞動法院的判決完全可能長達(dá)50頁。聯(lián)邦勞動法院的判例集有厚厚的四冊，很直觀地說明了里面的內(nèi)容多么豐富。如果您希望閱讀聯(lián)邦勞動法院的判決，最好使用本章末尾介紹的途徑。

4. “主流意見”

13如果針對某個問題不存在多個較高級別的勞動法院前后一致的判決的話，那么在實(shí)踐中人們往往會參考所謂的“主流意見”(縮寫為hM)，這種意見是以多位被“認(rèn)可”的法學(xué)家的出版物中的觀點(diǎn)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的。最關(guān)鍵的當(dāng)然是對法律條文進(jìn)行解析的法律評論中的意見，教科書和學(xué)術(shù)期刊中表達(dá)的觀點(diǎn)也很重要。雇主、工會和企業(yè)職工委員會就有爭議的問題往往會援引這種學(xué)術(shù)意見，有時甚至?xí)氐匚心澄恢▽W(xué)家就該問題出具鑒定意見來支撐自己的論點(diǎn)。如此一來，由教授、高級法官、知名法律顧問或者資深律師以及各種協(xié)會的法律部門的負(fù)責(zé)人這種少數(shù)人所撰寫的法律評注獲得了某種類似法規(guī)的效力。這些法律人群體并未經(jīng)過任何民主授權(quán)就可以通過這種方式設(shè)立適用于所有人的規(guī)則。除此以外，法院對于有爭議的問題也大多傾向于采納所謂的“主流意見”。根據(jù)筆者觀察，中國似乎還沒有出現(xiàn)這種現(xiàn)象。

14實(shí)際上，在聯(lián)邦德國勞動法圈子里的學(xué)術(shù)討論很難形成真正的“主流意見”。雇主協(xié)會和工會在學(xué)術(shù)圈里面往往有自己的代言人。他們的文章同時也是不同利益集團(tuán)斗爭的工具，未必致力于找出最符合公共利益的路徑。他們之間的討論就像集體協(xié)商時的爭議，參與人都希望勞動法院能夠給出一個妥協(xié)方案。

針對同一問題往往存在不同意見，這些意見的地位也不盡相同，聯(lián)邦德國具有鮮明的“爭辯文化”。這與原民主德國完全不同，那里的出版物往往大同小異，一般只存在一種“真相”。

有時候，這種學(xué)術(shù)討論相當(dāng)激烈，甚至?xí)霈F(xiàn)針對意見不同者個人的攻擊。有些作者會故意避免提及對手的觀點(diǎn)，或者用貶低的語氣在腳注中援引對方的論著。政治團(tuán)體的意見往往被視為缺乏客觀性與權(quán)威性，學(xué)術(shù)文章中很少引用。

5. 集體合同與企業(yè)協(xié)議

15單個雇員具體的法律地位不僅僅是由制定法、法官法和“主流意見”決定的。根據(jù)聯(lián)邦勞動部的調(diào)研，直到幾年前還有將近90%的雇員被一個或多個集體合同覆蓋。這些集體合同的內(nèi)容和保護(hù)水平大相徑庭。化工行業(yè)的工資水平就比紡織業(yè)的工資水平高得多，巴登符騰堡州的工資水平又比石勒蘇益格荷爾斯泰因州的要高。不同行業(yè)的集體合同所規(guī)定的每星期平均工作時間也往往有差距，在原聯(lián)邦德國地區(qū)的各州每星期工作時間的平均值為37.4小時，而原民主德國地區(qū)的各州則平均每星期工作38.9小時。適用于原聯(lián)邦德國地區(qū)的公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的集體合同設(shè)置了保護(hù)水平較高的解雇保護(hù)制度，如果某雇員在公共服務(wù)機(jī)構(gòu)工作滿15年而且年齡在40歲以上，那么他只能基于“重大事由”被非常解雇。其他適用于工商業(yè)領(lǐng)域的集體合同的類似條款的前提條件則沒有這么寬松，通常只適用于年長的雇員(例如年滿53歲)，并且要求具備更長時間的企業(yè)工齡。聯(lián)邦德國沒有那種內(nèi)容只是重復(fù)法律條文的集體合同。

16企業(yè)職工委員會和雇主可以協(xié)商簽訂所謂的企業(yè)協(xié)議。原則上這種企業(yè)協(xié)議只能規(guī)定集體合同不涉及的內(nèi)容，然而實(shí)踐中經(jīng)常有人突破這種限制，有時雇主和企業(yè)職工委員會會協(xié)商向雇員提供超過集體合同水平的待遇，有時這種對集體合同的偏離則是對雇員不利的，比如在周末加班。

17借助于集體合同與企業(yè)協(xié)議，具有斗爭精神的雇員可以團(tuán)結(jié)起來維護(hù)他們的物質(zhì)利益、保護(hù)自己安身立命的基礎(chǔ)。同時，集體合同與企業(yè)協(xié)議的協(xié)商空間也使得勞動法的系統(tǒng)更加靈活：各行業(yè)或各企業(yè)的利潤空間不同，雇員的斗爭能力也有強(qiáng)弱，因此集體合同與企業(yè)協(xié)議創(chuàng)設(shè)的勞動條件也有好有壞。集體合同往往扮演著先鋒的角色，剛開始可能只是個別領(lǐng)域的集體合同中創(chuàng)設(shè)了某種規(guī)則，之后立法者再將其推廣適用于所有領(lǐng)域。比如，當(dāng)初只有五金行業(yè)的雇員享受病假工資，后來所有的雇員都能享受這一權(quán)利。雇主在雇員病假期間需繼續(xù)支付六個星期的全額工資。詳細(xì)介紹請見下第十三章“九”，邊碼776及以下。

四、 經(jīng)營決策作為邊界？

18勞動法的規(guī)定并不能對雇主的經(jīng)營決策自由產(chǎn)生很大的影響。雇主可以自由決定引進(jìn)新的科技設(shè)備、開設(shè)分店、關(guān)閉工廠或者確定產(chǎn)品價格。即使雇主的經(jīng)營行為不合理，勞動法院也不會去糾正它。

即使是由于雇主進(jìn)行了不合理的組織結(jié)構(gòu)調(diào)整，導(dǎo)致雇員工作崗位消失進(jìn)而被解雇，雇員在解雇保護(hù)之訴中提出雇主完全可以采取別的對雇主自身也更有利的措施，勞動法院也不會因此認(rèn)定解雇行為違法。

只有當(dāng)雇主的經(jīng)營決策“過于隨意”、“不切實(shí)際”的時候，即在雇主的行為非常“不社會”的極端情況下，情況才有所不同。具體例子詳見ArbG Gelsenkirchen, AuR 1999, 38 mit Anm. Dubler und ArbG Berlin, AuR 2001, 72。在解雇保護(hù)領(lǐng)域，還需要討論是否應(yīng)該考慮對被解雇雇員的利益進(jìn)行衡量。見下邊碼843a。

19通過集體協(xié)商與勞資共決設(shè)定一些框架條件只能間接地干預(yù)雇主的經(jīng)營決策：雇主必須計算一定的工資成本，雇員也只在與工會或者企業(yè)職工委員會商定的工作時間內(nèi)工作。

20在這種情況下，工作崗位的設(shè)置和存續(xù)取決于雇主的經(jīng)營決策，而雇主又或多或少地受到市場的影響。如果發(fā)生裁員，沒有人能夠保障被裁減的雇員在其他地方找到“替代的工作崗位”，徘徊在6%和12%之間的失業(yè)率已經(jīng)足夠說明這一點(diǎn)，所以實(shí)際上雇員并沒有獲得工作崗位的權(quán)利。

國際條約比如《歐洲社會憲章》以及各聯(lián)邦州(類似于中國的省)的憲法當(dāng)中往往號稱雇員擁有勞動權(quán)，不過“主流意見”認(rèn)為這不過是一種口號或者綱領(lǐng)罷了，因?yàn)檎皇窃S諾采取措施促進(jìn)就業(yè)，但是在無法達(dá)成目標(biāo)的情況下，政府也不用接受任何懲罰。

對于被解雇的人而言，常年失業(yè)會使他陷入困境，他不僅面臨著物質(zhì)上的困窘，而且可能會被社會孤立、面臨心理危機(jī)。有的時候，雇員作為“多余”的勞動力還沒來得及找到新的工作，生產(chǎn)技術(shù)和組織流程的創(chuàng)新又導(dǎo)致了下一輪的裁員。當(dāng)然，人們從不同角度可能對此有不同評價，但是在此處，筆者只想借此打破人們對勞動法作用的幻想：目前勞動法只能減輕市場機(jī)制對雇員帶來的不利影響，卻不能實(shí)現(xiàn)所謂的“生產(chǎn)者的民主”。

五、 被排除在勞動法適用范圍外的自雇者

21如果某人作為自雇者為別人提供勞務(wù)，比如手工業(yè)者、醫(yī)生、律師或者建筑師，那他就不是雇員。他所簽訂的合同完全由《民法典》調(diào)整。

比如，手工業(yè)者簽訂的往往是承攬合同，由《民法典》第631條及以下條款調(diào)整。如果手工業(yè)者沒有如約交付工作成果，顧客可以要求他在一定期限內(nèi)予以“彌補(bǔ)”。如果彌補(bǔ)無效，顧客可以根據(jù)《民法典》第634條和第635條要求解除合同、減少價金或者損害賠償。

22然而，某人究竟是獨(dú)立的自雇者，還是從事從屬性勞動的雇員，有時候很難判斷。

舉例：某保險代理人每天必須從早上八時到下午六時訪問特定的顧客，不被允許同時為別的保險公司工作。在他的“代理人合同”中寫著他是獨(dú)立的商人，所以保險公司沒有為他繳納社會保險費(fèi)。

根據(jù)司法實(shí)踐的意見，合同中的稱謂無關(guān)緊要，重要的在于是否事實(shí)上存在一方對另一方的人身從屬性。判斷是否存在人身從屬性，又取決于“委托人”對“被委托人”工作的干預(yù)程度，其中被委托人在工作時間方面受到多少約束和融入對方組織體系的程度這兩方面特別重要。

在上面提到的例子里，這個保險代理人實(shí)際上是一名雇員。如果某個修理水管的手工業(yè)者無需自行完成工作，而是可以另外派人修水管，還能自行決定具體的工作時間和完成工作的方式，那么他對顧客就沒有“人身從屬性”。

23在獨(dú)立的自雇者和從事從屬性勞動的雇員之間的“灰色地帶”存在著所謂的“偽自雇者”。

舉例：某銷售代表負(fù)責(zé)在特定的城市區(qū)域銷售冷凍食品。他和冷凍食品廠家簽訂合同的身份是“自雇者”。雖然他可以自行決定具體的工作時間，但是廠家規(guī)定了他銷售的食品的種類和價格，甚至對他使用何種冷凍車輛進(jìn)行運(yùn)輸銷售也有規(guī)定。另外，他還不能為其他公司工作。他為了能夠獲得和普通銷售人員差不多的工資，每天得工作12個小時。法院認(rèn)定他是所謂的“偽自雇者”，因?yàn)樗麖氖碌氖蔷哂腥松韽膶傩缘墓ぷ鳎瑢?shí)際上是雇員。

此處應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分“偽自雇者”與所謂的“類雇員”。

舉例：某獨(dú)立的自由攝影師的80%的業(yè)務(wù)都是來自一家報社。完成一項委托的期限是一天到三天之間，他可以自行決定使用何種照相機(jī)。他可以根據(jù)自己的意愿拒絕某項委托，但是在這種情況下他就有可能在將來不再經(jīng)常受到委托。

由于攝影師可以自行安排自己的工作，還可以為別的委托人工作，所以他和報社之間不存在勞動關(guān)系。由于他對于報社這個最重要的委托人有經(jīng)濟(jì)上的從屬性，所以他屬于類雇員。類雇員在很多方面能夠享受和雇員相同的待遇。詳見Dubler, Arbeitsrecht 2, Rn. 2116 ff.。

24從1999年1月1日起，立法者嘗試著盡量找出偽自雇者，把他們納入社會保險體系中來，詳見Kerschbaumer/Tiefenbacher, AuR 1999, 121 ff.。但是實(shí)踐起來困難重重。這一部《促進(jìn)自雇法》(Gesetz zur Frderung der Selbstndigkeit)BGBl. 2000 I, S. 2.基本上還是將參加法定社會保險的義務(wù)限定于雇員，而且對雇員的定義與勞動法的理解并無二致。詳見Rolfs, NZA 2000, 188。在不能確定某人是否為自雇者的情況下，雇主可以按照《社會保險法典第四部》(縮寫為SGB Ⅳ)第7a條在用工之日起一個月內(nèi)向負(fù)責(zé)的社保部門提出咨詢。通過這種方式，即使社保部門認(rèn)定該人為雇員，雇主也無需補(bǔ)繳認(rèn)定之前的雇傭期間的社會保險費(fèi)，但是前提條件是該人在認(rèn)定之前的雇傭期間內(nèi)被私立醫(yī)療保險和養(yǎng)老保險所覆蓋。按照《社會保險法典第六部》(縮寫為SGB Ⅵ)第2條第9項，除了所謂的“四百五十歐元收入者”也稱“迷你工”，詳見下第十九章“四”。，如果自雇者沒有雇用其他人而且長期基本上只為一個委托人工作，那么他也有義務(wù)參加法定養(yǎng)老保險。初次創(chuàng)業(yè)者在剛開始營業(yè)的三年內(nèi)被免除了這一義務(wù)。

25如果自雇者同時為多個客戶工作，那么他既不受到勞動法的調(diào)整，也不受到社會保險法的調(diào)整。在自雇者收入較低的情況下，這有可能會引起一系列問題。對于某些人群，比如藝術(shù)家和農(nóng)民，有特別規(guī)定將他們納入社會保險體系之中。傳統(tǒng)的自由職業(yè)者比如律師也往往有他們自己的保障系統(tǒng)。其他人，比如很多商事代理人，則被排除在社會保險體系之外。

六、 成員為“自己的”協(xié)會或者合作社提供從屬性勞動

26即使雇員是“雇主公司”的一分子，勞動法原則上還是適用于他：哪怕是協(xié)會的成員或者擁有作為雇主的有限責(zé)任公司的股份，他也必須聽從雇主的指揮。相反，股份有限公司的董事會成員或者有限責(zé)任公司的總經(jīng)理，他們能夠作出經(jīng)營決策，代表著“雇主的意志”，所以他們不屬于雇員。

如果27簽約的足球運(yùn)動員同時也是協(xié)會的成員，那么這并不妨礙他的雇員身份。但是，如果該球員并不獲得報酬，而僅僅可以報銷必要花費(fèi)，不想出席球賽的時候只需要提前打聲招呼即可，那他很有可能就不是雇員，因?yàn)樗麕缀醪辉趺词艿絽f(xié)會的約束，出場踢球更多是一種業(yè)余活動。詳見BAG, EWiR 1990, 1067。

28所謂的合作社在法律上就是指一種特殊的協(xié)會，只不過它追求的目標(biāo)比較特殊，即促進(jìn)其成員的經(jīng)濟(jì)利益。因此，如果合作社成員融入了組織分工之中而且必須聽命于理事會，那么他也很有可能具有雇員身份。

29如果成員的勞動義務(wù)源于協(xié)會的章程，該協(xié)會主要追求某種精神上的目標(biāo)，而單個成員能夠參與協(xié)會的運(yùn)營，還能獲得合適的報酬和保障，比如紅十字會，那么協(xié)會成員在這種情況下?lián)碛凶怨驼呱矸荨Ｔ斠夿AG, DB 1995, 2612，聯(lián)邦勞動法院對科學(xué)真理教的成員的身份認(rèn)定有所不同，詳見BAG, DB 1995, 1714以及BAG, NZA 2002, 1412。(科學(xué)真理教是美國科幻小說家L.Ron.Hubbard創(chuàng)建的一個宗教，對該教存在眾多爭議，部分人認(rèn)為該教是邪教。——譯者注)

七、 集體勞動法與個體勞動法

30大家習(xí)慣把德國勞動法分為集體勞動法和個體勞動法兩個領(lǐng)域。集體勞動法領(lǐng)域雇員通過各種機(jī)制團(tuán)結(jié)起來共同保護(hù)自己的利益，具體涉及同盟自由、集體合同自治、勞資斗爭法、企業(yè)職工委員會、監(jiān)事會的職工代表制度以及工會等集體利益代表參與國家機(jī)構(gòu)和社會自治機(jī)構(gòu)比如工會派人作為雇員方面的代表擔(dān)任勞動法院名譽(yù)法官或者社會保險管理機(jī)構(gòu)理事會代表等，詳見Dubler, Arbeitsrecht 1, Rn.168 ff.。的各種機(jī)制。我們會用下面第二章到第六章的篇幅邊碼44到443。對集體勞動法作一個基本介紹。

31個體勞動法涉及的是單個雇員的法律地位問題。但是，我們不能因此就將目光局限于勞動合同中明文或者默示的權(quán)利和義務(wù)。集體合同工資水平的例子已經(jīng)告訴我們，單個雇員的權(quán)利往往以集體合同確定的標(biāo)準(zhǔn)為底限。所以，我們在介紹個體勞動法時也會經(jīng)常提到集體合同和企業(yè)職工委員會的權(quán)限。下面第七章到第十六章邊碼444到1002。的內(nèi)容將主要關(guān)注單個勞動關(guān)系的“命運(yùn)”：第七章處理招聘環(huán)節(jié)，第八章則介紹進(jìn)入勞動關(guān)系之后的權(quán)利和義務(wù)；第九章到第十二章討論勞動保護(hù)、勞動時間、年休假以及雇員的人格權(quán)保護(hù)等內(nèi)容，從中我們可以觀察到當(dāng)今勞動生活人性化達(dá)到什么程度了；第十三章涉及勞動報酬和替代支付，比如病假工資；第十四章介紹解雇保護(hù)制度，內(nèi)容較多；如果雇主公司合并分立或者企業(yè)被全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，雇員有什么權(quán)利？如果雇主沒有支付能力了怎么辦，什么情況下可以引進(jìn)短時工作制？第十五章和第十六章分別回答了這兩個近年來比較重要的問題。

32對于特別需要保護(hù)的雇員比如重度殘疾人或者青少年，法律有一些特別的安排，第十七章將對此作一些介紹。邊碼1004及以下。第十八章涉及反歧視的規(guī)定，特別是男女平等方面。邊碼1038及以下。在德國從事非全日制工作的大多數(shù)是女性，第十九章討論的這種用工方式在德國的重要程度遠(yuǎn)超于中國。第二十章主要介紹固定期限勞動合同的相關(guān)規(guī)則。邊碼1132及以下。

最近幾年，勞務(wù)派遣、假承攬合同以及“打黑工”的情況越來越多，第二十一章將對這些問題進(jìn)行討論。比如，雖然法律規(guī)定了應(yīng)該給予派遣員工與用工企業(yè)員工同等的待遇，但是由于允許集體合同作出對派遣員工不利的安排，所以這種“同工同酬”的原則在實(shí)踐中沒有得到實(shí)現(xiàn)，只是在喊口號而已。邊碼1168及以下。

另外，第二十二章介紹了適用于公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的公務(wù)員和雇員的一些特殊規(guī)定。邊碼1185及以下。

第二十三章描述了德國的一種通過減少工作時間向退休過度的提前退休模式。邊碼1208及以下。第二十四章則討論了企業(yè)補(bǔ)充養(yǎng)老金和所謂的Riester養(yǎng)老補(bǔ)助計劃的相關(guān)問題。邊碼1228及以下。

33法律不能僅停留在紙面上，還得在實(shí)踐中得到貫徹落實(shí)。德國設(shè)置了專門的勞動法院，另外還有勞動監(jiān)察機(jī)構(gòu)，但后者發(fā)揮的作用不大。第二十五章主要關(guān)注勞動法院的相關(guān)規(guī)則。邊碼1277及以下。

筆者在這里對本書的內(nèi)容作了一個大概的介紹。每一個作者都希望讀者能夠從頭到尾通讀自己的作品，但并不是每位讀者都必須這么做，如果您只是在找工作的時候遇到困難，就沒有必要閱讀解雇保護(hù)的內(nèi)容。當(dāng)然，為了以防萬一，多學(xué)習(xí)一點(diǎn)勞動法知識來武裝自己，也是有意義的。

八、 在哪里查詢法條、判例和學(xué)術(shù)文章？

34《聯(lián)邦法律公報》(縮寫為BGBl.)發(fā)布官方的法律版本，其中第一部分公布的是德國國內(nèi)法，第二部分則公布國際條約。因?yàn)樗芎瘢闷饋砗懿环奖悖詫?shí)踐中用得不多。如果需要查閱勞動法方面的規(guī)定，購買dtv出版社出版的《勞動法律》(Arbeitsgesetze)更為簡便和實(shí)惠。另外，Nipperdey負(fù)責(zé)主編的活頁法規(guī)匯編也很完整。

35Kittner/Deinert, Arbeits und Sozialordnung, 40. Aufl., Frankfurt/Main 2015以及Dubler/Kittner/Lrcher, Internationale Arbeits und Sozialordnung, 2. Aufl., Kln 1994(1995年有增補(bǔ)版)這兩本書在列出法律規(guī)定之外，還特別對每個法律文件作了簡短的介紹，總結(jié)了法律規(guī)定的主要內(nèi)容并指出了可供深入閱讀的相關(guān)文獻(xiàn)。在聯(lián)邦勞動與社會保障部的主頁其官方網(wǎng)站為www.bmas.de。上和聯(lián)邦司法部的主頁其官方網(wǎng)站為www.bmj.de。上也都列舉了相關(guān)法律條文最新版本，更為簡便的方法是在www.gesetzeiminternet.de 網(wǎng)頁上搜索。Bund出版社出售一種名為“企業(yè)職工委員會電子知識庫”(Betriebsratswissen digital)的CD，每年更新四次，除了介紹一些與企業(yè)職工委員會工作相關(guān)的知識以外，還包含了重要的法律文件的全文，比購買CD更為簡便的方法是付費(fèi)閱讀其網(wǎng)絡(luò)版本。

36聯(lián)邦憲法法院的判決可以在它自己出版的判例集中找到，其判例集縮寫為BVerfGE。“ BVerfGE 4, 96, 106”代表所援引的聯(lián)邦憲法法院的判決可以在其判例集第4卷第96頁及以下頁面找到，具體引用的段落位于第106頁。您可以在www.bverfg.de網(wǎng)站上找到所有1998年1月1日之后作出的判決或裁決，該網(wǎng)站甚至支持全文檢索。

37聯(lián)邦勞動法院的判例集縮寫為BAGE，其援引方式與BVerfGE類似。另外，“勞動法實(shí)踐”(縮寫為AP)也是人們經(jīng)常使用的聯(lián)邦勞動法院的判例匯編，目前已經(jīng)長達(dá)90卷，基本上聯(lián)邦勞動法院自1954年以來的所有重要判決都能在這里找到。類似的判例匯編還有“勞動法判例匯編”(縮寫為EzA)。在www.bundesarbeitsgericht.de的網(wǎng)站上可以免費(fèi)查詢到自2000年1月1日以來的聯(lián)邦勞動法院的判決全文。還有很多其他網(wǎng)站提供類似的判例查詢服務(wù)，檢索時只要輸入勞動法院的名稱、判決的文件編號即可。

請不要被嚇到：即使最為精明能干的律師也不可能熟讀這90卷的判例集，其實(shí)律師只要知道在處理具體案件的時候最有可能在哪里找到相關(guān)內(nèi)容就行了。對于非法律專業(yè)的人而言，他也只有在學(xué)習(xí)深造或者遇到具體問題的時候才需要查詢聯(lián)邦勞動法院的某個判決。

38如果您無法查閱“勞動法實(shí)踐”或者“勞動法判例匯編”，也可以嘗試在學(xué)術(shù)期刊上尋找某判決，不過學(xué)術(shù)期刊刊登的往往是判決節(jié)選。發(fā)行量較大的勞動法雜志有Bund出版社出版的《企業(yè)中的勞動法》(Arbeitsrecht im Betrieb)雜志、Beck出版社出版的《新勞動法雜志》(Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht)以及Handelsblatt出版社出版的《企業(yè)》(Der Betrieb)雜志。《企業(yè)中的勞動法》雜志的讀者主要是企業(yè)職工委員會成員，Bund出版社面向公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的雇員另外出版一本《人事委員會》(Der Personalrat)雜志。

39如果您想要查閱勞動法方面的學(xué)術(shù)文章，除了上面提到的四本雜志，還有不少學(xué)術(shù)期刊。較為重要的有《勞動與法律》(縮寫為AuR)、《企業(yè)顧問》(縮寫為BB)，《公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的集體合同、勞動法和社會保險法》(縮寫為ZTR)、《勞動與勞動法》(縮寫為AuA)。《社會法》(縮寫為SR，是AuR的副刊)、《勞動法》(縮寫為RdA)以及《勞動法雜志》(縮寫為ZfA)這三本雜志更偏理論。聯(lián)邦勞動與社會保障部定期出版《聯(lián)邦勞動法通訊》(縮寫為BArbBl)，其中經(jīng)常會公布一些重要的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。《歐盟勞動法雜志》(縮寫為EuZA)關(guān)注的則是歐盟勞動法。

您對勞動法還不是那么熟悉的話，可能還不怎么用得上上面這些材料。如果只是想要知道由于不勝任工作被解雇是否合法，應(yīng)該到哪里尋找答案呢？在這種情況下您應(yīng)該閱讀一些對勞動法進(jìn)行總體介紹的書籍或者在必要時查詢法律評注。

40作為勞動法入門的書籍，比較適合的有Dubler, Das Arbeitsrecht 1與Dubler, Das Arbeitsrecht 2，還有Schaub、 Küttner以及 Kittner/Zwanziger/Deinert等人主編的勞動法的實(shí)用手冊。另外，您也可以選擇閱讀勞動法的教材和概述。其中比較重要的有：由于這些書籍都是用德文撰寫的，而且查找起來使用原文信息更為簡便，所以譯者沒有將其翻譯成中文。如果您不能閱讀德文文獻(xiàn)，那么可以選擇已經(jīng)翻譯成中文的書籍來了解德國勞動法。比如[德]多伊普勒著，唐倫億、謝立斌譯：《德國雇員權(quán)益的維護(hù)》，中國工人出版社2009年版；[德]多伊普勒著，王建斌、章曉宇譯：《德國集體工資談判制度》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版；[德]杜茨著，張國文譯：《勞動法》，法律出版社2005版；[德]魏斯、施米特著，倪裴譯：《德國勞動法與勞資關(guān)系》，商務(wù)印書館2012年版。——譯者注

■Bobke, Arbeitsrecht für Arbeitnehmer, 5. Aufl., Kln 1993.

■Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 18. Aufl., Stuttgart u.a. 2011.

■Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, 19. Aufl., München 2014.

■Gamillscheg, Arbeitsvertrags und Arbeitsschutzrecht, 8. Aufl., München 2000(mit Nachtrag 2001)(2001年有增補(bǔ)).

■Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, 14. Aufl., Neuwied u.a. 2007.

■Hromadka/Maschmann, Individualarbeitsrecht, 5. Aufl., Berlin u.a. 2012; Kollektivarbeitsrecht und Arbeitsstreitigkeiten, 6. Aufl., Berlin u.a. 2014.

■Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 13. Aufl., München 2014.

■Kittner/Deinert, Arbeits und Sozialrecht kompakt, 9. Aufl., Frankfurt/Main 2013.

■Lwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, 10. Aufl., Neuwied 2014.

■Otto, Arbeitsrecht, 4. Aufl., Berlin/New York 2008.

■Preis, Arbeitsrecht, Bd. 1, Individualarbeitsrecht, 4. Aufl., Kln 2012; Bd. 2, Kollektivarbeitsrecht, 3. Aufl. Kln 2012.

■Reichold, Arbeitsrecht, 4. Aufl., München 2012.

■Waltermann, Arbeitsrecht, 17. Aufl., München 2014.

■Wrlen/Kokemoor, Arbeitsrecht, 11. Aufl., Kln u.a. 2014.

■Zllner/Loritz/Hergenrder, Arbeitsrecht, 6. Aufl., München 2008.

Schramm/Zachert(Hrsg.), Arbeitsrecht in der betrieblichen Anwendung. Mythen und Realitt, München und Mering 2008，這本書主要討論了勞動法在貫徹實(shí)施中遇到的問題。

Bund出版社自1984年以來一直在更新出版Fricke/Grimberg/Wolter的名為《企業(yè)職工委員會的圖書館》(Die kleine Betriebsratsbibliothek)的系列插圖漫畫叢書，里面關(guān)于勞動法的內(nèi)容不多，但是反映了企業(yè)職工委員會的組織工作。另外Alff 和Dubler 還合作出版了兩本漫畫集描繪企業(yè)職工委員會的日常工作場景，即《一切正常》(Alles in Butter)與《加少許糖》(Mit einer Prise Zucker)，可以作為頗有娛樂性的讀物。

41著名學(xué)者和資深法官等通過所謂的法律評注對相關(guān)法律條文和司法實(shí)踐進(jìn)行深入分析和點(diǎn)評，針對制定法比如《企業(yè)組織法》和《解雇保護(hù)法》(縮寫為KSchG)往往都有人撰寫相應(yīng)的法律評注。2014年12月新出版的《埃爾夫特評注》(縮寫為ErfK)已經(jīng)更新到第15版，這本評注幾乎對所有重要的勞動法領(lǐng)域的法律作了全面的解析。2004年以來Henssler/Willemsen/Kalb主編的《勞動法評注》(縮寫為HWK)一直在更新，2014年已經(jīng)出版了第6版。Dubler/Hjort/Schubert/Wolmerath主編的《勞動法評注》(縮寫為HKArbR)于2008年2月問世以來已經(jīng)在2013年出版了第3版，這本法律評注的特點(diǎn)是從雇員的角度出發(fā)為雇員方提供理論依據(jù)。由Dornbusch/Fischermeier/Lwisch主編的《勞動法專業(yè)律師評注》(Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht)也已經(jīng)在科隆于2013年出版了第5版。

42有時候您想查詢某個問題，但是在某本書的內(nèi)容大綱里面找不到相應(yīng)的章節(jié)，那么您可以嘗試翻閱書后的關(guān)鍵詞索引，然后針對性地閱讀關(guān)鍵詞指向的內(nèi)容。

舉例：雇員X對于雇主向他出具的工作證明不滿意，因?yàn)槔锩鎸懼恰耙粋€合群的人，會主動完成工作”。由于這不屬于什么特別的地方，所以這種評語看上去是表揚(yáng)，實(shí)際上說明了他沒有什么優(yōu)點(diǎn)。他在關(guān)鍵詞索引里沒有找到“工作證明”一詞，但是找到了“證明”這個關(guān)鍵詞。所以，如果您找不到某個關(guān)鍵詞也不要馬上放棄，可以嘗試尋找別的相近的概念。

那么，您應(yīng)該買哪一本書呢？是否還有必要訂閱一份雜志？這主要取決于您有多少預(yù)算。如果您希望較為全面地學(xué)習(xí)勞動法，那么您可以購買Dubler, Das Arbeitsrecht 1與Dubler, Das Arbeitsrecht 2每個作者都認(rèn)為自己的書是最好的。或者其他的勞動法教材。如果您只是偶爾需要查閱某些內(nèi)容，那么Schaub和Kittner/Zwanziger/Deinert等人主編的勞動法的實(shí)用手冊或者《埃爾夫特評注》比較合適。在這兩種情況下，您還可以選擇訂閱相對比較便宜的勞動法雜志，比如《企業(yè)中的勞動法》和《勞動與法律》。另外，還有必要準(zhǔn)備一本法規(guī)匯編。

43德國的企業(yè)職工委員會不用太擔(dān)心預(yù)算的問題。已經(jīng)有司法判決認(rèn)定，如果企業(yè)職工委員會希望訂閱《企業(yè)中的勞動法》雜志和Kittner等人編撰的法規(guī)匯編，雇主必須支付購置費(fèi)用。BAG, AP Nr. 20 zu §40 BetrVG 1972 bzw. LAG Düsseldorf, AiB 1988, 266.如果企業(yè)職工委員會希望購買其他勞動法入門書籍或者上面提到的“企業(yè)職工委員會電子知識庫”，雇主也必須予以報銷。

如果您能夠使用德語閱讀，還可以經(jīng)常閱讀法律條文的原文，但是拘泥于條文的字眼，對于理解其含義并沒有多少幫助。

筆者在Bund出版社出版的Dubler, Internet und Arbeitsrecht, 4. Aufl. 2013一書的附件部分還列舉了一些網(wǎng)站，對企業(yè)職工委員會或者對勞動法感興趣的人也許有用。在www.arbeitsrecht.de這個網(wǎng)站上能夠了解勞動法方面的最新資訊，在www.boeckler.de和www.soliserv.de這兩個網(wǎng)站上能找到很多實(shí)用資料，比如大量企業(yè)協(xié)議的原文。對于雇主協(xié)會等感興趣的讀者可以訪問www.bdaonline.de網(wǎng)站。在www.ausportal.de這個網(wǎng)站上也能夠找到與勞動法實(shí)踐相關(guān)的很多信息。