第一節　資管業務法律制度概況

資產管理，從廣義上來說，是指投資者將資產投資于相關市場的行為和過程，既可以是投資者管理自己的資產，也可以是受托人管理他人的資產。本書的資產管理是指金融機構接受客戶委托，本著保值增值的目的，按照與客戶的約定對其資產進行投資，并收取管理費用及業績報酬的行為。資產管理業務的法律性質至關重要，直接關系到投資者權益保護（資產管理，以下部分簡稱“資管”）。

一、美日資管業務法律制度概況

雖然全球各個國家資管業務具體形態各異，不過總體來看，資管業務法律制度包含投資公司制度、信托制度和有限合伙制度。美國資管業務法律制度為投資公司制度的典型代表，而日本則為信托制度的典型代表。

（一）美國資管業務制度概述

美國資管業務主要由銀行、保險等金融機構開展，主要通過專戶等表外業務形式，或者通過獨立的資管機構開展。從全球資管規模排名看，TOP10中兩種類型的資管機構均榜上有名。具體看，美國銀行系資管機構管理資產規模占比約為25％，保險系占比約為16％。整體看，還是獨立的資管機構占比最高，約為59％（如下圖所示）。

從資管業務監管制度看，早在1940年，美國就制定了《投資公司法》和《投資顧問法》，規范資管業務運作模式。從事資管業務的獨立機構需要向美國證券和交易委員會登記注冊成為投資公司或者投資顧問。投資公司可分為共同基金、封閉式基金和單位投資信托三大類。

《投資公司法》專門用于監管發行證券募集資金并投資證券的投資公司和投資信托，針對杠桿過高的問題，法案對投資公司發債進行限制，規定債務余額不得超過公司資產的33％；針對公司治理的問題，法案規定董事會必須有40％以上的獨立董事，而且關聯交易必須由獨立董事決定；法案也明確規定了公司董事和管理層的信托責任。由于美國是聯邦制國家，投資公司或投資信托均依據各州公司法或信托法登記成立，因此投資者受聯邦和州兩級受托責任的庇護。針對利益輸送問題，法案對關聯交易做出了種種限制和信息披露要求；針對公司資本結構問題，法案規定投資公司只能發行普通股；針對證券的價值和投資資產的流動性問題，法案規定采用開放式的投資公司（即共同基金），必須按照資產凈值進行申購贖回，而且要確保投資者在7日內得到贖回的金額。

《投資顧問法》用于規范為投資者提供證券投資建議的個人和機構，法案要求，投資顧問要充分披露其獲得的報酬，充分披露利益沖突情形，不得在募集資金時誤導投資者。

（二）日本資管業務制度概述

相比較美國，日本資管業務主要采用信托制度。1951年，日本《證券投資信托法》生效后，公募發行的證券投資信托正式落地。伴隨貨幣政策收緊、股市低迷，證券投資信托遭受較大虧損。1966年，日本投資信托協會建議進行行業自律以及單位信托制度的改革。20世紀八九十年代，日本投資信托行業加速開放，允許銀行、保險機構以及國外基金公司從事資管業務。此后，日本又對證券投資信托進行了重大改革，改革舉措包括允許私募發行證券投資信托產品、引入證券投資公司、允許銀行等金融機構銷售投資信托、強化信息披露、進行外部審計等。21世紀初，日本出臺《金融商品交易法》，進一步加強了投資信托的規范和管理。

目前，日本投資信托主要包含契約型投資信托和公司型投資信托。按照發行方式，可以分為公募型投資信托和私募型投資信托。按照管理人的不同，可以分為受托人管理的投資信托以及投資信托管理公司管理的投資信托。按照投資標的不同，可以劃分為證券投資信托、不動產投資信托等。

截至2019年1月末，日本投資信托規模為210.59萬億日元。其中，公募投資信托規模為119.21萬億日元，私募投資信托規模為91.38萬億日元。整體以公募投資信托為核心。2014～2018年，日本投資信托規模趨勢如下圖所示。

二、我國資管業務法律制度概況

我國資管業務法律關系一直不明確，主要存在“委托代理說”和“信托說”。由于復雜的資管業務法律關系，在處理相關糾紛的時候所適用的法律法規也不相同。

1.委托代理說

“委托代理說”主要認為，在一般的資管業務或者理財關系中，投資者將資金委托金融機構代為管理，一般適用于《中華人民共和國合同法》，最為典型的就是銀行理財。監管部門在描述投資者與銀行之間的關系時，通常采用委托等字眼，具有明顯的委托代理關系傾向。而且，在司法判例中，對于銀行理財的糾紛判決，依據委托代理關系進行審判。

2.信托說

“信托說”主要認為，在資管業務關系中，投資者基于對資管機構的信任，將財產委托其管理，資管機構以受益人利益最大化或者特定目的來處理信托事務。我國信托產品和證券投資基金都是按照信托關系成立，我國信托公司專營信托業務，信托產品嚴格按照《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）的要求確立當事人關系。我國《基金法》直接將《信托法》作為上位法，是其特別法。《國務院關于〈中華人民共和國信托法〉公布執行后有關問題的通知》要求，“人民銀行、證監會分別負責對信托投資公司、證券投資基金管理公司等機構從事營業性信托活動的監督管理”。

3.信托關系的優越性

委托代理說與信托說相比，信托關系的優越性很明顯。

其一，信托關系對于受托人的盡職履責程度要求更高，有利于保護投資者的利益。

其二，在委托代理關系中，代理人需要按照被代理人的指示處理事務，這并不能發揮資管機構在投資管理方面的專業優勢。而在信托關系中，受托人以受益人利益最大化或者特定目的進行事務處理，可以更好地實現信托財產的保值增值。

其三，在委托代理關系中，委托方或者代理方可以隨時撤銷代理關系。而且，代理人或者被代理人一方出現死亡、喪失民事行為能力等情形后，代理關系會自動終結。而在信托法律框架下，信托關系具有很強的穩定性，委托人或受托人任何一方不得隨意解除信托關系。而且，也不會隨著委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力等情形，而解除信托關系。

我國資管業務繁多，統一資管業務的法律關系是建立統一監管的首要問題。2018年4月，我國出臺《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》后，監管部門首次明確了證券期貨經營機構的私募資管產品、銀行理財產品的法律關系均適用《信托法》，加之公募基金本身就適用于《信托法》，這使得各類資管業務的上位法逐步得到統一。

2012年，我國資管行業開放，業界人士將其稱為大資管時代的到來。而現在資管業務上位法統一到《信托法》后，資管行業進入了大信托時代。當然，在統一上位法之后，除了需要逐步推動資管業務的統一監管，更需要加快制定信托業的相關法律法規，從資管機構設立、變更、業務的規范、監督管理等方面全面實現資管行業的統一監管。