中國的法律，在世界上居四大法系之一。他的起源、成立、發(fā)達(dá)、變遷，自然很有研究的價值。但是要研究中國法律的，先得明白一種道理。古人總說什么“尚德不任刑”，又說什么“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。”《論語·為政篇》。又說什么“有虞氏之時，畫衣冠，異章服以為僇而民不犯。”《史記·孝文本紀(jì)·除肉刑詔》。又說“夏有亂政而作《禹刑》，商有亂政而作《湯刑》，周有亂政而作《九刑》”。《左傳》昭六年《晉叔向詔鄭子產(chǎn)書》。后人給這許多話迷住了，都以為刑是衰世之物，到了衰世才有的，這種觀念，于法律的起源，實在大相違背。
無論什么社會，最初時代，總是“禮治主義”。因為古人知識簡單，沒有“抽象的觀念”，一切事情，應(yīng)當(dāng)如何，不應(yīng)當(dāng)如何，只得逐條做“具體的規(guī)定”。古人有句口頭話，“出于禮者入于刑”。所以“禮”就是“法”。禮治，法律與道德合，今古文等級主義不同，法家非酷刑，成文法問題，法律公布問題。既然要逐事為具體的規(guī)定，自然弄得非常麻煩。所以古代的禮是非常麻煩的；就是古代的法，也是非常麻煩的。以為治世可以沒有刑罰，就可以沒有法律，是大錯了的。
然則古代的法律，是什么東西呢？
《禮記·王制》：司徒修六禮以節(jié)民性，明七教以興民德，齊八政以防淫，一道德以同俗。下文說“六禮：冠、昏、喪、祭、鄉(xiāng)、相見。七教：君臣、父子、兄弟、夫婦、長幼、朋友、賓客。八政：飲食、衣服、事為（《注》：謂百工技藝也）、異別（《注》：五方用器不同也）、度、量、數(shù)（《注》：百十也）、制（《注》：布帛幅廣狹也）。”
《周禮》：大司徒以鄉(xiāng)八刑糾萬民：一曰不孝之刑，二曰不睦之刑，三曰不姻之刑，四曰不弟之刑，五曰不任之刑，六曰不恤之刑，七曰造言之刑，八曰亂民之刑。又大司寇“以五刑糾萬民：一曰野刑，上功糾力；二曰軍刑，上命糾守；三曰鄉(xiāng)刑，上德糾孝；四曰官刑，上能糾職；五曰國刑，上愿糾暴。”這種刑，也和禮無甚分別的。
我說這就是古代的法律，因為違犯了，就要有制裁的。至于用刑的權(quán)柄，也一大部分在鄉(xiāng)官手里。所以大司徒之職又說：“凡萬民之不服教而有獄訟者，與有地治者，聽而斷之，其附于刑者歸于士。”《周禮》固然是偽書，然而《管子·立政篇》也說：
分國以為五鄉(xiāng)，鄉(xiāng)為之師；分鄉(xiāng)以為五州，州為之長；分州以為十里，里為之尉；分里以為十游，游為之宗；十家為什，五家為伍，什伍皆有長焉。……閭有司觀出入者，以復(fù)于里尉。凡出入不時，衣服不中，圈屬群徒，不順于常者，閭有司見之，復(fù)無時。若在長家子弟臣妾屬役賓客，則里尉以譙于游宗；游宗以譙于什伍；什伍以譙于長家。譙敬而弗復(fù)，一再則宥，三則不赦。凡孝悌忠信賢良俊材，若在長家子弟臣妾屬役賓客，則什伍以復(fù)于游宗，游宗以復(fù)于里尉，里尉以復(fù)于州長，州長以計于鄉(xiāng)師，鄉(xiāng)師以著于士師。凡過黨：其在家屬，及于長家；其在長家，及于什伍之長；其在什伍之長，及于游宗；其在游宗，及于里尉；其在里尉，及于州長；其在州長，及于鄉(xiāng)師；其在鄉(xiāng)師，及于士師。三月一復(fù)，六月一計，十二月一著。
可見當(dāng)時士師所辦的事情，都是鄉(xiāng)官移過去的。周禮的話，并不是憑空亂說。至于公布法律，也是在鄉(xiāng)官手里的。所以《周禮》說：
大司寇正月之吉，始和，布刑于邦國都鄙；乃縣刑象之法于象魏，使萬民觀刑象，挾日而斂之。
《立政篇》也說：
正月之朔，百吏在朝；君乃出令，布憲于國。五鄉(xiāng)之師，五屬大夫，皆受憲于君前。太史既布憲，入籍于大府，憲籍分于君前。五鄉(xiāng)之師出朝，遂于鄉(xiāng)官，致于鄉(xiāng)屬，及于游宗，皆受憲；憲既布，乃反致令焉；然后敢就舍。憲未布，令未致，不敢就合；就舍謂之留令，罪死，不赦，五屬大夫，皆以行車朝；出朝，不敢就舍；遂行，至都之日，遂于朝致屬吏。皆受憲；憲既布，乃發(fā)使者致令，以布憲之日，蚤晏之時；憲既布，使者以發(fā)，然后敢就舍；憲未布，使者未發(fā)，不敢就舍；就舍謂之留令，罪死，不赦，憲既布；有不行憲者，謂之不從令，罪死，不赦。考憲而有不合于太府之籍者：侈曰專制，不足曰虧吏，罪死不赦。
可見當(dāng)時一切法律都在鄉(xiāng)官手里，和后世地方行政官兼管司法正是一樣。
至于所用的刑罰，最早的就是“五刑”。《白虎通》說：
刑所以五何？法五行也：大辟法水之滅火，宮者法土之壅水，臏者法金之刻木，劓者法木之穿土，墨者法火之勝金。從《陳立疏證》本。
中國古代，什么事情，都是取象于五行。五刑取法于五行，其義是很古的。有人據(jù)《呂刑》“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法，殺戮無辜，爰始淫為劓、刵、椓、黥”，說五刑是漢族效法苗族的。案古代所謂苗民，并不是現(xiàn)在所謂苗族，第三章第二節(jié)已經(jīng)證明，現(xiàn)在可毋庸再說。《尚書大傳》：“唐虞象刑，而民不敢犯，苗民用刑而民興相漸。”只是說唐虞有刑而不用，苗民卻要用刑；并不是說唐虞以前，沒有五刑，要取法于苗民。所以又說“唐虞之象刑，上刑赭衣不純，中刑雜屨，下刑墨幪”。《御覽》六百四十五。《御覽》又引《慎子》“有虞氏之誅，以幪巾當(dāng)墨，以草纓當(dāng)劓，以菲履當(dāng)刖，以艾鞸當(dāng)宮，布衣無領(lǐng)當(dāng)大辟。”儻使前此沒有墨、劓、刖、宮、大辟，所象的又是什么？象刑之說，本不足信。《荀子》便駁他，見《正論》篇；《漢書·刑法志》引其說。然而就照他講，也不能說五刑是苗民制的。
五刑的科條；《呂刑》說“墨罰之屬千，劓罪之屬千，制罰之屬五百，宮罰之屬三百，大辟之罰，其屬二百；五刑之屬三千”。《周禮》司刑則說：“墨罪五百，劓罪五百，宮罪五百，刖罪五百，殺罪五百。”鄭玄注：“夏刑大辟二百，臏辟二百，宮辟五百，劓墨各千；周則變焉；所謂刑罰世輕世重者也。”《漢書·刑法志》又根據(jù)《周禮》“大司寇，刑新國用輕典，刑平國用中典，刑亂國用重典”之文，說《周禮》所載是中典，五刑之屬三千是用重典。案《唐律疏義》卷一，《玉海·律令門》引長孫無忌《唐律疏》，都引《尚書大傳》“夏刑三千條”，則鄭玄說夏刑三千，不為無據(jù)；但不知《周禮》司刑所載，果有所本否。
《堯典》“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，《白虎通·五刑篇》：“刑不上大夫者，據(jù)禮無大夫刑，或曰：撻笞之刑也。”或說似本于此。撲作教刑，《史記·五帝本紀(jì)集解》：“鄭玄曰：撲，槚楚也。撲為教官為刑者。”案就是《學(xué)記》所謂“夏楚二物，收其威也”。金作贖刑。”鄭注：“正刑五，加之流宥，鞭撲，贖刑。此之謂九刑。”《周禮·司刑疏》引。案《左傳》載叔向說“周有亂政而作《九刑》”，見上。又載季文子說“先君周公制《周禮》，……作誓令曰：毀則為賊，掩賊為藏；竊賄為盜，盜器為奸；主藏之名，賴奸之用，為大兇德，有常無赦；在《九刑》不忘”。文十八年。則九刑古代確有此種刑法，其起源當(dāng)亦甚古，鄭說應(yīng)有所本。
人民應(yīng)守的規(guī)則，雖由鄉(xiāng)官公布；至于犯罪之后，怎樣懲罰，卻是守“秘密主義”的。所以鄭人鑄刑書，“叔向使詒子產(chǎn)曰：……昔先王議事以制，不為刑辟。注：臨事制刑，不豫設(shè)法也。……民知有辟，則不忌于上；并有爭心，以征于書，而徼幸以成之，弗可為矣。……民知爭端矣，將棄禮而征于書；錐刀之末，將盡爭之。……”《左傳》昭六年。“趙鞅、荀寅……賦晉國一鼓鐵，以鑄刑鼎，著范宣子所為《刑書》焉。仲尼曰：晉其亡乎，失其度矣。夫晉國，將守唐叔所受之法度，以經(jīng)緯其民；卿大夫以序守之；民是以能尊其貴，貴是以能守其業(yè)；貴賤不愆，所謂度也。……今棄是度也，而為刑鼎；民在鼎矣，何以尊貴；貴何業(yè)之守；貴賤無序，何以為國。……”昭二十九年。大概把用刑罰看做在上者一種特權(quán)，要他變化不測，才好叫手下的人懼怕；和“法治主義”，實在大相背馳。然而除刑書刑鼎之外，又有“鄭駟歂殺鄧析而用其《竹刑》”。定九年。“成文之法”，漸次公布；“秘密主義”，漸次破壞；這也可以覘世變了。
照儒家的說法，古代用刑，但以五刑為主，此外更無甚酷刑，而且“父子兄弟，罪不相及”。《左傳》昭二十年。《孟子·梁惠王下篇》；“昔者文王之治岐也，……罪人不孥。”《書·甘誓》：“予則孥戮汝。”孥，當(dāng)作奴。言或奴或戮，并不及是連及妻子，見陳喬樅《今文尚書經(jīng)說考》。可謂文明極了。然而據(jù)《周禮》，就有“斬”、“搏”、“焚”、“辜”之刑。“掌戮，掌斬殺賊謀而搏之；凡殺其親者焚之；殺王之親者辜之。”注：“斬以斧鉞，若今腰斬也。殺以刀刃，若今棄市也。……搏，當(dāng)為……膊，謂去衣磔之。……焚，燒也。……辜之言枯也，謂磔之。”其他出于五刑以外的刑罰，見于書傳上的，也隨時而有。怕儒家的話仍不免“改制托古”的故技，未必實際如此。贖刑之法，見于《呂刑》。“墨辟疑赦，其罰百鍰；……劓辟疑赦，其罰惟倍；……侗辟疑赦，其罰倍差；……宮辟疑赦，其罰六百鍰；……大辟疑赦，其罰千鍰。……”一鍰六兩，夏侯、歐陽說，見《周禮》職金疏。也很重的。
刑獄之制，今文不詳。《北堂書鈔》引《白虎通》：“夏曰夏臺，殷曰牖里，周曰囹圄。”《意林》引《風(fēng)俗通》同。《周禮》：“掌囚，掌守盜賊。凡囚者：上罪梏拲而桎，中罪桎梏，下罪梏，王之同族拲，有爵者桎，以待弊罪。”注：鄭司農(nóng)云：拲者，兩手共一木也。桎梏者，兩手各一木也。玄謂在手曰梏，在足曰桎；中罪不拲手足，各一木耳；下罪又去铚；王同族及命士以上，雖有上罪，或拲或桎而已。又“司圜，掌收教罷民。……能改者；上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。其不能改而出圜土者殺。……”也和監(jiān)獄相類。又方司寇“以嘉石平罷民。凡萬民之有罪，而未麗于法，而害于州里者。桎梏而坐諸嘉石，役諸司空。重罪，旬有三日坐，期役；其次九日坐，九月役；其次七日坐，七月役；其次五日坐，五月役；其下罪，三日坐，三月役”；則類乎后世的徒刑。
審理的制度，也很文明的。《王制》說：
司寇正刑明辟，以聽獄訟。必之刺。有旨無簡，不聽。注：簡，誡也；有其意無其誠者，不論以為罪。附從輕，赦從重。凡制五刑，必即天論。注，必合于天意，《釋文》論音倫，理也。注同。郵罰麗于事。注：郵，過也，麗，附也。過人罰人，當(dāng)各附于其事，不可假他以喜怒。凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義，以權(quán)之；意論輕重之序，慎測淺深之量以別之；注：意，思念也。淺深，謂俱有罪，本心有善惡。悉其聰明，致其忠愛以盡之。疑獄，汜與眾共之；眾疑，赦之。必察小大之比以成之。成獄辭，史以獄之成告于正，正聽之；正以獄之成告于大司寇，大司寇聽之棘木之下；大司寇以獄之成告于王，王命三公參聽之；三公以獄之成告于王，王三又。注：當(dāng)作宥。然后制刑。
下文又說：“析言破律，亂名改作，執(zhí)左道以亂政，殺；作淫聲，異服，奇技，奇器以疑眾，殺；行偽而堅，言偽而辨，學(xué)非而博，順非而澤以疑眾，殺；假于鬼神，時日，卜筮以疑眾，殺；此四誅者，不以聽。”把現(xiàn)在的眼光看起來，似乎野蠻；然而宗法社會，大抵“守舊”而“蔑視個人的自由”，不能全把今人的眼光，評論古人。至于“凡作刑罰，輕無赦。”則注謂“為人易犯”，“凡執(zhí)禁以齊眾，不赦過”，則勢出于不得不然。也算不得什么缺點。《周禮》：小司寇“以五聲聽獄訟，求民情。一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽。以之刺斷庶民獄訟之中；一曰訊群臣，二曰訊群吏，三曰訊萬民。聽民之所刺宥，以施上服下服之刑。又有三宥、壹宥曰不識，再宥曰過失，三宥曰遺忘。三赦壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰惷愚。之法”。就更為完備了。
貴族的特權(quán)，今古文家的說法也微有不同。古文家偏于“優(yōu)待王族”和“保持貴族的身分”。所以《周禮》：“凡命夫命婦，不躬坐獄訟；凡王之同族，有罪不即市。”《禮記·文王世子》：“公族；其有死罪，則罄于甸人；其刑罪則纖，亦告于甸人。公族無宮刑。獄成，有司讞于公；其死罪則曰某之罪在大辟；其刑罪則曰某之罪在小辟。公曰：宥之。有司又曰：在辟。公又曰：宥之。有司又曰：在辟。及三宥。不對。走出，致刑于甸人。公又使人迫之曰：雖然，必赦之。有司對曰：無及也。反命于公。公素服。不單，為之變，如其倫之喪。無服。親哭之。”其優(yōu)待王族，可謂達(dá)于極點了。案《戴記》是今古文雜的，《文王世子》也是古文家言。又《曲禮》“禮不下庶人，刑不上丈夫”。許慎《五經(jīng)異義》：“古周禮說：士尸肆諸市，大夫尸肆諸朝，是大夫有刑。”則古文說優(yōu)待士大夫，不如優(yōu)待王族。八議之法：第一是議親，第二是議故；次之才是議賢，議能，議功，議貴，議勤，議賓：今文家則純乎是“尚賢主義”，《公羊》宣元年傳：“古者大夫已去，三年待放。”《注》：“古者刑不上大夫，蓋以為摘巢毀卵，則鳳凰不翔；刳胎焚夭，則麒麟不至；刑之則恐誤刑賢者；死者不可復(fù)生，刑者不可復(fù)屬，故有罪放之而已；所以尊賢者之類也。三年者，古者疑獄三年而后斷，……自嫌有罪當(dāng)誅，故三年不敢去。”大抵古文家的話，還近乎事實。今文家就純乎是理想之談了。
刑余之人，《王制》說：“是故公家不畜刑人，大夫弗養(yǎng)；士遇之涂弗與言也。屏之四方，唯其所之，不及以政，示弗故生也。”是今文家言。《周禮》說：“墨者使守門，劓者使守關(guān)，宮者使守內(nèi)，刖者使守囿，髡者使守積。”是古文家言。似乎亦是古文家言近于事實。《周禮》：司厲“其奴：男子入于罪隸，女子入于舂稿”。鄭注說就是后世的奴婢。
以上的話，雖然有許多儒家的議論夾雜在里頭，然而天下斷沒有突然發(fā)生的事實；儒家的議論，也必有所本；據(jù)此，可以推想我國古代的法律是頗為文明的。
秦國的法律，似乎是別一法系。《漢書·刑法志》說：“陵夷至于戰(zhàn)國，韓任申子，秦用商鞅，連‘相坐’之法，造‘參夷’之誅，增加肉刑大辟，有‘鑿顛’、‘抽脅’、‘鑊亨’之刑。”商鞅、申不害……，都是法家；法家的用刑，固然主乎嚴(yán)峻，然而所講的，只是信賞必罰（把現(xiàn)存的《管子》、《韓非子》、《商君書》等看起來，都是如此）。并沒有造作酷刑的理論。秦國用刑之嚴(yán)，固然同法家有點關(guān)系。至于“鑿顛”、“抽脅”、“鑊亨”、“車裂”、“腰斬”、“夷其族”、“夷三族”等刑罰，似乎不是商君等造的。然則這許多刑罰是從哪里來的呢？按秦國開化最晚，當(dāng)時的人，都說他是戎翟之俗。這許多酷刑，難保是從未開化的蠻族里采取來的。所以我說他是別一法系。關(guān)于秦朝的刑法，參看第二篇第八章第五節(jié)。