家國沖突視野下的竹簡秦漢律與唐律
——漢唐律中家國角色的演變

宋磊[1]

一、家國分合：法律文化的一個視角

陳顧遠(yuǎn)先生認(rèn)為：“中國向之視為罪大惡極者，不出兩類。其一，關(guān)于叛逆之犯罪行為，此為維持家天下之地位，不得不嚴(yán)也；其二，關(guān)于反倫之犯罪行為，此為有助君綱之樹立，不得不重也。”[2]中國古代嚴(yán)懲叛逆和反倫兩類犯罪行為，嚴(yán)懲叛逆是為了君權(quán)而直接懲罰犯罪行為，嚴(yán)懲反倫等犯罪行為則是通過維護家長權(quán)來保障君權(quán)。張中秋先生認(rèn)為：“國與家乃是傳統(tǒng)中國法律大廈的兩塊奠基石，所以觸犯不得、動搖不得。”進而提出了中國古代法律的雙本位說，即中國古代法律是國家本位和家族本位共存，國家本位優(yōu)于家族本位。[3]

中國古代社會是家國一體、家國同構(gòu)的，因而中國古代法律也必然深深地打上家族主義的烙印。張晉藩先生認(rèn)為中國古代法律的一個重要的特征就是“家族本位、倫理法治”。[4]《論語·學(xué)而》記載：“其為人也孝悌而好犯上者，鮮矣。不好犯上而好作亂者，未之有也。”《孝經(jīng)·廣揚名》記載：“君子之事親孝，故忠可移于君；事兄悌，故順可移于長；居家理，故治可移于官。”《荀子·議兵》記載：“臣之于君也，下之于上也，若子之事父，弟之事兄。”對家長權(quán)和孝極力地維護，即要求人們移孝作忠，以孝事君。《新語·至德》記載：“老者息于堂，丁壯者耕耘于田；在朝者忠于君，在家者孝于親。”把“在朝忠君，在家孝親”視為一種至德的境界。唐律更是賦予忠孝一種自然主義的色彩，把二者緊密地聯(lián)系在一起，《唐律疏議·名例》“十惡”條“疏議”載：“然王者居辰極之至尊，奉上天之寶命，同二儀之覆載，作兆庶之父母。為子為臣，惟忠惟孝。”由此可見中國古代法律中的家國二本位之間在根本上是一致的。

傳統(tǒng)家、國本位之間在根本上是一致的，但是二者之間也存在著沖突，甚至這種沖突有時是激烈的。西周建立了一套完備的宗法制度，宗法血緣關(guān)系與國家政治緊密結(jié)合，家國一體，親貴合一，周王在政治上是天下的共主，在血緣上是姬姓大宗，從而形成典型的宗法國家。《禮記·大傳》記載：“別子為祖，繼別為宗，繼禰者為小宗。有百世不遷之宗，有五世則遷之宗。”在法律上就表現(xiàn)為家、國本位，即親親與尊尊的高度一致與緊密結(jié)合。這種家國高度一致的體制在春秋戰(zhàn)國時期開始瓦解。王夫之在《讀通鑒論·敘論四》中稱春秋戰(zhàn)國時期為“古今之一大變革之會”。家、國分離甚至尖銳對立也是這一時期的重大變化之一。徐揚杰先生認(rèn)為：“戰(zhàn)國中葉以后，宗族制度已經(jīng)徹底崩潰。”[5]趙世超先生認(rèn)為：“在現(xiàn)實生活中，父權(quán)已從往昔獨尊的寶座上跌落，開始了自己的下坡路。”[6]先秦思想家們也指出了這一時期家國之間的尖銳矛盾。《荀子·致士》記載：“君者，國之隆也；父者，家之隆。隆一而治，二而亂。”《韓非子·五蠹》記載：“楚之有直躬，其父竊羊而謁之吏，令尹曰：‘殺之，’以為直于君而曲于父，報而罪之。以是觀之，夫君之直臣，父之暴子也。”君主的直臣就是父親的暴子，家國之間的沖突可見一斑。武樹臣先生認(rèn)為：“在春秋戰(zhàn)國的特殊歷史背景下，‘家族本位’與‘國家本位’曾處于整體對立、水火不容的狀態(tài)。”[7]不只是春秋戰(zhàn)國時期，自宗法制崩潰以后，家國之間的沖突就一直存在，這種沖突貫穿于以后中國傳統(tǒng)法文化的始終，一直延續(xù)到今天。家國之間的沖突也是中國法律文化的重要內(nèi)容。

中國古代法律中的家、國兩個本位就是矛盾著的雙方，二者在根本上是一致的，但是也存在著沖突，甚至有時這種沖突是相當(dāng)尖銳的，以至達(dá)到水火不容的境地。因而家與國之間的分分合合是分析中國法律文化的一條重要的線索。

二、家國矛盾：竹簡秦漢律中的家國觀

瞿同祖先生認(rèn)為：“秦、漢之法律為法家所擬訂，純本于法家精神。”[8]秦和西漢初年的法律是法家思想主導(dǎo)下的產(chǎn)物，是法家思想的直接體現(xiàn)。然而出土的竹簡秦漢律中卻有大量的關(guān)于家族主義的法令，主要表現(xiàn)為給予家父一定的法律特權(quán)和嚴(yán)懲子女的不孝行為。《史記·太史公自序》載，司馬談在《論六家要旨》中說“法家不別親疏，不別貴賤，一斷于法，則親親尊尊之恩絕矣”。《商君書·去強》記載：“（國）有孝有弟……必削至亡。”《商君書·靳令》認(rèn)為，“孝弟（悌）”會使國家“必貧至削”。法家基于國家主義的立場認(rèn)為孝弟（悌）會使國家“必貧至削”，許多學(xué)者據(jù)此認(rèn)為法家是反對孝弟（悌）的，進而認(rèn)為竹簡秦漢律中有關(guān)家族主義的法令都是儒家思想影響下的產(chǎn)物。

法史研究運用的是分析綜合方法，這種研究方法本身就具有重要的缺陷，如果運用不當(dāng)肯定會產(chǎn)生致命的錯誤。《商君書》中確實有認(rèn)為孝弟（悌）會使國家削亡的言論，然而據(jù)此得出法家反孝的結(jié)論真的科學(xué)嗎？其實法家經(jīng)典著作中也有肯定孝弟（悌）的言論。《商君書·畫策》記載：“所謂義者，為人臣忠，為人子孝，少長有禮，男女有別；非其義也，餓不茍食，死不茍生。此乃法之常也。”《韓非子·忠孝》記載：“臣之所聞曰：‘臣事君，子事父，妻事夫。三者順則天下治，三者逆則天下亂，此天下之常道也，明王賢臣而弗易也。’”法家也有尊卑等級思想，甚至把這種尊卑等級看成是“常法”和“天下之常道”。總不能為了證明法家反孝就只關(guān)注《商君書》中反孝的言論，而對法家經(jīng)典著作中肯定忠孝的言論全然不顧。

楊振紅先生認(rèn)為：“儒家主張禮治，法家主張法治。雖然儒法兩家的政治理想與達(dá)成理想的方法不同，但都旨在建立一個貴賤、尊卑、親疏、長幼有序的等級社會。”[9]那么就會有這樣一個疑問：既然法家認(rèn)為孝弟（悌）會使國家削亡，又為什么肯定孝弟（悌）的作用，把孝和忠結(jié)合在一起來談呢？其實這可以從家國矛盾的角度來分析，從哲學(xué)意義上講，矛盾是指雙方相互對立又相互依存的屬性，在家國關(guān)系的研究中，一提起矛盾往往都只關(guān)注雙方對立的一面，而卻忽視了雙方依存的一面。稱其家國觀為矛盾的，是指這時的家國關(guān)系中二者的對立是主流，而不是二者之間毫無依存之處。同樣，法家家國觀的矛盾之處也可以就此進行分析。

接下來，先從《商君書》中《去強》和《靳令》兩篇的反孝的言論說起。《商君書·去強》記載：“（國）有孝有弟……上無使戰(zhàn)，必削至亡。”《商君書·靳令》認(rèn)為，“孝弟……上無使農(nóng)戰(zhàn)，必貧至削”。引文中的著重號為寫作時加入，是為了強調(diào)“上無使戰(zhàn)”和“上無使農(nóng)戰(zhàn)”這兩句在文中的地位。對于這兩句話，高亨先生作如下翻譯：“（國家有孝）君上就沒法使人民戰(zhàn)爭，國家必削，以至于亡。”“（國家有孝）國君就沒法使人們從事農(nóng)戰(zhàn)，國家必窮以至于削弱。”[10]也就是說法家反對孝時是因為孝使人們都不去農(nóng)戰(zhàn)，從而使國家削亡。在一般情況下，法家并不反對孝，甚至認(rèn)為孝是維護社會穩(wěn)定的重要力量。然而，法家是極端的國家主義學(xué)派，強調(diào)國家的利益高于一切，一旦孝會危害國家利益，法家也會毫不猶豫地排斥孝，以實現(xiàn)國家利益的最大化。張晉藩先生認(rèn)為，“占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟結(jié)構(gòu)”是家族本位倫理法的經(jīng)濟成因。[11]法家極力構(gòu)建的也是一種自然經(jīng)濟模式，如果從經(jīng)濟基礎(chǔ)對法律的決定作用角度而言，法家也不可能完全排斥家族倫理。劉向《戰(zhàn)國策序》記載當(dāng)時的形勢是“力功爭強，勝者為右”，只有農(nóng)戰(zhàn)才能富國強兵，才能生力，從而才能使國家在殘酷的兼并戰(zhàn)爭中取得勝利。因而富國強兵是法家的最高價值觀，法家排斥一切有礙于農(nóng)戰(zhàn)的行為，當(dāng)孝有礙于農(nóng)戰(zhàn)時自然要屈從于富國強兵這一價值觀之下。法家對于孝弟（悌）思想的矛盾之處不妨從這里得到解釋。

竹簡秦漢律中的家國觀也正是這種思想的直接體現(xiàn)。《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》記載：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。”對于這條法令，整理小組做如下翻譯：“子控告父母，奴婢控告主人，非公室告，不予受理。”[12]許多學(xué)者認(rèn)為這是儒家思想影響下的產(chǎn)物，并且表明親親相隱的制度在秦律中即已存在。其實理解這條法令的關(guān)鍵是要解析其中的“非公室告”一詞的含義。《法律答問》對非公室告和公室告做如下的解釋：“可（何）謂‘非公室告’？主擅殺、刑、髡其子、臣妾，是謂‘非公室告’，勿聽。而行告，告者罪。”“賊殺傷、盜它人為‘公室’。”[13]也就是說秦律對子女訴權(quán)的限制只限于“非公室告”，當(dāng)父母對家內(nèi)子女和奴婢造成侵害時，家內(nèi)子女和奴婢的訴權(quán)被剝奪，而“公室告”，即父母在家外的犯罪活動則允許子女告發(fā)。《史記·商君列傳》記載：“令民為什伍，而相牧司連坐。不告奸者腰斬，告奸者與斬敵首同賞，匿奸者與降敵同罰。”可見這則法令與法家獎勵告奸的精神并不違反。秦律對子女訴權(quán)的限制、對家長權(quán)的維護僅限于家族內(nèi)部，一旦家長的犯罪行為超出家內(nèi)，對國家法制造成破壞，秦律會剝奪家長權(quán)而維護法制的不容侵犯。

《張家山漢墓竹簡》中并無“公室告”“非公室告”等法令。張家山漢簡《二年律令·告律》記載：“子告父母，婦告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿聽而棄告者市。”整理小組注釋：威，婆母；《廣雅·釋親》記載：“姑謂之威”。[14]王貴元先生認(rèn)為：“威為丈夫的母親，姑為丈夫的父親，……‘姑’當(dāng)據(jù)漢簡改為‘公’。”[15]此說甚是。這則法令規(guī)定兒子告發(fā)父母，媳婦告發(fā)公婆，奴婢告發(fā)主人及其父母妻子都不受理，并且對告者處以棄市之刑。單就這則法令而言，似乎未作限制性規(guī)定，在任何情況下卑幼都不可以告發(fā)尊長。如果這么理解，漢律的立法精神就與秦律存在很大的不同，事實是這樣嗎？《漢書·刑法志》記載：“三章之法不足以御奸，于是相國蕭何捃摭秦法，取其宜于時者，作律九章。”蕭何是在“捃摭秦法”的基礎(chǔ)上作律九章，漢律與秦律在根本上應(yīng)當(dāng)是一致的。《二年律令》的制定時間，即其中的“二年”問題有很大的爭議，但取其最晚者即呂后二年也是西漢初期，在這么短的時間內(nèi)，法律的精神應(yīng)當(dāng)不至于發(fā)生根本的變化，漢承秦律應(yīng)當(dāng)不成問題。高敏先生通過研究張家山漢簡《奏讞書》認(rèn)為，漢初法律全部繼承秦律。[16]《奏讞書》是當(dāng)時具體案例的匯編，這就從法律實踐的角度證明了漢承秦律。《二年律令·賊律》記載：“以城邑亭障反，降諸侯，及守城亭障，諸侯人來攻盜，不堅守而棄去之若降之，及謀反者，皆要（腰）斬，其父母、妻子、同產(chǎn)，無少長皆棄市，其坐謀反者，能偏（徧）捕，若先告吏，皆除坐者罪。”[17]《二年律令·盜律》記載：“劫人、謀劫人求錢財，雖未得若未劫，皆磔之；罪其妻子，以為城旦舂。其妻子當(dāng)坐者偏（徧）捕，若告吏，吏捕得之，皆除坐者罪。”[18]《盜律》和《賊律》都規(guī)定妻子可以通過告發(fā)家父的罪行免除刑罰，可見與秦律的立法精神是一致的。《二年律令》是當(dāng)時律令的摘抄本，只是當(dāng)時律令的一部分，所以當(dāng)時的法令或司法實踐中也應(yīng)該會有類似“公室告”與“非公室告”的區(qū)分，并要求妻子進行“公室告”。

正如武樹臣先生所言：“在春秋戰(zhàn)國的特殊歷史背景下，‘家族本位’與‘國家本位’曾處于整體對立、水火不容的狀態(tài)。”[19]法家是極端的國家主義學(xué)派，當(dāng)家與國發(fā)生沖突的時候，會毫不猶豫地排斥家而實現(xiàn)國家利益的最大化。但是法家和秦漢律并不完全排斥孝，反而維護家長在家內(nèi)的地位，用法律來保障家長權(quán)。只是因為在家國矛盾之處，法家極力屈家伸國，以致造成法家反孝的假象。因為竹簡秦漢律中家國的矛盾之處處于主導(dǎo)地位，故此稱竹簡秦漢律中的家國觀為家國矛盾觀。

三、家國和諧：唐律中的家國觀

稱唐律中的家國觀為家國和諧是因為唐律力求使家與國和諧共處于律中，這種和諧共處主要包括兩個方面，下面將分而論之。

第一，總體上標(biāo)榜家國之間的和諧相處，在家國一致之處給予“親親”和“尊尊”一并的保護。《唐律疏議·名例》“十惡”條“疏議”記載：“然王者居宸極之至尊，奉上天之寶命，同二儀之覆載，作兆庶之父母。為子為臣，惟忠惟孝。”即把忠孝結(jié)合在一起來談，賦予二者一種自然主義色彩，認(rèn)為忠孝是與宇宙秩序與天命相契合的。《唐律疏議·名例》：“五刑之中，十惡尤切，虧損名教，毀裂冠冕，特標(biāo)榜首，以為明誡，其數(shù)甚惡者，事類有十，故稱十惡。”“十惡”中的謀反、謀大逆、謀叛、大不敬是對國的侵害，“十惡”中的惡逆、不孝、內(nèi)亂是對家的侵害。由此可見，唐律對“親親”和“尊尊”都極力維護，對侵害二者的犯罪行為一律重處，不赦不宥。《唐律疏議·名例》前言說：“刑罰不可馳于國，笞捶不得廢于家。”國家的刑罰就是家長的笞捶，二者在根本上是一致的。對別籍異財、供養(yǎng)有闕、冒哀求仕、詐稱直系尊長死、父母及夫喪匿不舉哀、居喪嫁娶、作樂、生子等侵犯家長權(quán)的行為一律懲處，體現(xiàn)唐律對“親親”的維護。

第二，在家國之間發(fā)生沖突的時候，尋求一個最佳的結(jié)合點來協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系。對于家國之間的沖突，法家采取了隆法重君的態(tài)度，在家國之間矛盾之時極力屈家伸國。《朱子語類》卷一百三十四“歷代”二記載：“黃仁卿問：‘自秦始皇變法之后，后世人君均不能易之，何也？’曰：‘秦之法，盡是尊君抑臣之事，所以后世不肯變。只此一事，后世如何肯變。’”即秦漢律把對國的維護發(fā)展到了極致，因而唐律協(xié)調(diào)家國之間的關(guān)系主要表現(xiàn)為“尊尊”為“親親”做適當(dāng)?shù)淖尣剑瑖鵀榧易鲞m當(dāng)?shù)臓奚！短坡墒枳h·名例》記載：“諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應(yīng)侍，家無期親成丁者，上請。犯流罪者，權(quán)留養(yǎng)親，謂非會赦猶流者。”唐律采用了北魏時期發(fā)展起來的存留養(yǎng)親制度，對符合條件的罪犯先不去執(zhí)行刑罰，而放免其回家贍養(yǎng)父母。《唐律疏議·斗訟律》規(guī)定：諸告祖父母、父母者，絞。疏議曰：“父為子天，有隱無犯。如有違失，理須諫諍，起敬起孝，無令陷罪。若有忘情棄禮而故告者，絞。”《唐律疏議·名例》記載：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱，皆勿論。及漏露其事及擿語消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。”即把親親相隱的原則納入律中。存留養(yǎng)親和親親相隱都是為了維護家族內(nèi)部的和諧而暫時放縱罪犯，是國對家的一種讓步。然而這種讓步絕不是沒有任何底線的。《唐律疏議·名例》進一步規(guī)定：“若犯謀叛以上者，不用此律。”《唐律疏議·斗訟律》亦載：“謂謀反、大逆及謀叛以上，皆為不臣，故子孫告亦無罪。”謀叛以上的行為是對皇權(quán)的根本性侵害，對于這些行為不得容隱，體現(xiàn)了在根本上尊尊高于親親的原則。

綜上所述，“親親”和“尊尊”二者相互協(xié)調(diào)，和諧共處于唐律當(dāng)中。唐律在根本上以維護皇權(quán)和專制統(tǒng)治為任務(wù)，但其中并非沒有善制。在唐律中，一般情況下國會對家進行一定的讓步，以維護家族內(nèi)部的和諧，使老有所養(yǎng)，體現(xiàn)了一種人道的關(guān)懷。元人柳貫《唐律疏議·序》記載：“然則律雖定于唐，而所以通極乎人情法理之變者，其可畫唐而遽止哉。……非常無古，非變無今。然而必?fù)窈跆普撸蕴浦竦赖闷渲校酥畡t過，除之則不及，過與不及，其失均矣。”柳贊認(rèn)為唐律“揆道得其中”，即對律內(nèi)各種要素的處理恰到好處，成為后世立法的重要參照。那么可以說唐律對家國關(guān)系的處理也恰到好處，確實實現(xiàn)了家國和諧共處于律中的目標(biāo)，故此唐律中的家國觀可以稱之為家國和諧。

四、家國協(xié)調(diào)：法律儒家化的一種視角

瞿同祖先生認(rèn)為：“秦、漢之法律為法家所擬訂，純本于法家精神。”“漢律雖為法家系統(tǒng)，為儒家所不喜，但自漢武標(biāo)榜儒術(shù)以后，法家逐漸失勢，而儒家抬頭，此輩于是重整旗鼓，想將儒家的精華成為國家制度，使儒家主張借政治、法律的力量永垂不朽。”從而提出了法律儒家化的命題。[20]以往對法家思想的認(rèn)識就是《史記·太史公自序》中司馬談《論六家要旨》中的記載：“法家不別親疏，不別貴賤，一斷于法，則親親尊尊之恩絕矣。”可是出土秦漢律中有大量的關(guān)于家族主義的法令，極大沖擊了我們對秦漢律的認(rèn)識。閆曉君先生據(jù)此認(rèn)為竹簡秦漢律與唐律所體現(xiàn)的立法精神是高度一致的。[21]楊振紅先生認(rèn)為，重視血緣，以父家長為核心是中國數(shù)千年來形成的民族傳統(tǒng)，商鞅等法家不可能徹底摒棄，只能加以改造，從出土秦漢律來看，這種改造是有限的。商鞅等開創(chuàng)的法律中，本就蘊含著被后世視為儒家思想范疇的家族主義。進而對法律儒家化學(xué)說提出了否定性的看法。[22]

不可否認(rèn)的是，竹簡秦漢律與唐律中有關(guān)家族主義的法制確實有相通與一致之處，但是二者之間的差異大于共識，這種差異集中表現(xiàn)在二者對家國法律地位的不同處理上。竹簡秦漢律中確立的是家國矛盾觀，在國家利益與家長權(quán)力發(fā)生矛盾之處極力屈家伸國，家國之間的矛盾之處大于一致之處。而唐律中的家國觀是和諧的，二者之間的一致之處大于矛盾之處，家與國和諧共處于唐律中。武樹臣先生認(rèn)為：“在春秋戰(zhàn)國的特殊歷史背景下，‘家族本位’與‘國家本位’曾處于整體對立、水火不容的狀態(tài)。”[23]家與國之間從尖銳對立、水火不容到相互融合、和諧共處，漢唐律中的家族主義法制怎么會沒有發(fā)生劇變呢？法律儒家化問題不妨從這里進行解析。

喬偉先生認(rèn)為唐律的一個重要的特點就是“以禮為主，禮法并用”。[24]《四庫全書總目提要》記載：“論者謂唐律一準(zhǔn)乎禮，以為出入得古今之平。”《唐律疏議·名例》記載：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用。”唐律完全把儒家綱常禮教作為法律的指導(dǎo)思想，把儒家思想與法律制度完美地結(jié)合在了一起，是中華法系的集大成者。禮的精神就是“親親”和“尊尊”，《禮記·中庸》記載：“親親之殺，尊賢之等，禮所生也。”《禮記·大傳》記載：“其不可得變革者，則有矣。親親也，尊尊也，長長也，男女有別，此其不可得與民變革者也。”西周是標(biāo)準(zhǔn)的宗法制社會，家國一體，親貴合一，“親親”與“尊尊”也高度一致，和諧的共處于“禮”中。然而，春秋戰(zhàn)國時期禮崩樂壞，西周建立的典型的宗法體制土崩瓦解，家國之間出現(xiàn)了不可調(diào)和的矛盾，處于尖銳對立的狀態(tài)。也就是說，唐律要做到“一準(zhǔn)乎禮”，就必須在家國之間存在很大沖突的情況下，盡可能地協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系，使“親親”與“尊尊”和諧共處于律中，以順應(yīng)禮的要求。由于家國之間關(guān)系的劇變，唐律無法也不愿重建周禮，只能盡最大可能去模擬周禮，以達(dá)到“一準(zhǔn)乎禮”的要求。

對于“一準(zhǔn)乎禮”，祝總斌先生給予了很恰當(dāng)?shù)慕忉專骸耙饧赐昝赖伢w現(xiàn)了儒家精神，成為典范。”[25]而禮的精神包括“親親”與“尊尊”，二者必須共處于律中才能稱之為“一準(zhǔn)乎禮”。竹簡秦漢律中的家國觀是家國矛盾的，極力屈家伸國，其缺失親親這一環(huán)，難以符合禮的要求。瞿同祖先生認(rèn)為：“所謂法律儒家化表面上為明刑弼教，骨子里則為以禮入法，怎樣將禮的精神和內(nèi)容竄入法家所擬訂的法律里的問題。”[26]也就是說，法律儒家化的過程實際上就是以禮入法的過程。竹簡秦漢律是法家思想主導(dǎo)下的產(chǎn)物，法律儒家化就是用禮的精神改造竹簡秦漢律使之符合禮的精神。徐道鄰先生認(rèn)為：“法既以禮為主，則法之所以為法，必折衷于禮。”[27]即要以禮入法就要求法為禮進行折衷。而竹簡秦漢律是家國矛盾的，要使竹簡秦漢律符合禮的要求就必須協(xié)調(diào)其中的家國關(guān)系。竹簡秦漢律是極力屈家伸國的，協(xié)調(diào)其中的家國關(guān)系主要就表現(xiàn)為國對家進行讓步。那么可以說法律儒家化的過程的一個重要的表現(xiàn)就是國對家逐步進行讓步，相互協(xié)調(diào)，最終共處于律中的過程。

親親相隱作為一種思想最早可以上溯至孔子。《論語·子路章》記載：“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊而子證之。’孔子曰：‘吾黨之直者異于是，夫為子隱，子為父隱，直在其中矣。’”孔子認(rèn)為子女要為父親所隱的是父親在家外偷羊的犯罪行為，這完全不同于秦律中的“非公室告”。宋大琦博士對親親相隱本質(zhì)的認(rèn)識很正確：“親屬容隱制度是國家權(quán)力向家庭關(guān)系的一種讓步、一種容忍，……親屬容隱制度處理的不是親屬之間訴訟關(guān)系，而是個人與國家之間的關(guān)系，相隱這種犯罪行為本身也沒有直接被害人，更談不上以自己的親屬為對方當(dāng)事人，被損害的是國家的司法權(quán)。”[28]親親相隱的本質(zhì)就是國對家的一種讓步，親屬容隱制度在漢宣帝時期最終確定。《漢書·宣帝紀(jì)》載漢宣帝地節(jié)四年頒布的詔令曰：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上廷尉以聞。”師古注曰：“凡首匿者，言為謀首而藏匿罪人也。”

《晉書·刑法志》記載：《晉律》“峻禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪”。五服指服喪期間的五種喪服——斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。親者服重，疏者服輕，依次遞減。準(zhǔn)五服以制罪是指親屬相犯時，依據(jù)服等所表示的親疏關(guān)系定罪量刑，實行同罪異罰。《儀禮·喪服》記載了守喪和喪服制度，可以說喪服制度是儒家思想的重要體現(xiàn)。《晉書·禮志》記載：“至于喪服，世之要用。”可見喪服制度入律是儒家思想影響下的產(chǎn)物，是法律儒家化的重要內(nèi)容。《唐明律合編》序中記載：“三禮喪服之學(xué)盛于唐初，故《唐律》一準(zhǔn)乎禮而得古今之平。”認(rèn)為《唐律》能夠“一準(zhǔn)乎禮”的一個重要原因就是三禮喪服在唐初的興盛。竹簡秦漢律中也有祖父母、父母和子女之間，夫妻之間同罪異罰的法令，但這僅限于狹小的家庭內(nèi)部，而宗族則被法律排除在外，因為法家鼓勵小家庭以便于農(nóng)戰(zhàn)。而準(zhǔn)五服以制罪則把根據(jù)親疏關(guān)系同罪異罰的原則推向整個宗族。“親屬相犯的家族主義法的范圍則由家庭向宗族擴展……標(biāo)志著封建國家與宗族的關(guān)系由對抗逐步轉(zhuǎn)向聯(lián)合。”[29]可見二者有著實質(zhì)性的不同。

《御覽》六百四十六引臧榮緒《晉書》：“詔曰：‘恢自陷刑網(wǎng)，罪當(dāng)大辟，但以其父年老而有一子，以為惻然，可憫之。’”[30]這被視為存留養(yǎng)親的最早事例，從目前史料來看，存留養(yǎng)親最早作為一種制度入律是在北魏時期。《魏書·刑罰志》載《法例律》：“諸犯死罪，若祖父母、父母年七十已上，無成人子孫，旁無期親者，具狀上請。流者鞭笞，留養(yǎng)其親，終則從流。不在原赦之例。”存留養(yǎng)親是為了使老有所養(yǎng)，也為了全孝子之心，雖說存留養(yǎng)親并不會放縱罪犯，但卻使罪犯暫時免于法律的制裁，體現(xiàn)了寧屈法律也不屈道德的精神。通過屈法來全家族內(nèi)部的倫理道德，這無疑是國對家的一種讓步。

《公羊傳》定公四年記載：“事君猶事父也。虧君之義，復(fù)父之仇，臣不為也。”這句話指明了忠與孝在復(fù)仇問題上的矛盾之處。《禮記·曲禮》記載：“父之仇，弗與共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同國。”《大戴禮記·曾子制言上》記載：“父母之仇，不與同生；兄弟之仇，不與聚國；朋友之仇，不與聚鄉(xiāng)；族人之仇，不與聚鄰。”儒家經(jīng)典要求為自己的親人復(fù)仇，尤其是父母之仇更是不共戴天。法家是反對復(fù)仇的，明令“為私斗者，各以輕重被刑”，以達(dá)到“勇于公戰(zhàn)，怯于私斗”的效果。[31]西漢中期以后，儒家思想逐漸貫徹到法律和社會中，于是復(fù)仇之風(fēng)開始盛行起來。關(guān)于是否允許復(fù)仇一直爭論不休，但是孝子復(fù)仇多受法律寬宥。孝子們“只知復(fù)仇，不知縣官”是對國法的挑戰(zhàn)，體現(xiàn)了家國的沖突，而為孝子屈法則體現(xiàn)了國對家的退讓。

漢唐間國對家讓步的案例和法令還很多，以上只舉其要者而論之。由此看來，漢唐間國對家進行了很大的讓步。唐律集其大成，把漢唐間確立的親親相隱、準(zhǔn)五服以制罪、存留養(yǎng)親、禁止與仇人私和等行為納入律中，漢唐間家國的法律地位發(fā)生了劇變。《唐明律合編·序》：“論歷代之律，以漢九章為宗，而唐集其成。”“講求斯道者，莫不以唐律為最善。”唐律集歷代處理家國關(guān)系法令之大成，在處理家國關(guān)系上為最善。蘇亦工先生認(rèn)為：“唐律所據(jù)以為準(zhǔn)的‘禮’是唐禮，亦即秦漢以來繁衍變異了的禮。”[32]宗法制解體以后，家國渾然一體的制度也自然解體了，這就決定了唐代要恢復(fù)周禮已經(jīng)不可能。唐律只是在根本上確定尊尊主導(dǎo)地位的情況下，協(xié)調(diào)家國之間的關(guān)系，使二者共處于律中，從而在形式上符合了周禮的要求，是對周禮的一種模擬。那么可以說漢唐間的這個國本位對家本位進行讓步的過程就是法律儒家化的重要表現(xiàn)形式。

五、家家國國：無法破解的家國矛盾

史廣全先生認(rèn)為：“從漢到唐則可以看做缺乏道德營養(yǎng)的法律不斷吸收道德成分的過程；而從宋到清末，則可以看做圓熟的法律仍然繼續(xù)吸收道德的成分進來，則造成法律體系之中道德成分的畸形膨脹，不再是唐代的‘得古今之平’的形態(tài)了。”[33]其中的道德當(dāng)然包括家族內(nèi)部的倫理道德。法家思想主導(dǎo)下的秦漢律過度地用國家權(quán)力壓榨家族內(nèi)部的倫理道德，造成“親親尊尊之恩絕矣”的局面。而宋代以后的法律對家族倫理道德過度的維護，逐漸形成“吃人”的封建禮教，中國古代的法律也開始走向僵死。唐以前的法律沒有找到一個家與國之間最佳的結(jié)合點，而唐以后的法律偏離了這個最佳的結(jié)合點，如何找到一個家與國之間的最佳的結(jié)合點一直是困擾中國古代法制的一個重要的問題。

新中國成立后，把法律中的家族倫理視為封建思想的流毒被一并廢除了。而隨著時間的發(fā)展，國家權(quán)力對家族倫理過度擠占的弊端也日益凸顯起來。最為典型的就是親屬相隱理念的缺失。《刑法》第305條規(guī)定的偽證罪，第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪等都沒有把親屬相隱排除在外，通過這幾條罪名可以株連犯人的親屬。范忠信先生認(rèn)為：“這樣的立法，是強求所有的人都立即成為‘國家利益至上’、‘愛國家勝于愛親屬’的‘圣賢’。這種‘圣賢定位’實際上就是‘國家至上定位’。……對傳統(tǒng)倫理的摧毀或者對大眾親情習(xí)慣的悖逆也達(dá)到了相當(dāng)高的水平。”[34]

孔子早就說過大義滅親并不是“直”的表現(xiàn)，親親相隱才是“直”的表現(xiàn)。在世界上沒有什么比父母的恩情更大，如果肯執(zhí)意陷父母于牢獄之中，這樣的人恐怕也難稱圣賢。由于封建禮教帶來的痛楚，在法制近代化的過程中往往把法律與道德尖銳對立起來，其實這是對道德與法律關(guān)系的誤解。“堅持刑法的道德性不僅是對刑法正當(dāng)性的詮釋，也是對于權(quán)力的限制和對權(quán)利的保護。”[35]失去道德支撐的法律難免會變成僵硬的強權(quán)條文，使刑罰失去合理性，使人們難以產(chǎn)生對刑法的親近感和認(rèn)同感，而家庭內(nèi)部的倫理道德是道德的重要內(nèi)容。獎勵告奸與反對庇護親屬有利于打擊犯罪，容隱親屬維護了家內(nèi)倫理卻可能會放縱罪犯，家與國之間仍然存在著直接的對立與沖突。對于這種對立和沖突，世界上絕大多數(shù)國家都在刑法中確立了“親屬相隱”的制度，犧牲一定的司法權(quán)來保全家內(nèi)的道德。如《日本刑法典》《韓國刑法典》《德國刑法典》《法國刑法典》《意大利刑法典》都規(guī)定隱匿和庇護有罪的親屬不構(gòu)成犯罪。

新中國建立以來，出于嚴(yán)厲打擊犯罪的需要，我國刑法極力排斥親屬容隱，家庭內(nèi)部的道德已經(jīng)被國家利益至上的法律摧毀到了一定水平。故此，我國現(xiàn)代法制建設(shè)的一個重要的內(nèi)容也是國法為家族倫理騰出空間，使國家利益與家族倫理和諧共處于法律之中。《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”親屬在法律上也有證明犯罪嫌疑人有罪的義務(wù)，而新修訂的《刑事訴訟法》則取消親屬作證的義務(wù)，可以說這是兼顧國家法律與家族倫理的開始，如何協(xié)調(diào)家國之間的關(guān)系、尋找一個家國間的最佳結(jié)合點仍然是現(xiàn)代法制建設(shè)中的重要問題。

（文字編輯 潘萍）

[1] 作者系首都師范大學(xué)歷史學(xué)院碩士生。

[2] 陳顧遠(yuǎn)：《中國法制史》，商務(wù)印書館1934年版，第296頁。

[3] 張中秋：《中西法律文化比較研究》，法律出版社2009年版，第51、46—47頁。

[4] 張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社2009年版，第141頁。

[5] 徐揚杰：《中國家族制度史》，人民出版社1992年版，第153頁。

[6] 趙世超：《戰(zhàn)國時期家長制家庭公社的衰落和演變》，載《史學(xué)月刊》1983年第4期。

[7] 武樹臣：《中國法律文化大寫意》，北京大學(xué)出版社2011年版，第233頁。

[8] 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第357—358頁。

[9] 楊振紅：《從出土秦漢律看中國古代的“禮”“法”觀念及其法律體現(xiàn)——中國古代法律之儒家化說商兌》，載《中國史研究》2010年第4期。

[10] 高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第46、107頁。

[11] 張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社2009年版，第156頁。

[12] 睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第196頁。

[13] 睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第195頁。

[14] 張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》（釋文修訂本），文物出版社2006年版，第27頁。

[15] 王貴元：《張家山漢簡與〈說文解字〉合證》，載《古漢語研究》2004年第2期。

[16] 高敏：《漢初法律系全部繼承秦律說——讀張家山漢簡〈奏讞書〉札記之一》，載《秦漢史論從》（第6輯），江西教育出版社1994年版，第167—176頁。

[17] 張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》（釋文修訂本），文物出版社2006年版，第7頁。

[18] 同上注，第18頁。

[19] 武樹臣：《中國法律文化大寫意》，北京大學(xué)出版社2011年版，第233頁。

[20] 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第357—358頁。

[21] 閆曉君：《竹簡秦漢律與唐律》，載《學(xué)術(shù)月刊》2005年第9期。

[22] 楊振紅：《從出土秦漢律看中國古代的“禮”“法”觀念及其法律體現(xiàn)——中國古代之法律儒家化說商兌》，載《中國史研究》2010年第4期。

[23] 武樹臣：《中國法律文化大寫意》，北京大學(xué)出版社2011年版，第233頁。

[24] 喬偉：《唐律研究》，山東人民出版社1985年版，第45頁。

[25] 祝總斌：《晉律的儒家化》，載《中國史研究》1985年第2期，第112頁；后收入祝總斌：《材不材齋文集——祝總斌學(xué)術(shù)研究論文集》（上編），三秦出版社2006年版，第382頁。

[26] 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第356頁。

[27] 徐道鄰：《唐律通論》，中華書局1947年版，第29頁。

[28] 宋大琦：《親屬容隱制度非出秦律說》，載《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報》2005年第6期。

[29] 丁凌華：《中國喪服制度史》，上海人民出版社2000年版，第213—214頁。

[30] 轉(zhuǎn)引自瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第69頁。

[31] 《史記·商君列傳》。

[32] 蘇亦工：《唐律“一準(zhǔn)乎禮”辨正》，載《政法論壇》2006年第3期。

[33] 史廣全：《禮法融合與中國傳統(tǒng)法律文化的歷史演進》，法律出版社2006年版，第13頁。

[34] 范忠信：《“期待之可能性”與我國刑事法的“法治圣賢定位”》，載《廣東社會科學(xué)》2012年第2期。

[35] 高巍：《論刑法的道德性》，載《貴州社會科學(xué)》2007年第3期。