第二節
基本概念及其界定

一、網絡、互聯網與因特網

在當前有些網絡（互聯網、因特網）法律的研究中，鮮有對網絡、互聯網和因特網這三個概念的明確區分。事實上，從技術研究角度來看，這是三個有著不同所指的、位階不同的概念。

網絡原本只是一個描述性的概念，指的是“網狀的東西”。但隨著計算機技術的發展，網絡已有特定涵義。從廣義上講，網絡包括“三網”，即電信網絡、廣播電視網絡和計算機網絡。^[1]這三種網絡向用戶提供的服務不同。電信網絡的用戶可得到電話、電報以及傳真等服務；廣播電視網絡的用戶能收聽、觀看各種廣播電視節目；計算機網絡則使用戶能夠迅速傳送數據文件以及從網絡上查找并獲取各種有用資料，包括圖像和視頻文件等。這三種網絡中發展最快并起到核心作用的是計算機網絡，特別是通過一定的通信協議（通信規則）將若干個計算機網絡互聯而形成的“計算機網絡的網絡”（network of networks）。對于基于通信協議所形成的“計算機網絡的網絡”，英文中有兩個對應的語詞：internet和Internet；中文的對應譯名分別是互聯網和因特網。^[2]以小寫字母i開始的internet（互聯網）是一個通用名詞，指由若干計算機網絡相互連接而成的網絡^[3]，在這些網絡之間的通信協議可以是任意的。以大寫字母I開始的Internet（因特網）則是一個專用名詞，它特指目前全球最大的一個計算機互聯網，是由美國的阿帕網（ARPA）發展演變而來的。^[4]因特網是采用傳輸控制協議/網際協議（TCP/IP協議）作為通訊規則的互聯網絡。^[5]但是，因特網并不是全球唯一的互聯網絡。例如，在歐洲，跨國的互聯網絡就有“歐盟網”（Euronet）、“歐洲學術與研究網”（EARN）、“歐洲信息網”（EIN），在美國還有“國際學術網”（BITNET），在世界范圍內還有“飛多網”（全球性的BBS系統）等。

隨著網絡技術的發展和政策的推動，“三網”已經開始了交叉融合。這其中，尤以移動電信網絡與互聯網之間的結合產生的移動互聯網（對應普通計算機相互連接的桌面互聯網）影響最大。

因此，如果要清楚界分網絡、互聯網與因特網，可以簡單地用圖1-3標示他們之間的位階關系：

本書的研究范圍將重點集中在以桌面互聯網和移動互聯網為代表的網絡應用。因此，本書將主要使用網絡這一概念，但重心仍在桌面互聯網和移動互聯網上。對于一些已經交叉通用的概念，比如網絡時代與互聯網時代、網絡治理與互聯網治理、網絡服務提供商與互聯網服務提供商等，本書將優先使用網絡治理、網絡服務提供商等概念。除非有特指（如桌面互聯網和移動互聯網）、慣稱（如一般會將騰訊稱為“互聯網公司”而不是“網絡公司”）或者直接引用，本書將避免使用互聯網和因特網的概念，以求概念盡量統一。

二、權力

“權力”是社會科學中的基礎概念工具。羅素曾經說過：“在社會科學上權力是基本的概念，猶如在物理學上能是基本概念一樣。”^[6]選擇這一概念工具，似乎不需要再去說明其中的理由，更不用再去闡釋權力的內涵。這一概念似乎就是不言自明的。甚至，尋求一個權力的恰當定義也許本身就是一個錯誤。^[7]但是，當選擇“權力”這一概念工具去描述、解釋新的現象時，說明選擇的理由離不開對權力概念的闡釋。

站在歷史巨人們的肩膀上回顧權力的歷史內涵是一項非常艱巨的任務。受主題和篇幅的限制，本書只介紹其中比較核心的概念脈絡。

（一）兩種理解路徑：利益沖突模式與合法化模式

權力是由西方哲學、政治學和法學領域經典作家創造的最經典的概念工具之一，其從一開始就受到“原因—力”的柏拉圖式的本質主義深度模式的強烈影響。作為描述性的概念工具，有關權力的概念運用可以追溯到亞里士多德時代。但很長一段時間里，很少人有去探討權力背后的問題。按照達爾的觀點，權力真正成為一個解釋性概念，是從韋伯開始的。權力理論在近代有了深入發展，被稱為是19世紀重大發現之一。^[8]韋伯指出：“權力意味著在一種社會關系里哪怕遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會，不管這種機會是建立在什么基礎之上。”^[9]R. H．陶奈對權力的定義除了明顯地將人們的注意力引向權力關系的不對稱之外，也同樣集中于將某人的意志強加于人他人，“權力可以被定義為一個人或一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為，以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力。”^[10]《布萊克維爾政治學百科全書》也持類似觀點：“權力就是一個行為者或機構影響其他行為者或機構的態度和行為的能力。”當代兩種主要的權力理論模式都是圍繞韋伯的理論展開的——“利益沖突模式”和“合法化模式”。韋伯是把“支配”的概念與“權力”的概念一起討論的，他將支配定義為“一個帶有特定內容的命令將被特定群體服從的機會”。盡管韋伯在《經濟與社會》的開頭就對權力和支配進行了似乎明晰的區分，但在整個韋伯的社會學分析，特別是在充斥《經濟與社會》全書的社會歷史分析中，韋伯“壓倒性強調的部分”是合法性支配（即權威）的問題。而韋伯在概念使用上的猶豫，一方面使許多已經習慣于使用權力概念的學者（特別是英語世界的學者）混淆了權力、支配和權威概念之間的差異，另一方面又往往使學者們將韋伯對支配關系進行的討論看做他對權力理論的貢獻。韋伯真正關心的是支配關系，特別是與合法性聯系在一起的支配關系。權力概念對于韋伯來說，是次要的。^[11]

“利益沖突模式”強調權力是處于不均衡^[12]地位的、利益沖突的主體之間一方對另一方的影響或支配。達爾的“控制單位—反應單位”模式和盧克斯的A以何種方式來影響B的“A—B”模式都是“利益沖突模式”下對權力概念的解讀。根據達爾的觀點，在最一般的層次，現代政治科學中的權力術語指的是：“當一個或多個單位（反應單位）的行為取決于另外一些單位（控制單位）的行為的限制時，這些社會單位之間關系的一個子集。”盧克斯比較了三種維度下解讀權力內涵的不同指向：權力一維觀認為“運用權力就意味著勝過其他人的偏好”（如達爾等人對“社區權力”的研究，將權力問題等同于政治過程中的決策問題）；權力二維觀認為“運用權力還包括對日程（agenda）的控制”；權力三維觀認為運用權力“不僅包括上面兩個方面，還包括在有悖于人們（客觀）利益的情況下塑造或改變人們的欲望和信念”。

與“利益沖突模式”不同，“合法化模式”在區分權力與強力（force）的基礎上，強調將權力轉變為權威（authority）的重要價值和意義。帕森斯、阿倫特等人的理論揭示了許多“利益沖突模式”分析未注意的地方，這一點最突出地表現在零和問題以及權力與意愿的關系這兩個方面。帕森斯認為，以往對權力的分析沒有圓滿地解決“強制與一致方面的關系”。他尤其指出，主張“利益沖突模式”的學者（如米爾斯）將權力視為一種零和現象，這是一個十分嚴重的錯誤。他認為，權力是能夠為有效的集體行動調動資源的一般化媒介。阿倫特認為“利益沖突模式”所持有的那種權力概念未能充分考慮權力與強力的區別。在阿倫特看來，權力所對應的不僅僅是人們行事的能力，而且是共同行事的能力。權力從不是個人的財產，它屬于一個集團，必須超出命令與服從的關系來考慮權力，或者說，只有將“支配事務”與權力分開才能理解后者。權力理論需要作為“一般化媒介”的權力概念。在這種權力觀念中，有兩個核心要素：首先，權力是通過符號化實現的一般化媒介；其次，權力是合法化的。也就是說通過符號化和合法化這兩個過程，權力轉變為權威，從而成為一種有效的（effective）權力。帕森斯、阿倫特和哈貝馬斯都認為，任何和權力有關的分歧、爭奪或者沖突都建立在參與沖突的各方共享的價值或觀念上。^[13]

簡單來說，兩種路徑盡管有彼此互相指稱的缺陷，但均提供了觀察權力現象和使用權力作為概念工具的有益思路：“利益沖突模式”可以最直接地描述權力的表象；“合法化模式”賦予了權力更豐富的內涵，區分了權力與強力。作為概念，權力是一個分析工具。作為工具，它也服務于分析者的目的。當分析者側重于現象的直接描述和闡釋時，可以更多地吸收利用“利益沖突模式”；當分析者致力于解決現象背后的問題，尤其是在現代社會合法性追問成為現實命題的背景下，“合法化模式”也具有十分重要的價值。

（二）作為社會關系的權力

“權力是生產性的實踐，而不是壓制性的外部控制。”德勒茲將這一點看做福柯權力分析的首要特點。傳統的權力分析總是強調權力消極否定的一面，將權力視為某種障礙，其中充滿著“禁止”“阻止”“防止”之類的詞匯。在福柯看來，權力應該首先被看做是一種生產性的實踐或者說生產性的網絡。作為生產性實踐的權力體現為形形色色的靈活策略，而不是死板的規則；而作為生產性網絡的權力，則體現了權力作為關系的一面，這種“陰暗而結實的網”不斷創造出社會成員關系之間的嶄新聯系，在不同的社會組織形式之間建立新的相互作用線。總的來說，作為關系/事件的權力激發了活動，而不是禁錮了活動；誘導思想，而不是壓抑了思想。^[14]

關于如何理解和把握權力的內涵，怎樣切入分析權力關系和權力結構，在西方經典作品之外，國內學者也有理論總結。郭道暉先生所撰寫的《權力的特性及其要義》是當代有關權力概念分析的代表作。他認為：“權力這個范疇在法學上受到重視，始于近代權力分立理論的啟蒙和現代公法的發展，特別是政府職能的擴大，行政權力的無所不在。一方面基于行政權力對社會主體權利的侵略性，而強烈要求控權；另一方面，基于福利國家的出現，又要求政府權力為社會主體權利服務。權力的正負兩方面的作用，引起對權力的極大關注。”^[15]他在梳理了歐美學者有關權力的四種學說（①影響力說；②強制力說；③變更關系說；④法律支配力說）的基礎上，提出“權力是一種社會關系。某個主體能夠運用其擁有的資源，對他人發生強制性的影響力、控制力，促使或強迫對方按權力者的意志和價值標準作為或不作為，此即權力。”^[16]郭道暉先生還明確指出權力的主體通常是國家（稱為國家權力，亦稱“公權力”），也可以是社會組織、某個群體、或公民個人，即社會權力（多數屬于“社會公共權力”，或“私權力”）。^[17]

社會關系視角也是“利益沖突模式”框架下的闡釋。社會關系中的不同主體間，存在著一方影響、控制另一方的現象。權力概念就是描述這一現象的概念工具。正是在這一意義上，可以說“權力是一種社會關系”。

資源優勢的占有和運用是權力產生、作用的基礎。如果運用這種資源優勢的主體是國家或社會公共組織，那么對應的就是公權力（國家公權力或社會公權力）；如果運用這種資源優勢的是普通的私主體，那么對應的就是私權力。

在公權力語境里，資源優勢最集中的體現是國家暴力機器的壟斷。在私權力語境里，現實空間中資源優勢的代表是經濟實力和傳統市場資源^[18]，網絡空間中資源優勢的代表則還包括技術資源、平臺資源和信息資源。在網絡空間中，這幾種資源往往融合在一起：擁有技術資源優勢的主體同時擁有平臺資源優勢，擁有平臺資源優勢的主體也少不了技術資源優勢的支撐；擁有這兩種資源優勢的主體，也很容易獲取信息資源的優勢地位。此外，這幾種資源與經濟資源（市場資源）也是不沖突的，后者往往是前者的結果。

從社會關系的角度出發，權力的存在與否與主體性質無關，關鍵在于是否能夠擁有相對于其他主體的資源優勢——足以影響、控制其他主體的資源。這就意味著，普通的私主體在獲取前述資源優勢的情況下，也可以成為權力的主體。因此，我們就可以理解從私權利向“私權力”演變的可能性。

（三）法律關系視角下的權力

如果說前文中有關權力的分析更多是基于社會學或者社會法學視角，那么美國法學家霍菲爾德在《司法推理中應用的基本法律概念》一文中的貢獻則可以被視作分析法學在這一領域的經典代表。關于霍菲爾德在法學界的影響力，分析法學家哈特曾有這樣的評價：“……絕大多數學習法理學的英國學生，學習對法律權利觀念進行分析的第一步，都是從霍菲爾德《基本法律概念》開始的。”^[19]

霍菲爾德從法學體系的自足性出發，認為“嚴格的基本法律關系終究是自成一格的（sui generis）”。在區分法律概念與非法律概念、構成性事實與證明性事實的基礎上，提出了四組基本法律概念：權利（right）與義務（duty）、特權（privilege）與無權利（no-right）、權力（power）與責任（liability）、豁免權（immunity）與無資格（disability）。霍菲爾德就是在這一法律概念體系下展開對權力的分析的。在他看來，與日常生活中人們用以表示某人具有做某事的物質或精神能力而使用的“權力”概念相比，作為法律概念的“權力”存在著根本的不同。作為法律概念的權力與特定法律關系的變更密切相關。特定法律關系的變更可能產生于：（1）事后出現的、一個人（或人們）的意志所不能控制的某一或某組事實；或者（2）事后出現的、一個人（或人們）的意志所能控制的某一或某組事實。在第二種情況下，可以說意志控制占主導地位的那個人（或那些人）便擁有問題所涉的實現法律關系的特定變化的（法律的）“權力”。權力的關聯概念是責任，它的對立概念是無資格。^[20]因此，霍菲爾德意義上的權力是指人們通過一定行為或不行為而改變某種法律關系的能力。^[21]

按照霍菲爾德的分析，在復雜的法律現象中，圍繞同一私主體，“權利”和“權力”可以是并存的法律關系要素，只是所對應的法律關系會有不同。比如，我對于一塊土地享有所有權，意味著我有權利要求其他人不得進入這塊土地，也有權力將這片土地轉讓給其他人進而改變其法律關系。^[22]

由上可見，霍菲爾德對權力的分析有兩個特點：第一，霍菲爾德對權力的分析是放在對權利的構成要素的視角下展開的，即權力是權利的四大要素（the privilege, the claim, the power, and the immunity）之一^[23]；第二，霍菲爾德分析的權力（power）是為私主體擁有的權力，為廣義的“權利”（right）一詞所涵括，確切的中文概念應該是權力權（powerrights）。^[24]雖然霍菲爾德對“權力”的解讀更多是從私法角度著墨，比如他舉的例子集中在動產的有條件出售、第三者保存財產或契據待條件完成后交付的交易、排他性購買權、代理關系和受托人任命遺贈財產繼承人的權力等問題上；但是，霍菲爾德意義上的“權力”卻從法律概念邏輯上揭示了權力并不為公主體所壟斷。換而言之，權力與私主體是可兼容的。

三、治理與網絡治理

（一）治理理論概述

1989年，世界銀行在概括當時非洲的情形時，首次使用了“治理危機”（Crisis in governance）一詞。此后“治理”便廣泛地被用于政治、法律、社會、經濟學的各相關學科的研究中。^[25]

著名政治學者俞可平先生總結認為，“治理”一詞的基本含義是指官方的或民間的公共管理組織在一個既定的范圍內運用公共權威維持秩序，滿足公眾的需要。治理的目的是在各種不同的制度關系中運用權力去引導、控制和規范公民的各種活動，以最大限度地增進公共利益。所以，治理是一種公共管理活動和公共管理過程，它包括必要的公共權威、管理規則、治理機制和治理方式。^[26]

作為一個概念工具，治理與管理最大的區別就在于它以自身的開放性，適應了現代政治經濟社會生活各領域中公私合作的大趨勢；在于它以自身的包容性，提供了吸收非正式制度作為公共秩序規則補充的可能性；在于它以自身的過程性，實現了對靜態的命令與服從關系的超越。

（二）網絡治理

面對網絡時代的種種挑戰，許多學科都已經圍繞網絡空間的規制話題——網絡治理展開了廣泛而深入的研究。只是不同領域的專家，為了不同的目的，從各自的視角，圍繞這一主題會有各自的言說和解讀。電信專家從發展技術基礎設施的角度看待網絡治理。計算機專家則更注重發展各式各樣的標準和應用，如XML或Java。通信專家強調的是溝通的便捷。人權積極分子從保護言論自由、隱私權及其他基本人權的角度來看待網絡治理。而法律專家只專注于法律管轄權和爭議解決。全球的政治家通常重視媒體和選民關注的話題，如技術樂觀主義（更多電腦=更多教育機會）和威脅（網絡安全，在線兒童保護）等。外交家們則主要關注國家利益的實現和保護。總之，在對網絡治理的認識上，各方可能都有自己獨到的見解。^[27]

在是否應將規制引入到網絡空間的話題上，自由主義者一直采取抗拒的態度。極端的代表是美國社會活動家約翰·P．巴洛。他在1996年就起草了一份“網絡獨立宣言”（A Declaration of the Independence of Cyberspace），主旨就是網絡空間擁有獨立的“主權”，不受現實世界中政府的干預。

但是，如同“斯諾登事件”所揭示的那樣，公權力早已深深介入了網絡空間，更遑論網絡空間中主權國家間的“戰爭”。網絡空間空想的自由烏托邦已然成為一個不可能的夢。好在對網絡治理的討論并不單純是對私權利的規范，有關公權力在網絡空間中的行為邊界界定的討論也是法學界探討的熱點話題。

公權力的行使和規制與私權利的保障和規范是目前網絡治理的主流話題。圍繞網絡治理，目前有關的學術文獻中，有以公權力在網絡空間中運行為切入點，有以私權利在網絡空間中的保障為分析路徑，也有綜合這兩個維度進行研究的。這些研究都為網絡治理作出了貢獻。

但是，伴隨著web 2.0時代的不斷演進和網絡空間中主體的逐步分化，單純的二元視角已經無法縱覽網絡空間全局，難以充分揭示網絡空間的治理困境。美國學者萊斯格教授在《代碼》《代碼2.0》^[28]中提出的四維規制理論對網絡空間治理的思路做了充分拓展。在法律、社會準則和市場機制以外，他還發掘了網絡空間自身的技術架構所具有的自我規制的特征。換而言之，在網絡空間中，治理并不必然是圍繞對公權力的規制。因此，思考有關網絡空間的治理，不能簡單照搬現實世界中的治理理論和研究范式，而是要必須充分考慮網絡空間的特殊性。

[1] 謝希仁編：《計算機網絡》，電子工業出版社2010年版，第2頁。

[2] 英文語詞及其對應譯文參見全國科學技術名詞審定委員會公布的《計算機科學技術名詞》（第二版），科學出版社2002年版，第4頁、第201頁。

[3] 《現代漢語詞典》（第5版），商務印書館2010年版，第578頁。

[4] 同上注，第1620頁。

[5] 謝希仁編：《計算機網絡》，電子工業出版社2010年版，第2—4頁。

[6] 〔英〕伯特蘭·羅素：《權力論：新社會分析》，吳友三譯，商務印書館館1991年版。

[7] 參見Lukes, Power, New York University Press,1986:4，轉引自李猛：《日常生活中的權力技術：邁向一種關系/事件的社會學分析》，北京大學1996屆社會學碩士論文，第20頁。

[8] 李猛：《日常生活中的權力技術：邁向一種關系/事件的社會學分析》，北京大學1996屆社會學碩士論文，第49頁。

[9] 〔德〕馬克斯·韋伯：《經濟與社會》（下卷），林榮遠譯，商務印書館1997年版，第81頁。

[10] 轉引自〔美〕彼得·M．布勞：《社會生活中的交換與權力》，李國武譯，商務印書館2008年版，第176頁。

[11] 李猛：《日常生活中的權力技術：邁向一種關系/事件的社會學分析》，北京大學1996屆社會學碩士論文，第9頁。李猛原文中使用的是“合法化——權威模式”。兩種路徑指向的概念都是權力，無論利益沖突還是合法化都是闡釋性的定語，而權威則是一個獨立概念，不宜作為指向另一概念的代稱。因此，本書選擇用“合法化模式”指代對權力進行解讀、闡釋的第二類路徑。

[12] 科賽爾強調的是“不對稱”，參見〔美〕L．科塞爾：《權力概念：理論的發展》，顧曉鳴譯，載《社會》1985年第5期，第15—18頁。

[13] 兩種路徑的具體內容參見李猛：《日常生活中的權力技術：邁向一種關系/事件的社會學分析》，北京大學1996屆社會學碩士論文，第11—12頁。

[14] 李猛：《日常生活中的權力技術：邁向一種關系/事件的社會學分析》，北京大學1996屆社會學碩士論文，第17頁。

[15] 郭道暉：《權力的特性及其要義》，載《山東科技大學學報》（社會科學版）2006年第2期，第64頁。

[16] 郭道暉：《權力的特性及其要義》，載《山東科技大學學報》（社會科學版）2006年第2期，第66頁。

[17] 同上。

[18] 有關市場資源概念的界定參見苗錫哲、程浩：《市場資源定義及價值分析》，載《管理觀察》2009年第10期，第249—250頁。

[19] H. L. A. Hart, Essays on Bentham:Studies in Jurisprudence and Political Theory（Oxford:Clarendon Press,1982）, p.162．轉引自李劍：《對霍菲爾德法律權利概念的分析》，載《外國哲學》2003年卷，電子版見http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=10461,2015年12月12日最后訪問。

[20] 霍菲爾德對包括八個基本法律概念的分析詳見Wesley. Newcomb. HohfeldSource, Some Fundamental Legal Conceptions as App. lied in Judicial Reasoning, The Yale Law Journal, Vol.23, No.1（Nov. ,1913）, pp.16—59；該文的譯文見〔美〕W. N．赫菲爾德：《司法推理中應用的基本法律概念（上）》，陳端洪譯，載《環球法律評論》2007年第4期，第121頁。

[21] 沈宗靈：《對霍菲爾德法律概念學說的比較研究》，載《中國社會科學》1990年第1期，第67—77頁。

[22] 沈宗靈：《對霍菲爾德法律概念學說的比較研究》，載《中國社會科學》1990年第1期，第67—77頁。

[23] See Rights, http://plato.stanford.edu/entries/rights/,2015年12月12日最后訪問。

[24] 參見李劍：《對霍菲爾德法律權利概念的分析》，載《外國哲學》2003年卷，注51，電子版見http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id =10461, 2015年12月12日最后訪問。

[25] 俞可平主編：《治理與善治》，社會科學文獻出版社2000年版，第1頁。

[26] 俞可平：《全球治理引論》，載《馬克思主義與現實》2002年第1期，第20—32頁。

[27] 〔塞爾維亞〕庫巴利加、〔英〕蓋爾博斯坦：《網絡治理》，中國互聯網協會譯，人民郵電出版社2005年版，第7頁。

[28] 參見〔美〕勞倫斯·萊斯格：《代碼：塑造網絡空間的法律》，李旭、姜麗樓、王文英譯，中信出版社2004年版；〔美〕勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網絡空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2009年版。