導論
中國刑法學的去政治化與漸行刑事政策化

在1979年第一部刑法典頒布至今的30多年里，我國刑法學的舞臺上演繹了一出出縱橫捭闔、波詭云譎的歷史劇。回顧這段學術史，我國刑法學的去政治化是一條明顯的橫線；展望未來，我國刑法學應該漸行刑事政策化。

在1979年之前的相當長時期內，我國法律虛無主義盛行，政治取代法律。陳興良教授把這一時期刑法學的特點概括為：政治話語取代學術話語、政治判斷取代規范判斷、政治邏輯取代法律邏輯。^[1]在80年代，中國刑法學乃至整個法學的主要任務就是恢復法學的自主地位，在批判極“左”錯誤的過程中重建法學的正當性。而要在彼時高度重視政治意識形態的傳統和氛圍中，確立法律作為一個獨立的社會職業以及法學作為一門獨立學科地位，勢必要從政治意識形態上論證其合法性與正當性。因此，彼時的主流法學話語展現了一種今天看來很吊詭的現象，即運用具有高度政治意識形態意味的法律話語批判極“左”的政治話語，竭力為法律或法學爭奪一個更為自由開放的社會空間和學術空間。^[2]例如，高銘暄教授的文章《一部閃耀著毛澤東思想光輝的刑法》（《法學研究》1979年第3期）就是借助領袖話語進行學術表達、嘗試學術回歸的成功范例，也是那個時代一種獨特的歷史敘事。^[3]再如，張文教授在否定犯罪客體的構成要件屬性時，借助的也是對馬克思經典語錄的重新解讀。^[4]

因此，80年代我國刑法學的主題還不是去政治化；我國刑法的去政治化始于90年代，進入21世紀后得到迅速發展.90年代我國刑法學的去政治化表現為兩條路徑：一條是以陳興良教授為代表的刑法哲學化路徑，一條是以張明楷教授為代表的刑法規范化路徑。陳興良教授與張明楷教授這一代學者不僅是這段學術變遷史的見證者，也是這段歷史的參與者或創造者。

90年代陳興良教授倡導“走向哲學的刑法學”，為此出版了哲學三部曲：《刑法哲學》（中國政法大學出版社1992年版）、《刑法的人性基礎》（中國方正出版社1996年版）和《刑法的價值構造》（中國人民大學出版社1998年版），并出版了一部自選集《走向哲學的刑法學》（法律出版社1999年版）。陳興良教授之所以倡導走向哲學的刑法學，是有歷史背景的。當時主流的注釋刑法學只是機械地對法條進行注釋，是單純的關于法條的知識，當涉及法條背后的價值內容時，采用的是一種政治話語；在這種刑法理論中，政治意識形態壟斷了話語權，刑法理論是政治話語的重復。^[5]但是，陳興良教授具有強烈的學術使命感，他在《刑法哲學》的題記與前言中寫道：“我們的時代是一個反思的時代，崇尚思辨應該成為我們這個時代的特征。刑法學如欲無愧于這個時代的重托與厚望，必須提高自身的理論層次，引入哲學思維，使刑法的理論思辨成為時代本質的思維，與時代變革的脈搏跳動合拍”。“從體系到內容突破既存的刑法理論，完成從注釋刑法學到理論刑法學的轉變，這就是我們的結論”。

在當時比較刑法學相當薄弱，學術資源嚴重不足的背景下，哲學思維也許是刑法學去政治化的有力武器。法律面前人人平等、罪刑法定、無罪推定等法治原則的重新確定，均與哲學啟蒙和哲學方法的恢復直接相關。可以說，陳興良教授倡導的刑法哲學最大的學術價值和意義就在于，運用哲學方法打破了政治意識形態話語對刑法學的壟斷與霸權，恢復了刑法知識的客觀性與中立性。^[6]在陳興良教授大張旗鼓地為刑法學的哲學化“明修棧道”的同時，張明楷教授正在為刑法學的規范化而“暗度陳倉”。張明楷教授推行刑法學去政治化的路徑是，逐步用一個個規范化的學術范疇來取代刑法學中的政治話語，以實現對刑法學脫胎換骨的改造。例如，我國兩部刑法典都規定了刑法的任務，這一迥異于大陸法系的立法被稱為社會主義刑法的政治標簽。傳統刑法學把我國刑法的任務概括為“懲罰犯罪、保護人民”。懲罰犯罪是從“打擊敵人”這一政治話語中轉化而來的。而保護人民中的“人民”也是與“敵人”相對應的一個政治概念，這里的“人民”并非指一個一個的具體公民，而是一個抽象的整體概念，可以直接轉化為國家、社會、制度、專政等概念，因此保護人民是指保護社會、保衛國家、維護專政等，而不具有保障人權的意義。這樣，在“敵人”“人民”二元對立的話語框架中，刑法被納入政治的話語體系中。^[7]張明楷教授并沒有嘲笑這一具有社會主義特色的立法模式，也不建議廢除該立法條文，而是從這一條文中引出了一個新的學術范疇“刑法目的”。在《刑法的基礎觀念》（中國檢察出版社1995年版）一書中，張明楷教授首次提出“刑法目的”概念（在此之前，我國刑法學只有刑罰目的而無刑法目的），認為刑法條文形式上是對刑法任務的規定，實質上是關于刑法目的的規定，并肯定刑法的目的是保護法益。^[8]而“刑法目的”是大陸法系一個重要的學術范疇。這樣一來，懲罰犯罪保護人民的刑法任務觀被“和平演變”為保護法益的刑法目的觀，刑法學的政治話語不經意間被學術話語所取代，社會主義特有的政治標簽被置換成大陸法系影響廣泛的法益侵害說的學術旗幟。只有祛除了政治之魅以后，我國的刑法學才能夠獲得廣闊的學術空間；也只有擺脫了“永遠正確”的政治論斷以后，我國后來的學派之爭才有可能。

當然，90年代中國刑法學的去政治化還是自發的、孤立的現象。陳興良教授之所以用刑法哲學作為“破舊”之利器，與其在學生階段對哲學的酷愛密不可分；^[9]張明楷教授之所以能夠用法益理論作為“創新”的工具，也歸功于其在學生階段對法益概念的敏感。^[10]進入2000年以后，中國刑法學的去政治化已經從自發走向自覺，從孤立走向廣泛。所謂從自發走向自覺，表現為對一些傳統刑法理論進行反思性檢討和批判性清理，明確提出刑法知識去政治化甚至去蘇俄化的口號。所謂從孤立走向廣泛，一方面是指去政治化的領域不限于刑法知識的某一個或幾個具體問題，而擴大到整個刑法學體系，從內容到方法；另一方面是指去政治化的口號得到越來越多學者的認同。這時期刑法去政治化的趨勢突出表現在以下幾個方面：

一是對傳統刑法學中的犯罪本質——社會危害性理論——進行猛烈攻擊。李海東博士最早對社會危害性概念發難，拉開了批判社會危害性理論的序幕。^[11]陳興良教授于2000年、2006年先后發表了《社會危害性理論——一個反思性檢討》和《社會危害性理論：進一步的批判性清理》兩篇重要文章，對社會危害性理論進行了猛烈的批判。社會危害性概念來自蘇聯刑法學，其實質是指階級危害性。社會危害性概念不僅是犯罪的本質特征，而且貫穿于犯罪構成，也是刑事責任的基礎，可以說是整個刑法學的核心。但是，社會危害性是對犯罪的一種超規范解釋，可能違反罪刑法定原則；社會危害性是一個空乏的概念，不具實體內容；社會危害性是一個前實證的概念，不具刑法專屬性。因此，必須對社會危害性概念進行批判，這是我國刑法知識去蘇俄化的一個重要切入點；只有將社會危害性概念逐出注釋刑法學領域，并引入法益侵害的范疇，我國刑法學才能期許一個美好的未來。梁根林教授認為，社會危害性概念“實際上是用一種極其抽象甚至無法捉摸的社會政治標準來界定行為的社會政治屬性，并根據這種社會政治屬性確定行為的犯罪本質和犯罪界限”^[12]。張明楷教授也主張祛除社會危害性理論的政治色彩，但并不反對社會危害性概念本身，而是賦予社會危害性理論以新的內涵——法益侵害性。^[13]

二是在刑法知識去蘇俄化的旗幟下，集中火力批判我國傳統的四要件犯罪構成體系，力主引進德日三階層體系。例如，周光權教授認為，蘇聯刑法學中的意識形態氣息極其明顯，因為它更多的是政治革命家的選擇，而不是刑法學者詳細論證、反復論爭的結果。政治家欽定的刑法學，其首要的任務就是滿足政治斗爭、鞏固政權的需要。在這種刑法觀基礎上建構起來的刑法學，就不是規范性的，而是政治性的。把犯罪認定過程降格為四大塊拼湊起來的“搭積木”的“游戲”，會帶來很多問題。^[14]楊興培教授特別指出，傳統的犯罪客體是在政治需要高于一切、政治壓倒法律的特殊時代背景下產生的，其實質不過是一個巨大而空洞的價值符號。^[15]在我國刑法學界，不遺余力對傳統四要件體系進行批判的，首推陳興良教授。在近10年的時間內，陳教授直接批判四要件體系、倡導三階層體系的重要文章，至少在13篇以上。^[16]這些文章對四要件體系從不同角度進行了批判，其理論出發點在于：我國四要件體系移自于蘇聯，而蘇聯在創立四要件體系時深受政治形勢與意識形態之害，工具性較強，而理論性先天不足。張明楷教授從其《刑法學》（第三版）開始就完全放棄了我國傳統的犯罪構成體系，而采用德日的階層體系。

三是刑法知識的教義學化。陳興良教授2010年出版專著《教義刑法學》，2011年發表重要文章《刑法知識的教學化》，倡導走向教義學的刑法學。刑法教義學的根本屬性是學術性，而學術只有脫離政治才有生命力。因此，倡導刑法知識的教義學化，就是倡導刑法學獨立于政治話語，形成邏輯清晰、體系嚴謹的刑法知識體系。張明楷教授一貫的學術風格則是“悶聲發大財”，只做不說，他雖然沒有宣示刑法知識的教義學化，但實際上一直走在刑法教義學化的前沿。其《法益初論》（中國政法大學出版社2000年版）、《刑法的基本立場》（中國法制出版社2002年版）以及《刑法學》教材（法律出版社第一版—第四版）都是教義刑法學的經典之作。

接下來的問題就是，刑法學脫離政治“出走”以后怎么辦？借用魯迅的話說，就是娜拉出走后怎么辦？這是一個必須回答的問題。本書認為，中國刑法學去政治化以后應該漸行刑事政策化。而我國刑法學漸行刑事政策化，至少需要完成以下幾個方面的觀念與理論的轉型。

第一，澄清刑事政治與刑事政策的關系。我國刑事政策學的研究存在一個奇怪的現象：很多著作一方面認為刑事政策起源于德國學者費爾巴哈，另一方面又認為我國古代早就存在成熟的刑事政策。其實，這里存在一個重大誤解：把刑事政策與刑事政治混為一談。在我國古代以及歐洲中世紀，只要有刑法就必然會有刑事政治——刑法與政治不分，法官與行政官員合而為一，刑法的實施即為政治的運作。這個時候只有刑事政治，沒有刑事政策。

學界之所以普遍承認刑事政策起源于費爾巴哈，不僅僅是因為費爾巴哈提出了刑事政策這一概念，更深層次的原因在于費爾巴哈明確主張刑法應該獨立于政治，并把“刑事政策”作為政治與刑法之間的中介。具體來說，費爾巴哈一方面主張罪刑法定，將刑法與政治區分開來，定罪量刑的依據只能是刑法，而不能是政治；另一方面也承認刑法無法擺脫政治的影響。于是費爾巴哈創設了政治與刑法之間的“緩沖區”——作為立法科學的刑事政策學。這樣一來，政治的力量只作用于作為立法科學的刑事政策學，而實證刑法則以純法律的方式孵化于作為立法科學的刑事政策學。刑事政策學的產生解決了19世紀刑法體系獨立于政治體系的難題，刑法學成為一門對刑法典獨立論述的刑法解釋學，刑罰的施加可以不再直接追問政治制度，而只是在刑事政策的層次上討論什么樣的刑罰制度能夠達成人們的秩序期待——即使這里的秩序仍然停留在政治秩序的層次上。^[17]與費爾巴哈相比，李斯特走得更遠，他不再把刑事政策視為既政治又不政治的中介理論，而是先通過目的思想賦予刑事政策獨立且充分的理論內涵，切斷刑事政策與政治體系的關系，然后再以刑事政策為名創造一門外貌堅實而內容彈性的獨立學科。獨立學科化之后的刑事政策，一方面可以將刑罰脫離政治問題，變成具有獨立意義的刑事政策問題，并透過其彈性內容進行以刑事政策為中心的處遇，縱然刑事政策本質上仍為政治體系對犯罪的回應；另一方面在其堅實的外表下，刑事政策以刑法典作為其不可逾越的柵欄。這樣一來，刑事政策既可以化約刑罰的政治意義，又使得刑罰能夠對政治體制的穩定作出貢獻。概言之，李斯特使刑事政策脫離其誕生根源的“政治”問題，而變為如何使用刑罰有效對抗犯罪的“政策”問題，這一轉變深深地影響了20世紀以后刑事法的發展。^[18]相比之下，我國個別學者提出“把刑事政策發展為刑事政治”的主張，^[19]就顯得有點不合時宜。

第二，認識到刑法學刑事政策化的世界潮流。刑法學的去政治化并不等于刑法學的去刑事政策化，相反，自20世紀70年代以來，德日刑法學的刑事政策化趨勢非常明顯。

在刑法學的早期，刑法學在去政治化的同時也與刑事政策若即若離，保持著一定的距離。例如，費爾巴哈把刑事政策理解為刑法學之外的立法科學，李斯特也認為刑法學與刑事政策之間存在不可逾越的鴻溝。李斯特把如何有效地防止犯罪行為以及如何理性地對待犯罪人的東西稱作刑事政策，并把刑事政策與以對犯罪成立條件進行體系化、概念化整理為己任的刑法學完全對立起來。^[20]也就是說，李斯特把體現整體社會意義之目的的、與犯罪做斗爭的方法，即刑法的社會任務，歸于刑事政策；而把刑法的司法意義，法治國—自由的機能，即法律的平等適用和保障個體自由免受“利維坦”干涉的機能，歸于刑法。^[21]在德國，羅克辛1970年出版的《刑事政策與刑法體系》一書改變了德國刑法學的發展路徑，此后羅克辛一直致力于建構與完善目的論與刑事政策性的刑法體系。羅克辛盡力把刑事政策引入刑法體系，并探索對刑法體系中的每一個重要范疇作出刑事政策化的解釋。在行為階層，羅克辛提出了一個刑事政策的行為概念——人格行為論，將獨立于人格而存在的外在因果現象評價為非行為，自始就不處于刑法規范的效力范圍內。在構成要件符合性階層，一方面，構成要件通過宣示抽象的刑罰威脅來實現一般預防的功能（將某種行為納入構成要件即意味著禁止一般人實施該行為），另一方面，根據客觀歸責理論，所謂構成要件符合性，就是制造并實現法所不容許的風險，而何為法所不容許的風險，實賴刑事政策的價值判斷。不法判斷在刑事政策上有三個功能：一是解決利益沖突，二是作為保安處分與其他法律后果的連接點，三是把刑法的評價融入整體法秩序的評價中。在責任階層，不僅要考慮行為人的罪責，還要從刑事政策角度考慮處罰的必要性。^[22]

日本70年代以來的口號就是“刑法學向刑事政策靠攏”，這種趨勢不僅體現在刑罰論——刑罰論的內容越是詳細展開就越和刑事政策教科書的內容趨同，也滲透到犯罪論內部。按照前田雅英的觀點，構成要件的機能在于“甄別值得處罰的法益侵害行為”，而是否值得處罰，不考慮能否實現刑事政策的效果是沒有辦法討論的；違法性的機能在于考慮符合構成要件的行為“是否達到了應當用刑罰予以禁止的程度”；責任論的機能在于考慮“對該人適用刑罰能否達到刑事政策上的效果”。^[23]

在我國，1989年儲槐植教授就提出了建立刑事一體化的思想。^[24]刑事一體化思想的提出無疑具有重要的意義。但是刑事一體化思想涉及的關系繁雜（包括前后關系、上下關系、靜態關系、動態關系等），對各學科的要求甚高，我國當前的學術水平還沒有能力將這一凝練的思想轉變為豐滿的理論。刑事一體化可以說是我國刑法學的一個長期的“理想圖景”，就當下而言，刑法學的刑事政策化是刑事一體化思想的一個可行的切入點。

第三，刑法解釋刑事政策化是刑法學刑事政策化的著力點。刑法解釋的刑事政策化是指把刑事政策的價值判斷引入刑法解釋學中，我國刑法學應該投入更多的精力來關注和研究這一問題。本書認為，刑法解釋的刑事政策化試圖在規則自治與自由裁量之間尋找一個平衡點，它同時接受罪刑法定原則與刑事政策兩方面的陽光照射，它的目標是探求罪刑法定原則與刑事政策的最大公約數。這一目標的實現需要綜合運用各種刑法解釋方法，刑法解釋方法運用的過程就是刑事政策引導刑法教義學的過程，就是刑法解釋刑事政策化的過程。例如，一般認為解釋方法包括文理解釋與論理解釋，論理解釋又有各種具體方法。文理解釋之“理”是指法律條文用語之通常含義；論理解釋之“理”有多方面的表現，如體系之理、立法原意之理、法律目的之理，合憲性之理等。而貫穿文理解釋與論理解釋的一個核心要素就是刑事政策之理，可以說，文理解釋之理與論理解釋之理都是圍繞著刑事政策之“理”展開的：解釋方法的選擇和順序以及解釋結論的確定都被刑事政策之“理”引導。這種刑事政策之理就是刑事政策的價值選擇，它有時候表現為文理解釋，有時候表現為體系解釋或立法原意解釋，更多的時候表現為目的解釋。

第四，犯罪構成體系刑事政策化是刑法學刑事政策化的目標。犯罪構成體系的刑事政策化，就是要把刑事政策的價值評價融入犯罪構成體系的設計中。這個問題比較復雜，包括宏觀與微觀兩個層面的問題。宏觀上涉及四要件體系與三階層體系何者更適合刑事政策評價的引入。本書認為，德日三階層體系以規范論為基礎，以評價性概念為基石，評價的對象是事實，評價的實證標準是罪狀，實質標準是開放的。因此，在這一體系中，刑事政策可以作為評價的實質標準被分別引入三個階層中。我國的四要件體系以存在論為基礎，以描述性概念為基石，評價對象與對象評價不分，事實判斷與價值評價同一。存在論體系無法很好地處理事實判斷與價值評價的關系，要么導致事實判斷有余，價值評價不足，于是“堤內損失堤外補”，犯罪構成體系價值評價的不足靠社會危害性的評價來彌補；要么導致價值評價取代事實判斷，例如，以犯罪客體這種純粹的價值評價來取代犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的事實判斷。描述性概念使犯罪構成具有封閉性——既封閉于新出現的事實，也封閉于新的價值觀念。總之，四要件體系難以恰當地吸納刑事政策的價值評價，比較而言，三階層體系為刑事政策的引入提供了較大的空間。當然，三階層體系并非都是以刑事政策為基礎的。因此，犯罪構成體系刑事政策化的微觀問題，就是如何使犯罪構成體系既吸納刑事政策的考量，又不讓刑事政策的考量突破法治原則。這個問題的解決需要刑法學家的聰明睿智。羅克辛的“目的論與刑事政策體系”是這方面的典型成果，但不應該是唯一的和最終的。

[1] 參見陳興良：《刑法學：向死而生》，載《法律科學》2010年第1期.

[2] 參見蘇力：《也許正在發生：轉型中國的法學》，法律出版社2004年版，第9頁.

[3] 參見鄧子濱：《?法學研究?三十年：刑法學》，載《法學研究》2008年第1期.

[4] 參見張文：《犯罪構成初探》，載《北京大學學報》（哲學社會科學版）1984年第5期.

[5] 參見陳興良：《刑法理論的三個推進》，載《人民法院報》2001年2月9日.

[6] 參見曲新久：《刑法哲學的學術意義》，載《政法論壇》2002年第5期.

[7] 參見陳興良：《刑法機能的話語轉換》，載《環球法律評論》2008年第1期.

[8] 參見張明楷：《刑法的基礎觀念》，中國檢察出版社1995年版，第41頁以下.

[9] 參見陳興良：《走向哲學的刑法學》，法律出版社2008年版，第6頁.

[10] 參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，導言.

[11] 參見李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，第8頁.

[12] 梁根林：《合理地組織對犯罪的反應》，北京大學出版社2008年版，第120頁.

[13] 參見張明楷：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年版，第98頁.

[14] 參見周光權：《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版，第5—6頁.

[15] 參見楊興培：《犯罪客體——一個巨大而空洞的價值符號》，載《中國刑事法雜志》2006年第6期.

[16] 《犯罪論體系的去蘇俄化》，載《政法論壇》2012年第4期；《構成要件：犯罪論體系核心概念的反撥與再造》，載《法學研究》2011年第2期；《構成要件論：從貝林到特拉伊寧》，載《比較法研究》2011年第4期；《犯罪客體的濫觴》，載《法學家》2011年第4期；《犯罪主體的消解》，載《環球法律評論》2011年第1期；《犯罪論體系的位階性研究》，載《法學研究》2010年第4期；《四要件：沒有構成要件的犯罪構成》，載《法學家》2010年第1期；《犯罪構成論：從四要件到三階層一個學術史的考察》，載《中外法學》2010年第1期；《四要件犯罪構成的結構性缺失及其顛覆》，載《現代法學》2009年第6期；《構成要件的理論考察》，載《清華法學》2008年第1期；《刑法知識的去蘇俄化》，載《政法論壇》2006年第5期；《論犯罪構成要件的位階關系》，載《法學》2005年第4期；《犯罪構成：法與理之間的對應與緊張關系》，載《法商研究》2003年第3期.

[17] 參見許恒達：《刑罰理論的政治意涵——論“刑事政策”的誕生》，載《月旦法學雜志》第137期.

[18] 同上.

[19] 參見盧建平：《刑事政策與刑法變革》，中國人民公安大學出版社2011年版，第55頁以下.

[20] 參見〔日〕前田雅英：《刑法學與刑事政策》，黎宏譯，載《中國刑事政策報告》第1輯，中國法制出版社2007年版，第528頁.

[21] 參見〔德〕羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第4頁.

[22] 參見〔德〕羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，第160、134—136頁.

[23] 參見〔日〕前田雅英：《刑法學與刑事政策》，黎宏譯，載《中國刑事政策報告》第1輯，中國法制出版社2007年版，第532頁.

[24] 參見儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學出版社2007年版，第25頁.