第二節　確定改制方式

中介機構團隊確定后，一般由保薦機構主持和統一協調，與企業及其他中介機構共同探討論證改制方案，包括發起人及其出資方式的確定、股本結構設置、財務審計、資產評估、財務制度建立、資產處置（包括非經營性資產的剝離、土地使用權的處置、商標使用權的處置等）、人事勞資制度的建立等。

一、改制過程中業務和資產重組的原則

企業以上市（掛牌）為目的進行業務和資產重組，應遵循以下原則：

（1）形成清晰的業務發展戰略目標，合理配置存量資源。

（2）突出主營業務，形成核心競爭力和持續發展的能力。

（3）避免同業競爭。改制后的股份公司與控投股東（發起人）或實際控制人及其全資、控股子公司應避免在公司主營業務方面存在同業競爭。重組中難免碰到利益權衡，要把握大的原則，為了上市需要犧牲一定利益。

（4）減少和規范關聯交易。

（5）產權關系清晰，不存在法律障礙。

（6）具有完整的生產經營體系和獨自面向市場的經營能力。

案例3-2　A公司突出主營業務，剝離非主營業務

二、同業競爭的解決措施

同業競爭是指上市公司所從事的業務與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。有同業競爭的公司不能申請上市，應對存在的同業競爭進行解決后再申報資料。

對是否存在同業競爭，主要從業務性質、業務的客戶對象、產品或勞務的可替代性、市場差別等方面判斷，并充分考慮對公司及其發起人股東的客觀影響。如在發行上市前存在同業競爭問題，有以下解決措施：

（1）企業收購競爭方擁有的競爭性業務；

（2）競爭方將競爭性業務作為出資投入企業，獲得企業的股份；

（3）企業對競爭方進行吸收合并；

（4）企業將競爭性的業務轉讓給競爭方；

（5）競爭方將競爭性的業務轉讓給無關聯的第三方；

（6）企業放棄與競爭方存在同業競爭的業務；

（7）控股股東及實際控制人今后不再進行同業競爭的有法律約束力的書面承諾。

案例3-3　B公司避免同業競爭

案例3-4　某臺資背景企業存在同業競爭嫌疑，上會被否

三、規范和減少關聯交易

關聯交易是證監會審核關注的重點。如果企業改制不合理，導致上下游配套業務未整合進入發行人合并體系，將為日后IPO申報埋下隱患。

1. 關聯交易

關聯交易是指公司或其控股子公司（即公司為第一大股東，或者按照股權比例、公司章程或經營協議，公司能夠控制其董事會組成的公司）與關聯人之間發生的轉移資源或義務的事項。包括但不限于：購買或者出售資產；對外投資（含委托理財、委托貸款等）；提供財務資助；提供擔保（反擔保除外）；租入或者租出資產；簽訂管理方面的合同（含委托經營、受托經營等）；贈與或者受贈資產；債權或債務重組；簽訂許可使用協議；轉讓或者受讓研究與開發項目；購買原材料、燃料、動力；銷售產品、商品；提供或者接受勞務；委托或者受托銷售；與關聯人共同投資；其他通過約定可能引致資源或者義務轉移的事項。

2. 關聯人

（1）關聯法人：公司關聯法人包括但不限于直接或間接控制公司的法人；由上述法人直接或者間接控制的除公司及公司控股子公司以外的法人；由關聯自然人直接或間接控制的，或者由關聯自然人擔任董事、高級管理人員的除公司及公司控股子公司以外的法人；持有公司5%以上股份的法人；法律、法規規定的其他與公司具有關聯關系的法人。

（2）關聯自然人：公司的關聯自然人包括但不限于直接或間接持有公司5%以上股份的自然人；公司的董事、監事及高級管理人員；關聯法人的董事、監事和高級管理人員；與上述人士關系密切的家庭成員，包括配偶、年滿18周歲的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母。

（3）具有以下情形之一的法人或者自然人，視同為公司的關聯人：根據與公司關聯人簽署的協議或者做出的安排，在協議或者安排生效后，或在未來12個月內，將具有上述情形之一的；過去12個月內，曾經具有上述情形之一。

3. 關聯交易重點考察事項

改制后股份公司（發行人）應減少和規范與關聯方進行關聯交易。關聯交易主要考察如下項目：

（1）發起人或股東是否通過保留采購、銷售機構、壟斷業務渠道等方式干預發行人的業務經營。

（2）從事生產經營的，發行人是否擁有獨立的產供銷系統，主要原材料和產品銷售是否依賴股東單位及其下屬企業。

（3）專為或主要為發行人服務的實體或輔助設施，是否納入發行人或轉由市場第三方進行經營。

（4）既為發行人服務也為股東等關聯方服務的實體或設施，如供水、供電、供氣、供暖等設施，是否確保發行人與其交易和定價的公平。

（5）是否在公司章程中對關聯交易決策權力與程序做出規定。公司章程是否規定關聯股東或利益沖突的董事在關聯交易表決中的回避制度或做必要的公允聲明。

（6）無法避免的關聯交易是否遵循市場公正、公平、公開的原則，關聯交易的價格或收費原則上是否不偏離市場獨立第三方的標準。對于難以比較市場價格或定價受到限制的關聯交易，是否通過合同明確有關成本和利潤的標準。

4. 關聯交易的規范

關聯交易的處理主要通過調整關聯企業和簽署關聯事務協議兩種方式進行。

關聯企業的調整常見的手段有：對關聯企業的股權結構進行調整，以降低其關聯性，以及對關聯企業予以收購等。進行調整的目的是簡化企業的投資關系，減少關聯企業的數量，從而達到減少關聯交易的最終目的。

關聯事務協議應具體明確，按照市場原則來確定關聯交易的價格，履行表決回避制度。例如，發行人欲購買控股股東的資產或相關技術和產品，價格必須公允，如果關聯交易數量達到了一定數目，需要經過董事會和股東大會批準，在表決時關聯董事、關聯股東需要回避。

5. 關聯方及關聯交易的披露

在日后申報的文件中應當如實披露關聯方及報告期內發生的關聯交易，證監會著重關注關聯交易是否公允，是否存在利益輸送之嫌。

案例3-5　C公司收購關聯企業

案例3-6　某上會企業因存在關聯交易有失公允性重大嫌疑被否

案例3-7　披露虛假信息，上海冠華二次被否

四、資產重組的注意事項

1. 同一公司控制權人下的資產重組

根據中國證監會于2008年5月19日發布的《〈首次公開發行股票并上市管理辦法〉第十二條發行人最近3年內主營業務沒有發生重大變化的適用意見——證券期貨法律適用意見3號》，對不同規模的同一公司控制權人下資產重組的處理方法要點如下：

（1）被重組方重組前一個會計年度末的資產總額或前一個會計年度的營業收入或利潤總額達到或超過重組前擬上市相應項目20%的，申報財務報表至少須包含重組完成后的最近一期資產負債表；

（2）達到或超過50%，但不超過100%的，券商和律師應按照發行主體的要求進行盡職調查、發表意見，并申報財務資料等相關文件；

（3）達到或超過100%的，為便于投資者了解重組后的整體運營情況，擬上市公司重組后須運行一個會計年度后方可申請發行。

2. 非同一公司控制權人下的資產重組

企業如果單一并購項目或者在連續12個月內累計并購規模過大，會影響盡職調查和審計的范圍以及上市進程。非同一控制下重組主要參考重組前一年末的資產總額、重組前一年的收入總額、重組前一年的利潤總額這3個指標。具體分為如下兩類：

（1）企業收購非同一控制下相同、相似產品或者同一產業鏈的上下游的企業或資產：任何一個指標超過100%，需要運營36個月；3個指標在50%~100%，運營24個月；3個指標在20%~50%，運營1個會計年度；3個指標均小于20%，不受影響。

（2）企業收購非同一控制下非相關行業企業或資產：任何一個指標超過50%，運營36個月；3個指標在20%~50%，運營24個月；3個指標小于20%，不受影響。

需注意的是，企業改制時，具有證券從業資格的會計師事務所應對改制基準日的企業凈資產等財務指標進行審計，企業改制通常采用由經審計的凈資產折股的方式。因此，原則上，前述的重組事項應在改制基準日前完成，由此可更準確地反映企業的凈資產，從而對企業以凈資產折股的設計奠定扎實的基礎。

案例3-8　資產重組解決銷售獨立性

本案例中，成立C公司前，發行人A公司和實際控制人下屬B公司間關聯交易過大，且A公司出口產品的銷售執行、款項的支付和收取、銷售渠道的維護和建設完全由B公司負責，實際控制人轉移、占用發行人資金的環境過于便利，可能對A公司產生了損害，獨立性存在較大問題。C公司成立后，雖然解決了該問題，但考慮到C公司成立時間較短，且之前B公司對出口產品的銷售影響極大，發行人A公司的獨立性以及C公司成立后運作的有效性尚待時間觀察。因此，A公司較為合理的辦法是至少運行一個完整會計年度后，再提出發行申請。

五、“獨立性”的含義

IPO審核的重點是企業是否具有獨立經營能力和獨立盈利能力，因此“獨立性”十分重要。中國證監會法規明確要求，股份公司與控股股東之間應在業務、資產、人員、機構和財務五個方面做到獨立運作。2012年審核未通過的37家企業中有3家企業因獨立性不足未獲通過，主要體現在企業業務體系不完整、缺乏直接面向市場獨立經營的能力或者存在影響獨立性或顯失公允的關聯交易等方面。

（1）業務獨立改制后設立的股份公司的業務獨立完整，其業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。

（2）資產獨立改制后設立的股份公司的資產應獨立完整，生產型企業應當具備與生產經營有關的生產系統、輔助生產系統和配套設施，合法擁有與生產經營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權，具有獨立的原料采購和產品銷售系統。非生產型企業應當具備與經營有關的業務體系及相關資產。

（3）人員獨立改制后設立的股份公司人員應獨立，其總經理、副總經理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中擔任除董事、監事以外的其他職務，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業領薪；其財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中兼職。

（4）機構獨立改制后設立的股份公司機構應獨立。股份公司應當建立健全內部經營管理機構，獨立行使經營管理職權，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有機構混同的情形。

（5）財務獨立改制后設立的股份公司財務應獨立。股份公司應當建立獨立的財務核算體系，能夠獨立做出財務決策，具有規范的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度；企業不得與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業共用銀行賬戶。

案例3-9　佳利電子獨立性嚴重缺失被否