企業股權代持警惕法律風險和涉稅風險

很多時候，企業股東出于某種特殊考慮，比如規避關聯交易的需要，或者股東由于某種特殊身份無法作為工商登記股東，會選擇他人代持股權，完成工商注冊或變更等股權法律手續。這種代持多存在于自然人之間，我們的分析也以自然人之間代持從以下幾個方面進行分析：

（1）從法律上來講，這種委托代持股份是有效的，但身為股東，既有權利，又面臨各種風險和責任，如何防止這種股東權利和風險在代持關系中被扭曲，比如代持者表面上的股東權利會不會損害實際所有者的股東權利？所有者的出資義務風險會不會蔓延到代持者身上？實務中必須簽署一份規范的委托代持協議來界定所有者和代持者之間的權利義務，避免出現剛才兩個問題，使得委托代持控制在一個雙方能夠接受的權利與責任范圍內。

（2）從稅法來講，代持帶來兩個最大的問題：第一是分紅的涉稅問題，對于稅務機關而言，通常不認可這種股權的代持關系，因此如果產生分紅給自然人股東的情況，納稅義務會由代持股東承擔。

其次是股權未來轉讓的問題，或者說代持關系解除引發的涉稅問題。如以下案例：

某企業實際投資人張某，在設立企業之初由于某種特殊原因，選擇股權由朋友李某代持。所有工商登記手續均顯示為李某。4年后，公司計劃上市，實際控制人必須同股東一致，因此按照上市律師的建議，李某又通過工商變更手續將代持股權以股權轉讓形式交還張某。但稅務機關認為，這屬于自然人之間股權轉讓，應按照股權的公允價值判斷是否存在所得。由于該公司賬面是盈利的，因此稅務機關認為存在股權轉讓溢價，李某必須就溢價部分繳納20%個人所得稅。

結論

該案例中雙方解除股權代持關系只能以現行的股權轉讓手續完成，但稅務機關一定會要求計算繳納個人所得稅，在現行稅法規定中只有將股權轉讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人方可平價轉讓，不計算個人所得稅。

因此在實務中，選擇代持模式一定不能只考慮當下，要將未來的法律風險、涉稅風險通盤考慮，做好預案，避免被動。