第三節(jié)　適用范圍

《政府采購協(xié)議》適用范圍明確了協(xié)議調(diào)整和約束的范圍，直接涉及協(xié)議的管轄范圍和管理力度，主要由協(xié)議文本的規(guī)定和參加方的出價清單共同構(gòu)成。為了減少和解決參加方修改適用范圍產(chǎn)生的爭議，2012年《政府采購協(xié)議》明確規(guī)定了對適用范圍修改和更正的程序。

一、適用范圍構(gòu)成要素

就《政府采購協(xié)議》而言，涵蓋的采購是指為政府目的進(jìn)行的采購，其適用范圍是由采購主體、采購對象、門檻金額、采購形式以及例外事項(xiàng)5個要素組成。在確定《政府采購協(xié)議》管轄范圍時，必須綜合考慮這些構(gòu)成要素，缺一不可。

（一）采購主體

《政府采購協(xié)議》適用的主體范圍表明采購協(xié)議對哪些采購部門和機(jī)構(gòu)有效，這是國際采購規(guī)則生效的核心問題。

1. 采購實(shí)體范圍

《政府采購協(xié)議》在“適用范圍”條款中規(guī)定，“協(xié)議涵蓋的采購是指采購實(shí)體為了政府目的進(jìn)行的采購”。上述原則性規(guī)定不足以確定協(xié)議涵蓋的采購主體范圍，具體要看參加方的采購實(shí)體出價清單。按照《政府采購協(xié)議》的規(guī)定，參加方在加入?yún)f(xié)議時均應(yīng)提供一份出價清單，只有被列入出價清單的采購實(shí)體才受到協(xié)議的管轄和約束。采購實(shí)體清單以附錄一的附件形式分別列出：附件1為《政府采購協(xié)議》涵蓋的中央政府實(shí)體，主要是中央層級的立法、司法和行政等政府部門或機(jī)構(gòu)；附件2為《政府采購協(xié)議》涵蓋的次中央政府實(shí)體，主要是中央層級以下的區(qū)域性政府實(shí)體，包括單一制國家的地方政府，聯(lián)邦制國家的州政府和地方政府等；附件3為《政府采購協(xié)議》涵蓋的所有其他實(shí)體，是指除中央政府實(shí)體和次中央政府實(shí)體以外的實(shí)體，主要指受政府控制或影響，履行公共職能的采購實(shí)體，如公用事業(yè)部門或國有企業(yè)等。

協(xié)議參加方在認(rèn)定中央政府實(shí)體和次中央政府實(shí)體等傳統(tǒng)意義上的政府部門時比較統(tǒng)一，容易產(chǎn)生分歧的是其他實(shí)體的界定標(biāo)準(zhǔn)。隨著政府組織和結(jié)構(gòu)的形式多樣化，出現(xiàn)了很多非政府部門承擔(dān)政府職能或公共服務(wù)功能的情況，這些部門和機(jī)構(gòu)并不屬于傳統(tǒng)意義上的政府部門，但其采購也屬于政府采購的管轄范圍，各國對如何認(rèn)定這些其他實(shí)體有不同的標(biāo)準(zhǔn)。雖然2012年《政府采購協(xié)議》對“采購實(shí)體”沒有明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，但相關(guān)條款從反向提出了“政府目的”和“政府控制或影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。《政府采購協(xié)議》規(guī)定，適用的采購主體范圍是為“政府目的”而進(jìn)行的采購活動。“政府目的”是一個相對主觀的標(biāo)準(zhǔn)，無論采購活動的資金來源、是否存在政府代理關(guān)系以及決定權(quán)歸屬等因素，只要是有“政府目的”的采購，就不是商業(yè)行為而是政府采購，相應(yīng)的主體應(yīng)納入政府采購的實(shí)體范圍(15)。《政府采購協(xié)議》進(jìn)一步在“適用范圍的修改或更正”條款中規(guī)定，參加方將采購實(shí)體從附錄一撤出的標(biāo)準(zhǔn)是，“政府對該實(shí)體的采購活動的控制或影響已經(jīng)得到有效消除”。上述規(guī)定從反向證明，無論采購實(shí)體的具體形式如何，只要該實(shí)體的采購活動受“政府的控制或影響”都應(yīng)納入《政府采購協(xié)議》的管轄范圍。

2. 采購措施和手段

各國政府采購法律基礎(chǔ)以及采購規(guī)則內(nèi)容不同，而政府采購國際規(guī)則要發(fā)揮實(shí)效在很大程度上取決于參加方的相關(guān)立法和措施，協(xié)調(diào)具有差異的各國政府采購法制也就成為《政府采購協(xié)議》的必然要求。因此，《政府采購協(xié)議》規(guī)定，“協(xié)議適用于有關(guān)涵蓋采購的任何措施，無論該項(xiàng)采購是否全部或部分通過電子手段進(jìn)行”。

根據(jù)上述規(guī)定，《政府采購協(xié)議》不僅對受協(xié)議管轄的采購實(shí)體具有約束力，對于采購實(shí)體適用或?qū)嵤┑牟少彺胧┮簿哂屑s束力。這些措施是指與涵蓋采購有關(guān)的任何法律、法規(guī)、程序、行政指南或做法，或采購實(shí)體的任何行為。參加方的這些采購措施應(yīng)與《政府采購協(xié)議》的采購規(guī)則保持一致，如果采購措施的內(nèi)容與協(xié)議規(guī)則有矛盾，就應(yīng)修改本國的規(guī)定使之與協(xié)議規(guī)則相符。同時，《政府采購協(xié)議》也考慮到采購實(shí)體在政府采購中廣泛應(yīng)用電子化手段的情況，將使用電子采購手段也及時納入了協(xié)議的管轄范圍。

（二）采購對象

采購對象是指采購主體權(quán)利和義務(wù)所指向的對象，也就是采購實(shí)體所采購的具體項(xiàng)目，2012年《政府采購協(xié)議》對管轄的采購對象范圍進(jìn)行了規(guī)定。

1. 采購項(xiàng)目范圍

《政府采購協(xié)議》規(guī)定，“協(xié)議涵蓋的采購是指為政府目的而進(jìn)行的貨物、服務(wù)，以及貨物和服務(wù)任何組合的采購”，其中，服務(wù)包括建筑服務(wù)。政府目的是指不以商業(yè)銷售或轉(zhuǎn)售為目的的采購，或不用于以商業(yè)銷售或轉(zhuǎn)售的貨物或服務(wù)的生產(chǎn)或供應(yīng)為目的而進(jìn)行的采購。

雖然《政府采購協(xié)議》對涵蓋的采購對象進(jìn)行了原則性的規(guī)定，但在確定采購對象的范圍時還要結(jié)合各參加方的采購項(xiàng)目出價清單。按照《政府采購協(xié)議》的規(guī)定，參加方只有被列入出價清單的采購項(xiàng)目才受到協(xié)議的管轄和約束。采購項(xiàng)目清單以附錄一的附件形式分別列出：附件4為《政府采購協(xié)議》涵蓋的貨物項(xiàng)目，通常涵蓋所有貨物；附件5為《政府采購協(xié)議》涵蓋的服務(wù)項(xiàng)目，參加方根據(jù)聯(lián)合國《臨時中央產(chǎn)品分類》（the Central Product Classification，CPC）(16)列出了開放的服務(wù)項(xiàng)目；附件6為《政府采購協(xié)議》涵蓋的建筑服務(wù)項(xiàng)目。建筑服務(wù)是指以任何土木或者建筑工程手段實(shí)現(xiàn)其目的的服務(wù)。參加方根據(jù)CPC第51類列出了開放的建筑服務(wù)。

2. 采購項(xiàng)目的排除

2012年《政府采購協(xié)議》將散見于各參加方附錄一中不適用協(xié)議的事項(xiàng)進(jìn)行了歸納和總結(jié)，明確排除了不適用于協(xié)議的采購項(xiàng)目：

（1）土地、現(xiàn)存建筑物或者其他不動產(chǎn)或其權(quán)利的獲得或租賃；

（2）受控制金融機(jī)構(gòu)的財務(wù)代理或儲蓄服務(wù)、清算和管理服務(wù)，或與包括貸款、政府債券、票據(jù)和其他有價證券在內(nèi)的公債銷售、回購和發(fā)行有關(guān)服務(wù)的采購或獲得；

（3）下列采購：為提供國際援助的特定目的而進(jìn)行的采購，包括發(fā)展援助；根據(jù)與部隊(duì)駐扎或某項(xiàng)目簽署國聯(lián)合執(zhí)行有關(guān)的國際協(xié)定的特別程序或條件進(jìn)行的采購；根據(jù)國際組織的特別程序或條件進(jìn)行的采購，或由國際贈款、貸款或其他援助資助進(jìn)行的采購，其適用程序或條件與本協(xié)議不一致。

（三）門檻金額

門檻金額，也稱為門檻價，是指參加方承諾受《政府采購協(xié)議》管轄和約束的政府采購合同金額應(yīng)達(dá)到的最低標(biāo)準(zhǔn)，也是確定協(xié)議適用范圍的實(shí)質(zhì)性要素之一。

1. 門檻金額

《政府采購協(xié)議》適用范圍的確定，除了要明確協(xié)議涵蓋的采購實(shí)體和采購項(xiàng)目，還要結(jié)合政府采購合同的門檻金額。因此，《政府采購協(xié)議》規(guī)定，“被涵蓋采購是指依據(jù)估價條款，在發(fā)布公告時達(dá)到或者超過參加方在附錄一各附件中列明的有關(guān)門檻金額的采購”。參加方出價清單中列出的采購實(shí)體，只有在采購項(xiàng)目的合同金額達(dá)到談判議定的門檻金額時才受采購協(xié)議的管轄。總體而言，中央政府實(shí)體、次中央政府實(shí)體和其他實(shí)體的門檻金額逐步遞增，靈活性也隨之增大。由于采購項(xiàng)目的特點(diǎn)，建筑服務(wù)采購合同的門檻金額遠(yuǎn)高于貨物和服務(wù)采購合同的門檻金額。

（1）普遍出價水平。

《政府采購協(xié)議》在條款中沒有規(guī)定統(tǒng)一的門檻金額，但參加方在實(shí)踐中形成了普遍的出價水平。一般而言，中央政府實(shí)體、次中央政府實(shí)體和其他實(shí)體采購貨物項(xiàng)目或服務(wù)項(xiàng)目的門檻金額分別為13萬SDR、20萬SDR和40萬SDR，建筑服務(wù)項(xiàng)目的門檻金額統(tǒng)一為500萬SDR。參加方在普遍出價水平的基礎(chǔ)上，可根據(jù)談判結(jié)果對門檻金額進(jìn)行上下浮動。

（2）較高門檻金額的情形。

采購合同門檻金額越高，實(shí)際上就減少了受《政府采購協(xié)議》約束的政府采購范圍，削減了本國執(zhí)行協(xié)議的義務(wù)。目前參加方中采取較高門檻金額的，主要有兩種情況：

①保護(hù)特定行業(yè)。

為了保護(hù)本國的特定行業(yè)，但要付出相應(yīng)的代價。如日本和韓國為了保護(hù)建筑行業(yè)，將次中央政府實(shí)體和其他實(shí)體建筑服務(wù)項(xiàng)目門檻金額都提高至1500萬SDR，其他參加方基于互惠原則也不對其開放相應(yīng)的市場。

②發(fā)展中國家的優(yōu)惠措施。

發(fā)展中國家在過渡期內(nèi)可采取的一項(xiàng)優(yōu)惠措施。《政府采購協(xié)議》允許發(fā)展中國家根據(jù)需要，通過談判設(shè)定比其永久性門檻金額更高的門檻價。需要注意的是，設(shè)定較高的采購合同門檻金額只是在過渡期內(nèi)適用的臨時措施，最終還是要回歸到普遍的出價水平。

2. 合同估價

為了避免采購實(shí)體規(guī)避協(xié)議，保障門檻金額標(biāo)準(zhǔn)的正確適用，《政府采購協(xié)議》規(guī)定了合同估價的基本規(guī)則，主要對估價原則和估價方法進(jìn)行了規(guī)范。

（1）估價原則。

《政府采購協(xié)議》確立了估價的基本原則，要求采購實(shí)體不得為逃避協(xié)議的約束而分割采購合同或選擇特殊的估價方法。其具體要求是，為確定某個采購是否屬于協(xié)議涵蓋的采購而計算采購價值時，采購實(shí)體不得將一項(xiàng)采購分割為幾項(xiàng)采購，也不得選擇或使用特殊估價方法對采購的價值進(jìn)行估計，從而全部或者部分地將其排除在《政府采購協(xié)議》適用范圍之外。

（2）估價方法。

根據(jù)政府采購合同的不同情況，《政府采購協(xié)議》對估價方法進(jìn)行了規(guī)范，主要包括以下方法：

①基本估價方法。

對于一般合同而言，采購實(shí)體應(yīng)采用的基本估價方法是總體估價方法。《政府采購協(xié)議》規(guī)定，“無論將采購合同授予一個或一個以上供應(yīng)商，估計的采購最高總價值應(yīng)當(dāng)覆蓋采購全部期限，并將所有形式的報酬計算在內(nèi)，包括獎金、費(fèi)用、傭金和利息，以及對于可能的期權(quán)采購，應(yīng)包括期權(quán)采購的總價值”。《政府采購協(xié)議》確定的合同基本估價方法，就是將采購期限內(nèi)的所有報酬都計算在內(nèi)。所謂期權(quán)（Option），是一種選擇權(quán)，主要指在未來一定時期可以買賣的權(quán)利，是買方向賣方支付一定數(shù)額的權(quán)利金后擁有的在一定時間內(nèi)以事先規(guī)定好的價格向賣方購買或出售一定數(shù)量的標(biāo)的物的權(quán)利。期權(quán)的持有者可以在該項(xiàng)期權(quán)規(guī)定的時間內(nèi)選擇，但不負(fù)有必須買進(jìn)或賣出的義務(wù)，而期權(quán)的出賣者則只負(fù)有期權(quán)合約規(guī)定的義務(wù)。

②特殊合同估價方法。

《政府采購協(xié)議》針對續(xù)簽合同和租賃合同等特殊合同，也規(guī)定了應(yīng)采用的估價方法。

一是續(xù)簽合同估價方法，主要是對分批合同或分部分合同估價的方法。《政府采購協(xié)議》規(guī)定，“當(dāng)某單項(xiàng)采購因特殊要求而授予一個以上合同，或使合同分幾部分授予，則最高總價值的估算應(yīng)依據(jù)：前12個月中或采購實(shí)體前一財政年度中授予相同類型貨物或服務(wù)的續(xù)簽合同價值，如可能，根據(jù)在其后12個月中采購貨物或服務(wù)數(shù)量或金額的預(yù)期變化進(jìn)行調(diào)整；或在首次授予合同之后的財政年度或12個月中授予的相同類型貨物或服務(wù)續(xù)簽合同的估算價值”。續(xù)簽合同涉及將一項(xiàng)采購根據(jù)需要分簽幾個合同，對其進(jìn)行估價時應(yīng)以一個財政年度為單位將其所有合同匯總視為一個整體確定其合同價款，可以根據(jù)以前簽訂的合同價值進(jìn)行計算和調(diào)整，或者對首次合同后12個月的預(yù)期價值進(jìn)行估計。

二是租賃合同估價方法，主要是對租賃、租購、分期付款購買或未列明總價合同估價的方法。《政府采購協(xié)議》規(guī)定，“對于貨物或服務(wù)的租賃、租購、分期付款購買，或未列明總價的采購，估價依據(jù)應(yīng)為：對于定期合同，如果合同期等于或少于12個月則為合同有效期內(nèi)其估計的最高總價值，合同期超過12個月則為包括估計的剩余估價在內(nèi)的最高總價值；對于不定期合同，或不能確定合同是否為定期合同的，應(yīng)為估算的每月攤付額乘以48”。上述規(guī)定主要是對租賃和未規(guī)定總價等合同依據(jù)履行期限確定統(tǒng)一的估價基礎(chǔ)。對于有固定期限的，在合同有效期內(nèi)計算總價；如果沒有履行期限，其總價估價基礎(chǔ)應(yīng)為月攤付額與48的乘積，即以4年為一個計算單位，此項(xiàng)數(shù)字的規(guī)定可能是出于政府任期的考慮(17)。

（四）采購形式

采購形式是指政府采購行為所采用的形式，《政府采購協(xié)議》對采購形式提出了以下要求：

1. 必須采取契約形式

《政府采購協(xié)議》規(guī)定，“被涵蓋采購是指為了政府目的通過任何契約形式所進(jìn)行的采購”。契約，也稱合同，是指雙方或多方共同協(xié)議訂立的有關(guān)買賣、抵押、租賃等關(guān)系的文書。《政府采購協(xié)議》要求采購實(shí)體進(jìn)行采購時，必須以簽訂的合同形式來體現(xiàn)雙方的權(quán)利和義務(wù)。政府采購合同既是采購實(shí)體與供應(yīng)商之間設(shè)立、變更、終止政府采購權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，也是處理具體交易以及糾紛的主要依據(jù)。為了進(jìn)一步明確采購形式，《政府采購協(xié)議》再次重申“本協(xié)議不適用于非契約協(xié)議”。

2. 采購契約類型多樣

政府采購是廣義的采購，是通過各種途徑獲取資源以滿足需求的活動。因此，政府采購合同的類型靈活多樣，可根據(jù)采購項(xiàng)目的需求特點(diǎn)采取購買、租賃、委托、雇用等各種合同方式。《政府采購協(xié)議》規(guī)定，“被涵蓋采購是指為了政府目的通過任何契約形式所進(jìn)行的采購”。也就是說，協(xié)議對于采購合同的類型沒有限定，可包括獲得標(biāo)的所有權(quán)的購買合同，也可包括取得標(biāo)的使用權(quán)的租賃合同等。在列舉的合同類型中，主要包括以下類型：

（1）購買。

購買，是指由買方支付對等的代價向賣方換取商品所有權(quán)的行為。

（2）租賃。

租賃，是指出租人在一定時期內(nèi)向承租人轉(zhuǎn)移一項(xiàng)物品的使用權(quán)與收益權(quán)，同時獲得相應(yīng)租金收入的交易行為。

（3）租購。

主要指無論是否享有期權(quán)的租購。租購，是指在約定的租賃期限內(nèi)，賣方向買方出租標(biāo)的物，買方作為承租人依約定向賣方支付租金，待租賃期屆滿且付清所有租金時，買方可自動獲取或以名義價格取得租賃物的所有權(quán)。

（4）分期付款購買。

主要指無論是否享有期權(quán)的分期付款購買。分期付款購買，是指買方將其應(yīng)付的總價款按照一定期限分批支付給出賣人獲得標(biāo)的物所有權(quán)的交易行為，這也是一種購買行為。

需要注意的是，參加方提供的合作協(xié)議、贈款、貸款、股份權(quán)益注入、擔(dān)保和財政激勵等任何形式的援助，以及公務(wù)人員雇傭合同不適用于《政府采購協(xié)議》。

（五）例外事項(xiàng)

世界貿(mào)易組織“例外條款”，也稱“免責(zé)條款”，是指在世界貿(mào)易組織協(xié)議中準(zhǔn)許各成員政府在特定情況下撤銷或停止履行其協(xié)議規(guī)定的正常義務(wù)，以保護(hù)某種更重要的利益(18)，包括安全例外和一般例外。例外條款為世界貿(mào)易組織成員方提供了在必要時保護(hù)國家安全和公共利益而減損或免除多邊貿(mào)易體制義務(wù)和責(zé)任的手段，也使成員方的例外實(shí)踐不至于偏離多邊貿(mào)易體制的方向太遠(yuǎn)，并將其負(fù)面影響降至最低。《政府采購協(xié)議》也規(guī)定了協(xié)議“例外條款”，允許參加方在規(guī)定的情形下排除對協(xié)議的適用，免除應(yīng)承擔(dān)的協(xié)議義務(wù)。

1. 安全例外

安全例外（Security Exceptions），是指世界貿(mào)易組織成員方為了維護(hù)國家安全，可以在一定程度上偏離其本應(yīng)遵守的國際義務(wù)或規(guī)范，而這種偏離并不構(gòu)成對條約義務(wù)的違反。從性質(zhì)上講，安全例外條款下的“安全”不是涵蓋了諸如經(jīng)濟(jì)安全、環(huán)境安全或社會安全等廣義的安全，而是特指國家安全和國防安全。安全例外條款旨在克服自由貿(mào)易給國家安全帶來的消極影響，是世界范圍內(nèi)維護(hù)貿(mào)易自由和保護(hù)國家安全的平衡條款，在世界貿(mào)易組織體制中有著不可或缺的地位。安全例外條款分布廣泛，涉及貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及政府采購等諸多領(lǐng)域，主要是以《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第21條“國家安全例外”為基礎(chǔ)形成的。

《政府采購協(xié)議》在“例外條款”中規(guī)定，“協(xié)議各項(xiàng)規(guī)定不得解釋為禁止參加方為保護(hù)其基本安全利益，對武器、彈藥或戰(zhàn)爭物資采購，或?yàn)閲野踩驀滥康乃M(jìn)行的必要采購，采取其認(rèn)為必要的任何行動或不披露任何信息”。根據(jù)上述規(guī)定，參加方可在滿足以下條件時援引“安全例外”條款排除對《政府采購協(xié)議》的適用：

（1）采取措施的目的。

參加方采取行動或不披露信息等措施，必須是以“其認(rèn)為保護(hù)基本安全利益所必要”作為前提條件。參加方采取措施的目的在于保護(hù)其“基本安全利益”，而且從內(nèi)在角度對參加方提出了要求，即采取的措施必須是其“認(rèn)為”有必要的。按照《政府采購協(xié)議》的這種表述，援引方是判斷基本安全利益是否受到威脅以及所采取的措施是否為保護(hù)基本安全利益所必需的唯一裁決者。換言之，國家安全利益是否要求采取行動或不披露信息，只有援引方自己有決定權(quán)，其他參加方的干預(yù)能力有限，除非當(dāng)事方所采取的措施明顯與國家安全無關(guān)。由于世界貿(mào)易組織沒有對“基本安全利益”做出明確的限定，“安全例外”條款就成為最為寬泛、爭議性最強(qiáng)的例外條款(19)。

（2）措施需符合特定情形。

參加方采取行動或不披露信息必須是與特定情形有關(guān)，這些特別規(guī)定的情形包括對武器、彈藥或戰(zhàn)爭物資采購，或?yàn)閲野踩滥康乃M(jìn)行的必要采購。因?yàn)椤墩少弲f(xié)議》規(guī)范的是政府采購領(lǐng)域，所以參加方采取措施都與特定采購相關(guān)，包括武器、軍需品或戰(zhàn)爭物資的采購，或涉及國家安全、國防目的不可或缺的采購。

2. 一般例外

“一般例外”（General Exceptions），是指世界貿(mào)易組織協(xié)議中允許成員方為維護(hù)特定的國內(nèi)公共政策目標(biāo)或社會公共利益而采取減損或者免除其義務(wù)的措施。一般例外條款涉及貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及政府采購等諸多領(lǐng)域，主要是以《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第20條“一般例外”為基礎(chǔ)形成的。

《政府采購協(xié)議》在“例外條款”中規(guī)定，“在遵守關(guān)于此類措施的實(shí)施方式不構(gòu)成對具有相同條件的參加方造成任意或不合理歧視的手段或國際貿(mào)易變相限制的前提下，本協(xié)議各項(xiàng)規(guī)定不得解釋為禁止任何參加方采取或?qū)嵤┫铝写胧簽楸Ｗo(hù)公共道德、秩序或安全所必需的措施；為保護(hù)人類和動植物的生命或健康所必需的措施；為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所必需的措施；與殘疾人、慈善機(jī)構(gòu)或監(jiān)獄犯人所生產(chǎn)的貨物或服務(wù)有關(guān)的措施”。根據(jù)上述規(guī)定，參加方可在滿足以下條件時援引“一般例外”條款排除對《政府采購協(xié)議》的適用：

（1）實(shí)施措施的目的。

參加方實(shí)施措施的目的是保護(hù)公共道德、秩序或安全，保護(hù)生命或健康，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)或特殊人群生產(chǎn)的貨物或服務(wù)等政策目標(biāo)所必需的。根據(jù)世界貿(mào)易組織協(xié)議援引一般例外條款的法律實(shí)踐和判例，專家組認(rèn)為應(yīng)給予各成員一定的政策空間，根據(jù)其各自的價值體系和標(biāo)準(zhǔn)來界定和適用其本國領(lǐng)土內(nèi)的公共道德和公共秩序。公共道德，是指一個社會或國家的行為是非標(biāo)準(zhǔn)；公共秩序，是指在公共政策和法律中反映的對社會根本利益的保護(hù)，且這些根本利益與法律、安全和道德的標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)(20)。

為了確定一項(xiàng)措施是否屬于保護(hù)上述政策目標(biāo)所必需的，專家組必須依次審查下列問題：一是相關(guān)措施旨在保護(hù)的利益或價值的重要性；二是相關(guān)措施有助于所追求目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)程度；三是有關(guān)措施對國際貿(mào)易產(chǎn)生的限制作用，是否存在與世界貿(mào)易組織相一致的可合理獲得的替代措施。

（2）實(shí)施措施的方式。

《政府采購協(xié)議》要求參加方以合法正當(dāng)?shù)姆绞綄?shí)施措施，不得構(gòu)成任意或不合理的歧視，或?qū)H貿(mào)易的變相限制，其根本目的是防止參加方濫用一般例外條款。實(shí)行措施的原則是在確保協(xié)議參加方適當(dāng)行使援引單項(xiàng)例外權(quán)利的同時，不致?lián)p害其他成員在《政府采購協(xié)議》下的實(shí)體性權(quán)利。援引方為了證明其措施不構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制，除要證明有關(guān)法律法規(guī)及適用措施是否及時公布之外，最重要的是提出初步證據(jù)證明其措施并非旨在掩蓋限制貿(mào)易的非法目的(21)。

二、適用范圍修改程序

為了提高工作效率，解決參加方修改協(xié)議適用范圍時出現(xiàn)的分歧，2012年《政府采購協(xié)議》規(guī)定了參加方修改和更正協(xié)議適用范圍的相關(guān)步驟和仲裁程序。當(dāng)參加方希望修改或更正其附錄一的出價清單時，應(yīng)按照適用范圍修改程序進(jìn)行操作。

（一）修改提議的通知

參加方更正或修改其受《政府采購協(xié)議》管轄的范圍時，應(yīng)首先向政府采購委員會提交修改提議的通知。參加方適用《政府采購協(xié)議》的范圍主要體現(xiàn)在其附錄一的各附件中，因此，參加方修改適用范圍主要是指對其附錄一各附件的更正，將某個采購實(shí)體從一個附件轉(zhuǎn)入另一個附件，撤出某個采購實(shí)體，或其他修改。《政府采購協(xié)議》將適用范圍修改分為撤出采購實(shí)體和其他修改兩類，并要求參加方根據(jù)修改內(nèi)容提交不同的修改提議通知。

1. 撤出采購實(shí)體

參加方可根據(jù)出現(xiàn)的變化，提議將某個采購實(shí)體從附錄一的附件中撤出。對此，《政府采購協(xié)議》要求參加方在修改提議通知中應(yīng)提供：

（1）修改提議的理由。

參加方從附件中撤出采購實(shí)體所依據(jù)的理由是政府對該實(shí)體涵蓋采購的控制或影響已有效消除。根據(jù)《政府采購協(xié)議》，“政府對采購實(shí)體涵蓋采購的控制或影響”既是參加方能否從附件中撤出采購實(shí)體的判定標(biāo)準(zhǔn)，也從反向提出了判定采購實(shí)體是否受《政府采購協(xié)議》管轄的標(biāo)準(zhǔn)。

（2）修改提議的證據(jù)。

參加方從附件中撤出采購實(shí)體不僅要符合《政府采購協(xié)議》規(guī)定的理由，還需提供政府對采購實(shí)體涵蓋采購的控制或影響已有效消除的證據(jù)。

2. 其他修改

針對參加方對附錄一的其他修改提議，《政府采購協(xié)議》要求參加方在通知中提供這種修改對之前互相議定的適用范圍產(chǎn)生可能后果的信息，其關(guān)注點(diǎn)是這種變化對于參加方根據(jù)協(xié)議談判達(dá)成的適用范圍會產(chǎn)生何種后果，是否涉及或影響到其他參加方的權(quán)利和利益。

當(dāng)參加方按照上述規(guī)定提出修改協(xié)議適用范圍時，如果其他參加方在修改提議通知散發(fā)之日起45天內(nèi)，沒有以書面形式就修改提議向政府采購委員會提出反對或不同意見，也就意味著其他參加方同意該項(xiàng)修改提議，則該項(xiàng)修改提議可以生效。

（二）對通知提出異議

《政府采購協(xié)議》賦予了其他參加方對修改提議通知提出異議的權(quán)利，但應(yīng)遵守以下條件和要求：

1. 提出異議的主體

對于參加方修改協(xié)議適用范圍的提議通知，其他參加方有權(quán)提出反對或不同意見，但僅限于在《政府采購協(xié)議》項(xiàng)下權(quán)利可能受到上述修改提議影響的參加方才有權(quán)提出異議。

2. 提出異議的要求

在其他參加方對修改提議通知提出異議時，應(yīng)遵守以下要求：

（1）提出異議的期限。

對修改提議通知有不同或反對意見的其他參加方應(yīng)在規(guī)定的時限內(nèi)提出異議，否則修改提議可以生效。根據(jù)《政府采購協(xié)議》，其他參加方應(yīng)在修改提議通知散發(fā)之日起45天內(nèi)提出異議。

（2）提出異議的形式。

其他參加方應(yīng)將其對修改提議通知的異議，以書面形式通知政府采購委員會，并說明提出異議的理由。

（三）爭議解決程序

如果其他參加方認(rèn)為修改提議對其在協(xié)議項(xiàng)下的權(quán)利造成了影響，就修改提議向政府采購委員會提出異議時，參加方之間就需要按照《政府采購協(xié)議》規(guī)定的程序解決爭議。

1. 磋商

參加方之間就修改協(xié)議適用范圍產(chǎn)生爭議時，《政府采購協(xié)議》要求修改方和異議方應(yīng)盡力通過磋商解決該爭議和分歧。

（1）遵守客觀標(biāo)準(zhǔn)。

為了促進(jìn)爭議的解決，《政府采購協(xié)議》規(guī)定修改方和異議方在對修改提議進(jìn)行磋商時應(yīng)依據(jù)政府采購委員會所制定的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

①撤出采購實(shí)體。

對于參加方從附件中撤出采購實(shí)體的修改提議，應(yīng)根據(jù)《政府采購協(xié)議》采用的表明政府對該采購實(shí)體涵蓋采購的控制或影響有效消除的指示性標(biāo)準(zhǔn)。

②其他修改。

針對參加方對附錄一的其他修改提議，應(yīng)根據(jù)《政府采購協(xié)議》采用的有關(guān)對修改而提出的補(bǔ)償性調(diào)整水平的標(biāo)準(zhǔn)，以期保持權(quán)利和義務(wù)的平衡和協(xié)議中相互議定的適用范圍的可比水平。

（2）修改提議生效

修改方和異議方就修改適用范圍的爭議磋商后，可在兩種情形下產(chǎn)生修改提議生效的結(jié)果。

①雙方達(dá)成共識。

修改方和異議方進(jìn)行磋商后達(dá)成共識，修改提議可在解決爭議的基礎(chǔ)上生效。

一是經(jīng)過磋商后，所有異議方同意了修改提議的事項(xiàng)，并通知政府采購委員會撤銷對修改提議的異議，則修改提議可以生效；

二是修改方和異議方通過磋商解決了異議。作為協(xié)商結(jié)果，修改方對其提議進(jìn)行了修訂，并按照提交修改提議通知的相關(guān)要求通知政府采購委員會。履行上述要求后，經(jīng)過修訂的修改提議也可以生效。

②雙方未解決爭議。

為了防止?fàn)幾h久拖不決，鼓勵爭議雙方援引仲裁程序解決問題，《政府采購協(xié)議》也規(guī)定了在爭議沒有解決時修改提議得以生效的情形。

如果在規(guī)定期限內(nèi)沒有參加方援引仲裁程序，修改方可將其實(shí)施修改的意向書面通知政府采購委員會，則修改提議可在通知散發(fā)之日起130天后生效，任何異議方不得撤回實(shí)質(zhì)相等的適用范圍。也就是說，修改方和異議方經(jīng)過磋商后沒有解決爭議，如果異議方不在規(guī)定的時限內(nèi)通過援引仲裁程序解決爭議，就只能接受修改方修改提議生效的后果。異議方既不能通過拖延時間來阻止修改提議生效，也不能援引其他救濟(jì)手段。

2. 仲裁程序

如果經(jīng)過磋商沒有解決異議，修改方或異議方可在規(guī)定期限內(nèi)援引仲裁程序以解決異議。《政府采購協(xié)議》要求政府采購委員會制定便利解決異議的仲裁程序，為參加方之間解決修改適用范圍爭議提供客觀和有效的解決辦法。如果政府采購委員會通過了仲裁程序，修改方或任何異議方可自修改提議通知散發(fā)之日起120天內(nèi)援引仲裁程序。為了保障仲裁程序的適用和效力，《政府采購協(xié)議》要求修改方或異議方援引仲裁程序時應(yīng)遵守以下規(guī)定：

（1）修改提議在仲裁程序完成前不得生效。

《政府采購協(xié)議》要求進(jìn)入仲裁程序的修改方應(yīng)遵守相關(guān)規(guī)定，在仲裁程序完成以前，修改提議不得生效。作為修改提議生效的條件之一，《政府采購協(xié)議》規(guī)定修改方已按規(guī)定將其執(zhí)行修改的意向書面通知政府采購委員會，則修改提議可在通知散發(fā)之日起150天后生效。但為了維護(hù)仲裁程序的權(quán)威性，《政府采購協(xié)議》主張該項(xiàng)規(guī)定不得對抗?fàn)幾h解決的仲裁程序，只有仲裁程序完成，修改提議才能生效。否則，修改方即使?jié)M足上述時限內(nèi)生效的條件，其修改提議也不具有效力。

（2）異議方參加仲裁程序才能采取救濟(jì)措施。

修改方的修改提議生效，可能會對異議方的權(quán)益產(chǎn)生影響，權(quán)益受損的異議方可根據(jù)規(guī)定采取相應(yīng)的救濟(jì)措施。

①異議方可采取的救濟(jì)措施

一是行使補(bǔ)償權(quán)利。修改方的修改提議生效，意味著對之前議定的適用范圍的改變，權(quán)益受損的異議方可根據(jù)規(guī)定行使補(bǔ)償權(quán)利，以保持權(quán)利和義務(wù)的平衡。

二是實(shí)施報復(fù)措施。如果修改方根據(jù)上述“150天生效”條款使修改提議生效時未遵守仲裁程序的結(jié)果，則任何異議方可撤回實(shí)質(zhì)相等的適用范圍。也就是說，如果修改方不執(zhí)行仲裁決定而使修改提議強(qiáng)行生效時，異議方可根據(jù)規(guī)定采取報復(fù)措施。異議方根據(jù)規(guī)定撤回實(shí)質(zhì)相等的適用范圍時，盡管有最惠國待遇的規(guī)定，但僅對修改方實(shí)施。同時異議方也應(yīng)遵守程序性要求，即任何異議方的撤回應(yīng)與政府采購委員會采用的補(bǔ)償性調(diào)整水平有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)相一致，并且應(yīng)在撤回生效前至少30天將此類撤回書面通知政府采購委員會。

②異議方參加仲裁程序才可實(shí)施救濟(jì)。

為了公正客觀地解決爭議，《政府采購協(xié)議》要求任何有意行使補(bǔ)償權(quán)利或撤回實(shí)質(zhì)相等適用范圍的異議方，都應(yīng)參加仲裁程序。對于異議方來說，與修改方經(jīng)過磋商沒有解決爭議時，如果不參加仲裁程序，就不能行使補(bǔ)償權(quán)利或撤回實(shí)質(zhì)相等適用范圍等救濟(jì)手段。

《政府采購協(xié)議》主張爭議雙方通過客觀和公正的仲裁程序解決修改適用范圍的異議，而不是根據(jù)參加方主觀意愿各自采取有利于自身的措施。因此，異議方只有通過援引仲裁程序，才能采取救濟(jì)措施以維護(hù)自身權(quán)益。

（3）遵守仲裁程序的結(jié)果。

為了保證仲裁程序的權(quán)威性和爭議解決的公正性，《政府采購協(xié)議》要求進(jìn)入仲裁程序的修改方和異議方都應(yīng)遵守仲裁程序的結(jié)果。

①修改方生效的修改提議應(yīng)遵守仲裁決定。

修改方在根據(jù)上述“150天生效”條款使修改提議生效時，應(yīng)遵守仲裁程序的結(jié)果。為了保證仲裁決定的有效執(zhí)行，《政府采購協(xié)議》要求即使修改方的修改提議滿足“150天生效”的條件，也必須遵守仲裁程序的結(jié)果。

②異議方采取救濟(jì)措施應(yīng)遵守仲裁決定。

根據(jù)《政府采購協(xié)議》，在修改方不遵守仲裁程序的結(jié)果使修改提議生效時，異議方可撤回實(shí)質(zhì)相等的適用范圍，但條件是這種措施也應(yīng)符合仲裁程序的結(jié)果。

《政府采購協(xié)議》規(guī)定了參加方更正和修改適用范圍的程序，還規(guī)定了政府采購委員會所承擔(dān)的職責(zé)。具體而言，政府采購委員會應(yīng)通過：便利異議解決的仲裁程序；表明政府對采購實(shí)體涵蓋采購的控制或影響有效消除的指示性標(biāo)準(zhǔn)；確定對適用范圍其他修改而提出的補(bǔ)償性調(diào)整水平的標(biāo)準(zhǔn)，以及異議方根據(jù)規(guī)定撤回實(shí)質(zhì)相等適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)。政府采購委員會在適用范圍修改程序中發(fā)揮著重要作用，負(fù)責(zé)制定解決異議的仲裁程序以及修改程序的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，直接關(guān)系到適用范圍修改程序能否有效實(shí)行并公正地發(fā)揮作用。

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(1)　https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/memobs_e.htm.

(2)　“agreement on government procurement parties, observers and accessions”, https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/memobs_e.htm，2018-4-5。

(3)　孟曄．中國加入WTO《政府采購協(xié)議》談判分析［J］．世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究，2013（5）.

(4)　Amrita Narlikar．權(quán)力、政治與WTO［M］．陳泰鋒，薛榮久，譯．北京：外語教學(xué)與研究出版社，2007.

(5)　世界貿(mào)易組織對發(fā)展中國家沒有明確的概念，因此《政府采購協(xié)議》也沒有正式確認(rèn)發(fā)展中成員。經(jīng)向世界貿(mào)易組織秘書處知識產(chǎn)權(quán)司咨詢，由負(fù)責(zé)政府采購的法律事務(wù)官提供了上述發(fā)展中成員資料。

(6)　劉慧．世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》導(dǎo)論［M］．北京：中國社會科學(xué)出版社，2003：60.

(7)　史際春，鄧峰．經(jīng)濟(jì)法總論［M］．北京：法律出版社，1998.

(8)　劉慧．世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》導(dǎo)論［M］．北京：中國社會科學(xué)出版社，2003：78.

(9)　姚瑤．簡析WTO《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)議》［J］．法制與社會，2006（12）.

(10)　Travis Taylor. Modeling Offset Policy in Government Procurement［J］. Journal of Policy Modeling, 2003 (25), 986.

(11)　張照東．政府采購制度比較研究［M］．南昌：江西人民出版社，2007：298.

(12)　劉慧．世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》導(dǎo)論［M］．北京：中國社會科學(xué)出版社，2003：84.

(13)　蔡連增．世界貿(mào)易組織協(xié)定中的特殊和差別待遇［J］．廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2001（2）.

(14)　宋雅琴．中國加入WTO《政府采購協(xié)議》問題研究［M］．北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2011：87.

(15)　翁燕珍，牛楠，劉晨光．GPA參加方國有企業(yè)出價對中國的借鑒［J］．國際經(jīng)濟(jì)合作，2014（3）.

(16)　聯(lián)合國中央產(chǎn)品分類（the Central Product Classification，CPC）是一種涵蓋貨物和服務(wù)的完整產(chǎn)品分類，意在充當(dāng)一種國際標(biāo)準(zhǔn)，用以匯集和以表格列出各種要求給出產(chǎn)品細(xì)目的數(shù)據(jù)，其中包括工業(yè)生產(chǎn)、國民賬戶、服務(wù)業(yè)、國內(nèi)外商品貿(mào)易、國際服務(wù)貿(mào)易、國際收支、消費(fèi)及物價統(tǒng)計。

(17)　何紅峰，焦洪寶．WTO《政府采購協(xié)議》合同估價制度［J］．中國政府采購，2003（1）.

(18)　伯納德·霍克受，邁克爾·考斯泰墓．世界貿(mào)易體制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)——從關(guān)貿(mào)總協(xié)定到世界貿(mào)易組織［M］．劉平等，譯．北京：法律出版社，1999：159.

(19)　Lindsay, Peter. Note: The Ambiguity of GATT Article XXI: Subtle Success or Rampant Failure［J］. Duke Law Journal, 2013 (52): 1277-1313.

(20)　彭樹文．GATS一般例外條款研究［D］．長沙：湖南師范大學(xué)，2006.

(21)　何旦喜．WTO一般例外條款研究［D］．長沙：湖南師范大學(xué)，2003.