試論社會憲法

鄭賢君

社會憲法是一個早已存在的法現(xiàn)象，而該術(shù)語的出現(xiàn)則是遲至晚近于學(xué)理上的抽象。作為區(qū)別于古典自由主義政治憲法的憲法類型，社會憲法在理念、規(guī)范結(jié)構(gòu)、規(guī)范內(nèi)容與效力等方面，均與政治憲法有明顯差異。為了獲致對此憲法類型的清晰認(rèn)識，有必要立足于法學(xué)方法立場，結(jié)合其他社會科學(xué)方法，對其法律形態(tài)作出初步，也是基本的描述。

一、如何識別社會憲法？

作為一個術(shù)語，社會憲法通行于歐洲社會特別是德國和瑞士等國，指那些調(diào)節(jié)社會生活，規(guī)定社會權(quán)利為基本權(quán)的憲法，或者凡是與社會政策及社會法直接或間接有關(guān)的憲法上的形式或?qū)嵸|(zhì)規(guī)定。

幾乎成文憲法甫一出現(xiàn)，就伴隨著調(diào)整社會生活的條款。在左派主導(dǎo)下制定的1793年法國憲法是激情的產(chǎn)物，帶有鮮明的平等特征。與1791年憲法相比，這部憲法在以《人權(quán)宣言》為序言的部分有了明顯改變，平等成為第一項權(quán)利。該宣言用3條篇幅申述平等。第1條規(guī)定：“社會的目的就是共同的幸福。政府是為保障人們享受其自然的不可動搖的權(quán)利而設(shè)立的。”第2條規(guī)定：“所有的人按其本性都是平等的，在法律面前都是平等的。”作為平等原則的具體化，這部憲法用另外3個條款規(guī)定了今天看來屬于社會權(quán)的內(nèi)容，其立意和宗旨明顯不同于那些天賦權(quán)利，即公共救助、教育和社會保障。1919年德國魏瑪憲法第一部較為全面調(diào)整社會生活，并因此被譽(yù)為現(xiàn)代憲法的開端。這部憲法制定和頒布的時間恰逢世界工人運(yùn)動風(fēng)起云涌之際，俄國十月革命的勝利使起草者不得不注意工人和勞苦大眾的要求，體現(xiàn)特定人群包括工人、婦女、窮人利益的經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利在這部憲法中有了較為完整的規(guī)定。在瑞士，不僅學(xué)界承認(rèn)“社會憲法”這一概念，而且社會權(quán)是否是人民得以主張的權(quán)利爭論也已有了明確答案。瑞士歷史上曾經(jīng)有過三部憲法，它們分別是1848年憲法、1874年憲法和2000年憲法。1848年憲法就已經(jīng)包含了有關(guān)社會政策方面的條款，表現(xiàn)為這部憲法第2條規(guī)定“提升公共福祉”作為聯(lián)邦的目標(biāo)。1874年憲法除保留原來這一規(guī)定之外，又新增了許多國家政策方面的內(nèi)容。2000年瑞士新憲法引人注目之處是在基本權(quán)一節(jié)增列了不少可以直接適用并據(jù)以請求給付的社會基本權(quán)，規(guī)定急難扶助、國民教育、訴訟扶助、兒童與少年扶助與促進(jìn)等。其中急難扶助具有極為重要的實質(zhì)和司法意涵。1995年瑞士聯(lián)邦憲法法院作出判決，認(rèn)為生存安全為每一個人所應(yīng)享有的基本人權(quán)。

第二次世界大戰(zhàn)以來，不受限制的私人財產(chǎn)和個人自由及消極國家使大量財富集中在少數(shù)人手里，法律規(guī)定的平等只是一種虛構(gòu)，大多數(shù)人口依然處于貧窮狀態(tài)，福利憲法和社會主義憲法是對這一狀況的回應(yīng)。目前，菲律賓憲法和南非憲法在調(diào)整社會生活內(nèi)容方面呈現(xiàn)鮮明特征，代表了社會憲法的最新發(fā)展趨勢。這兩部憲法的共同特征是將兩類人權(quán)納入憲法所確定的人權(quán)框架之中。1987年的《菲律賓憲法》第13條規(guī)定了社會正義和人權(quán)的內(nèi)容，其中住房改革和醫(yī)療保健屬于社會保障權(quán)的內(nèi)容。南非1996年憲法從強(qiáng)調(diào)完全個人自治和消極國家純粹自由主義進(jìn)入了一個福利國家的方向，為強(qiáng)調(diào)社會平等提供了一個法律的、政治的、社會的、道德的基礎(chǔ)，它規(guī)定了健康保險、食物、醫(yī)療、住房、教育等社會保障權(quán)利，“反映了一個民族過去的勝利與悲哀以及對未來的希望”。

為了進(jìn)一步厘清社會憲法的內(nèi)涵與外延，有必要歸納社會憲法的特征，并將之與憲法社會學(xué)和社會實證主義憲法學(xué)作一區(qū)別。

（一）社會憲法的特征

作為區(qū)別于政治憲法的憲法類型，社會憲法主要指憲法規(guī)范的內(nèi)容，其與傳統(tǒng)政治憲法并不是替代關(guān)系，而是補(bǔ)充關(guān)系。首先，社會憲法的理念是實質(zhì)平等。政治憲法堅持自由的優(yōu)先價值，社會憲法認(rèn)為政治憲法的平等僅僅是形式上的，無力彌補(bǔ)因先天稟賦和后天機(jī)會所造成的實質(zhì)不平等，特別是分配和物質(zhì)待遇上的差距，依靠國家強(qiáng)力的介入，社會憲法力圖縮短這種差距，創(chuàng)造一種更為公平和諧的社會。其次，社會憲法注重對社會生活的調(diào)整。政治憲法建立在國家與社會二分的基礎(chǔ)上，社會生活被認(rèn)為是私人自治領(lǐng)域，不受國家干預(yù)，社會憲法規(guī)定屬于社會生活的內(nèi)容，如社會基本權(quán)。

（二）社會憲法與憲法社會學(xué)

社會憲法是憲法類型的一種，區(qū)別于傳統(tǒng)政治憲法，憲法社會學(xué)則屬于憲法理論流派的一種。這種憲法理論以社會學(xué)方法研究憲法現(xiàn)象，認(rèn)為憲法的產(chǎn)生與社會現(xiàn)實密不可分，憲法的作用是調(diào)節(jié)社會沖突。作為一門獨立的學(xué)科，憲法社會學(xué)存在的時間并不長，盡管以社會學(xué)方法研究憲法現(xiàn)象的學(xué)說早已存在。日本在憲法社會學(xué)研究方面較為突出，并正式確立了憲法社會學(xué)的概念。我國憲法社會學(xué)的研究起步較晚，但已有學(xué)者初步涉獵這一領(lǐng)域。質(zhì)言之，社會憲法是形式憲法和實質(zhì)憲法或二者的結(jié)合體，也是一種規(guī)范體系，憲法社會學(xué)只是一種憲法理論流派，是以社會學(xué)方法研究憲法現(xiàn)象的理論與學(xué)說。

（三）社會憲法與社會實證主義憲法學(xué)

社會實證主義憲法學(xué)也是一種憲法理論，與憲法社會學(xué)相比，其焦點集中于形式規(guī)范與實質(zhì)規(guī)范究竟誰更重要，反映了對規(guī)范與事實之間關(guān)系的認(rèn)知，與之對應(yīng)的是法律實證主義憲法學(xué)。后者認(rèn)為有效的法律規(guī)范僅存在于形式上，前者認(rèn)為生活事實同樣蘊(yùn)涵著憲法規(guī)范，且與形式規(guī)范相比，事實規(guī)范更有效，應(yīng)受到更多尊重與遵守；如果形式規(guī)范與事實規(guī)范相沖突，事實規(guī)范的效力更高，因為它來自于生活事實，在事實中具有拘束力，而形式規(guī)范是一種僵化的、失去生命力的規(guī)范。社會實證主義憲法學(xué)與其說是一種理論主張，毋寧說是一種憲法解釋方法，更多地體現(xiàn)在憲法糾紛和沖突解決過程中從生活事實中提煉規(guī)范的立場。社會憲法不是憲法解釋方法，而是一套規(guī)范體系，內(nèi)容涉及社會生活。

二、緣何而生

作為一種憲法類型，社會憲法的產(chǎn)生得益于一系列因素的綜合。

首先，國家與社會融合是社會憲法產(chǎn)生的社會因素。傳統(tǒng)政治憲法和私法確立的基礎(chǔ)是國家與社會的二分。這種理論假定國家與社會分屬不同的領(lǐng)域。國家是一個政治領(lǐng)域，也是公共領(lǐng)域，由于早期將公共限定為狹隘的政治，故而政治與公共領(lǐng)域相互重疊。社會是私人領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)事務(wù)、文化活動和生活保障是個人的事情。在這樣的理論之下，憲法只調(diào)整屬于公共政治領(lǐng)域的事務(wù)，屬于私人領(lǐng)域的社會事務(wù)由個人掌控，并由私法調(diào)整。隨著社會發(fā)展，這種建立在國家與社會二分基礎(chǔ)之上的理論假定逐漸顯示其弊端，經(jīng)濟(jì)發(fā)展導(dǎo)致的財富分配傾斜產(chǎn)生諸多社會問題，不僅危及社會穩(wěn)定與團(tuán)結(jié)，且不同社會群體之間的交換與聯(lián)系被切斷，社會作為一個整體處于危險之中。實際上，國家與社會也未真正分離過，調(diào)整政治生活的憲法一直通過致力于規(guī)范政治權(quán)力分配保障個人自治領(lǐng)域的安全，私法則遵循意思自治與契約自由規(guī)范私人經(jīng)濟(jì)生活。但是，這種消極的不干預(yù)并不能消除社會整體由于內(nèi)部交換缺失而帶來的不平衡，純粹政治憲法遂形成了一個巨大的“社會赤字”，其存在面臨著處于真空的危險。于是，調(diào)整社會生活的部門憲法出現(xiàn)了。在公法領(lǐng)域，部門憲法是指與政治憲法相對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)憲法、文化憲法和社會憲法。它并不完全否認(rèn)國家與社會的二分，仍以二分作為前提和假設(shè)，只是認(rèn)為二者之間只有相對的分離，而非絕對地有一堵不可逾越的高墻。國家只有適當(dāng)干預(yù)社會生活，才能保證社會團(tuán)結(jié)與完整，通過內(nèi)部之間相互交換進(jìn)而保持平衡。這樣，憲法跳過傳統(tǒng)只規(guī)范政治權(quán)力的藩籬，開始有限地進(jìn)入社會領(lǐng)域，出現(xiàn)了調(diào)整社會生活的條款和內(nèi)容。

其次，個人主義與團(tuán)體主義并重是社會憲法生的理論基礎(chǔ)。政治憲法私法都以個人主義作為基本的政治理念，這是一種與國家主義對應(yīng)的政治哲學(xué)。這種哲學(xué)認(rèn)為，在政治社會中，個人是目的，國家是手段，它區(qū)別于國家主義認(rèn)為的個人只有在團(tuán)體中才能實現(xiàn)自己的理論假設(shè)。國家主義與個人主義相反，它堅持政治共同體中的個人為國家而存在，國家是共同善。這種觀點尤以黑格爾為代表，按照其否定之否定理論，在個人、家庭、國家三個階段中，國家是最高的目的，是倫理，由個人發(fā)展至國家歷經(jīng)雙重否定。團(tuán)體主義是一個籠統(tǒng)稱謂，英文為corporatism，有時被譯為“社團(tuán)主義”或“社會合作主義”。這一概念有多個特征，但正如另一種譯法所顯示的那樣，它是一種強(qiáng)調(diào)社會合作的思想觀念和行動方式。團(tuán)體主義的最大特點是通過社會合作即團(tuán)體對抗壟斷組織，充分參與表達(dá)自己的利益。作為一種主義，團(tuán)體主義關(guān)心團(tuán)體、群體或者集體利益，承認(rèn)市場過程本身不會產(chǎn)生政府所期望的政策結(jié)果，認(rèn)為團(tuán)體可以表達(dá)意見，參與談判，爭取利益，并矯正市場在結(jié)構(gòu)上的弱點。作為一種組織形式，團(tuán)體主義注重以團(tuán)體或者社團(tuán)方式組成各種勞動組織如商會、工會、農(nóng)會等，具體參與各種經(jīng)濟(jì)政策的制定。從動態(tài)運(yùn)行層面來看，這些社團(tuán)和利益組織擁有保護(hù)其領(lǐng)域免遭市場力量或官僚主義干預(yù)的特權(quán)地位，政府常常通過保證給社團(tuán)主義機(jī)構(gòu)中的勞動組織以某種形式的平等來補(bǔ)償相對于資本而言的勞動組織的結(jié)構(gòu)上的弱點。農(nóng)業(yè)在所有地方都按社團(tuán)主義路線而組織，并有國家和農(nóng)民組織之間商定的排斥消費者和其他利益干預(yù)的詳細(xì)條款，美國的全國農(nóng)民聯(lián)合會就有這樣的地位，英國醫(yī)療協(xié)會在國家衛(wèi)生部中一直參與商議和實施政策。另外，鋼鐵、紡織、電子等行業(yè)都有大量社團(tuán)主義協(xié)會。從現(xiàn)實發(fā)展過程看，當(dāng)今憲法并非單純以個人主義或團(tuán)體主義就可作為容身之地。一則，如果不適當(dāng)考慮群體利益，憲法價值會受到嚴(yán)重削弱；二則，如果絕對考慮團(tuán)體價值，個人自由和社會活力會受到影響。觀察多數(shù)國家憲法，其并非單純以個人主義或團(tuán)體主義為基本理念，無疑是二者并重。多數(shù)歐洲憲法都表達(dá)了對社會福利的適度關(guān)注。日本學(xué)界明確承認(rèn)戰(zhàn)后憲法是兩種主義的結(jié)合，德國憲法規(guī)定“德意志聯(lián)邦共和國是一個社會的和民主的聯(lián)邦國家”。在兩種理念并重的前提下，調(diào)整社會生活的憲法規(guī)范就不甚稀奇了。

最后，公法與私法趨同是社會憲法和社會法產(chǎn)生的法律根據(jù)。長期堅持的公法私法二分只是法學(xué)理論上的一個假定，法律體系及其運(yùn)作表明，二者之間從來不曾是一個堅固的對峙版塊，而是保持著密切聯(lián)系。這種聯(lián)系不僅自古就存在。而且還表現(xiàn)為新近理論上對公法私法化與私法公法化認(rèn)識的清晰化。公法與私法融合是很早就開始了的事情。美濃部達(dá)吉在撰寫于20世紀(jì)30年代的《公法與私法》一書中堅持認(rèn)為，公法與私法的分離是相對的，他指出了私法公法化，并標(biāo)明這一現(xiàn)象在具體法律關(guān)系中的存在，將之分為四項予以闡釋，即所有權(quán)公法上的限制；企業(yè)的公共化；契約自由之公法上的限制；公法與私法的結(jié)合。針對國家權(quán)力對經(jīng)濟(jì)生活調(diào)整這一維度的私法公法化，他還預(yù)示了了其發(fā)展趨勢，說道：“這種意義上的私法公法化，今日尚不十分顯著。蓋猶有萌蘗之秋，勢將徐徐伸長于今后。”實際上，更重要的認(rèn)識還有待進(jìn)一步推進(jìn)和明朗化，即除了公法私法化與私法公法化之外，公私法融合對傳統(tǒng)政治憲法形成沖擊。對政治憲法的沖擊產(chǎn)生了包括社會憲法在內(nèi)的一系列部門憲法，規(guī)范社會生活內(nèi)容的憲法規(guī)范條款赫然載明于憲法文本之中，成為區(qū)別于古典政治憲法的顯著標(biāo)志。如果堅持傳統(tǒng)公法與私法的二分，社會憲法是無法見容于其理論視野與法律眼光之下的。社會憲法在公私法二分為理論基礎(chǔ)上確立的作為公法的政治憲法那里找不到落腳之地。因此，欲理解社會憲法，須將目光置于公私法融合的背景之下，將其視為公私法融合在公法領(lǐng)域的表現(xiàn)，才能全面、深刻、準(zhǔn)確并正確理解其存在、產(chǎn)生、發(fā)展的價值與意義。

三、規(guī)范內(nèi)容與形式

作為相對獨立的部門憲法，社會憲法有其相對獨立的表現(xiàn)形式和規(guī)范內(nèi)容。

（一）規(guī)范內(nèi)容

社會憲法規(guī)范內(nèi)容有其獨特性。這需要辨識什么是“社會”，哪些內(nèi)容可以歸結(jié)為“社會生活”。“社會”一詞的含義有廣狹之分。有時“社會”一詞是廣義的，包括狹義的社會安全、經(jīng)濟(jì)和文化生活；有時“社會”一詞是狹義的，僅指社會安全；有時“社會”一詞介于兩者之間，指社會和經(jīng)濟(jì)。用排除法分析，廣義的社會排除了政治生活的那部分內(nèi)容，關(guān)于經(jīng)濟(jì)、生活保障與文化都可作為社會生活的內(nèi)容，它們同屬于私人領(lǐng)域，是傳統(tǒng)通過自治予以解決的問題。狹義的社會將經(jīng)濟(jì)與文化作出了排除，僅指與個人生活保障有關(guān)的事務(wù)。因而，“社會”在各國憲法上的具體名稱并不相同。大體上，歐洲國家憲法所謂的“福利條款”、美國的“肯定性行動”、日本憲法中的“生存權(quán)”，或者其他國家憲法的“社會安全”、“社會保障”屬于狹義的社會內(nèi)容。嚴(yán)格而言，勞動權(quán)從屬于經(jīng)濟(jì)憲法，不屬于社會憲法的內(nèi)容。勞動權(quán)是工人的權(quán)利，這是一種與勞動場所有關(guān)的權(quán)利，涉及工人的勞動權(quán)益，諸如工時、工資、退休保障、勞動環(huán)境、勞動待遇、勞動安全、勞動結(jié)社、集體談判、罷工、培訓(xùn)、男女同工同酬等。屬于社會憲法規(guī)范內(nèi)容的僅指社會安全、社會保障和社會福利方面的憲法條款。這類規(guī)范的主體是社會弱勢群體，主要是老弱病殘，包括婦女、老人、兒童、退休人員，他們的基本生活處于無保障狀態(tài)之中，需要國家和社會救助。例如，我國憲法第44條規(guī)定的社會保障權(quán)、第45條規(guī)定的物質(zhì)幫助權(quán)、第48條規(guī)定的婦女權(quán)利、第49條規(guī)定的婚姻、家庭、母親和兒童權(quán)利屬于這一范疇。

（二）規(guī)范形式

社會憲法規(guī)范形式有其獨特性。其獨特性不僅表現(xiàn)在這類規(guī)范條款在憲法典中的位置，而且法律地位、規(guī)范結(jié)構(gòu)與法律效力與政治憲法都有相當(dāng)大的差異。

1．被置于“總綱”或者作為國家政策指導(dǎo)原則。調(diào)整社會生活內(nèi)容的規(guī)范條款不在憲法正文之中。與政治憲法調(diào)整的法律關(guān)系相一致，古典憲法在結(jié)構(gòu)上主要有兩部分組成：一為公民權(quán)利，一為國家機(jī)構(gòu)；前者列舉公民權(quán)利，后者授權(quán)國家權(quán)力及界限。由于社會生活的獨特性，調(diào)整這部分社會關(guān)系的內(nèi)容無法在這兩部分中確立其位置，它們或者被置于總綱中，或者作為國家政策，或者作為指導(dǎo)原則。憲法典這一結(jié)構(gòu)方式并非是單純的文本形式，其后有其深刻的理論支持，它既表明憲法范式的變遷與發(fā)展，也表現(xiàn)出社會憲法與傳統(tǒng)政治憲法在規(guī)范效力上的差異。

2．社會基本權(quán)條款。由于古典憲法堅持個人主義與自由主義立場，個人基本權(quán)利主要是防禁性的自由權(quán)，這類權(quán)利排斥國家干預(yù)，國家只要保持消極不作為即可，故在古典政治憲法那里看不到社會權(quán)條款，即使偶爾為之，也只是個別現(xiàn)象，且僅僅局限于形式平等意義上，不涉及積極與實質(zhì)的政府給付。社會憲法與之不同，國家對社會生活的調(diào)整不僅僅表現(xiàn)為憲法對社會生活的綱領(lǐng)和原則性規(guī)定，而是具體化為基本權(quán)條款。這類基本權(quán)條款為國家設(shè)定的義務(wù)明顯不同于古典自由權(quán)，它們是積極的，也是作為的。觀察威瑪憲法之后一些在意識形態(tài)上強(qiáng)調(diào)團(tuán)體主義國家的憲法，這些國家可能是社會主義國家，也可能是擺脫殖民統(tǒng)治后獨立的國家，也可能是一些第三世界國家，還可能是奉行福利主義的資本主義國家，其憲法在公民基本權(quán)利部分都程度和多少不等地規(guī)定了社會權(quán)。

3．殊異的規(guī)范結(jié)構(gòu)。社會憲法的規(guī)范結(jié)構(gòu)有其獨特性。在總綱中或作為國家政策指導(dǎo)原則的社會憲法規(guī)范條款通常僅為一原則性的規(guī)定，不包含具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它既未明確國家立法、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的權(quán)限，也沒有設(shè)定個人可享有的具體權(quán)利，僅為國家追求的目標(biāo)和努力方向。社會基本權(quán)條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)也不同于傳統(tǒng)的自由權(quán)條款。由于自由權(quán)的防御性質(zhì)，各國在規(guī)定這類權(quán)利時通常采用兩種方式，或者限制國家機(jī)關(guān)如國會的立法范圍，其文字表述通常為“國會不得……”，此種方式以美國為典型和代表；或者直接以“公民”、“個人”、“每個人”、“任何人”為主語，規(guī)定個人得享有的權(quán)利。社會基本權(quán)的規(guī)范結(jié)構(gòu)與之不同，它通常有三種形式：一種形式以“國家”為主語，規(guī)定國家“應(yīng)當(dāng)”建立、健全某種制度，如社會安全、社會保險、社會福利等；一種以“公民”或“個人”為主語，規(guī)定公民享有某種社會權(quán)利；一種是前二者的綜合，這種形式的規(guī)范結(jié)構(gòu)是在規(guī)定公民享有某種權(quán)利的同時，規(guī)定國家須建立或者發(fā)展某項制度。綜合作為國家政策與作為社會基本權(quán)的社會憲法規(guī)范，其規(guī)范結(jié)構(gòu)在形式上具有相同特征，在實質(zhì)上則表明其實施依賴國家相關(guān)制度的建立與健全。

4．規(guī)范效力的疑惑。由于社會憲法規(guī)范條款迥異于政治憲法規(guī)范，在規(guī)范效力問題上，其是否被實施、誰來實施、如何實施，特別是是否具備司法可實施性也為后世留下了無數(shù)爭論。設(shè)若傳統(tǒng)憲法規(guī)范以權(quán)利義務(wù)明確性為表征，則社會憲法規(guī)范是否具有法律上規(guī)范力，具有怎樣的規(guī)范力就是一個問題。具體而言，社會憲法規(guī)范不可與傳統(tǒng)政治憲法規(guī)范同日而語，且這種不同既不能被視其為無法律上的規(guī)范力，其規(guī)范效力也不可受到質(zhì)疑。阿列克西認(rèn)為，決定一個陳述是否屬于規(guī)范既非其道德屬性，也非事實拘束力，而是一個語義學(xué)（semantic）上的事情。假如一個陳述具有規(guī)范價值，則這個陳述須包含“應(yīng)當(dāng)”、“禁止”、“允許”等詞語或與之相當(dāng)?shù)暮x。以此為準(zhǔn)據(jù)，社會憲法條款的規(guī)范力就不成為一個問題。因為，無論是作為國家政策，還是社會基本權(quán)條款，或者，不管該類語句究竟是以國家為主語，還是以“公民”或“人”為主語，其陳述中都包含了“應(yīng)當(dāng)”這一含義。

四、如何實施社會憲法

鑒于其迥異于政治憲法的規(guī)范屬性，社會憲法的規(guī)范力一直不甚確定，其只對立法機(jī)關(guān)有拘束力，還是同時約束行政和司法機(jī)關(guān)也不甚明確，特別是如何約束司法機(jī)關(guān)，更是一個問題。而欲對此予以澄明，須首先辨別與此相關(guān)聯(lián)的另外一個問題，即社會憲法究竟是否屬于規(guī)范？以及原則和規(guī)則的區(qū)別何在？

通說認(rèn)為，社會憲法是政策指導(dǎo)原則，這其實意在否定社會憲法條款的規(guī)范屬性，因而問題集中這一點上，原則是否是規(guī)范呢？阿列克西認(rèn)為，原則和規(guī)則同屬于規(guī)范。這里，規(guī)范的法律定義并不仰賴其是否被社會成員普遍遵守，或被社會成員感覺有拘束力，而是一個語義學(xué)上的問題。前者只是一種經(jīng)驗標(biāo)準(zhǔn)，它所依據(jù)的是特定規(guī)范“存在或事實上有效”（exist or dre in force），法律上的規(guī)范定義則不同。假如一個陳述包含“命令”（command）、“禁止”（prohibition）或“允許”（permission）等命令性規(guī)定，它們通常用“可以”（may）、“禁止”（forbidden）或“應(yīng)當(dāng)”（shall）詞匯表述，則其就屬于一個規(guī)范陳述，具有規(guī)范力。所有規(guī)則都包含著命令性內(nèi)容是無可置疑的，但是，原則是否包含命令性規(guī)定呢？答案是肯定的。一個原則性陳述同樣包含命令性規(guī)定，原則和規(guī)則同屬于規(guī)范不必懷疑，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為原則不是規(guī)范的觀點是站不住腳的。既然二者同屬于規(guī)范，其區(qū)別何在？它們是具有“家族相似性”（family resemblance）的兩類不同規(guī)范？還是程度不同的規(guī)范？還是在質(zhì)上不同的規(guī)范？阿列克西贊同后一種觀點，認(rèn)為原則和規(guī)則是質(zhì)上不同的兩類規(guī)范。原則是一種要求在既定法律和事實可能性基礎(chǔ)上最大程度實現(xiàn)某物可能的規(guī)范，即原則的命令性內(nèi)容不確定，其實現(xiàn)依賴特定法律事實與社會現(xiàn)實所提供的條件，因而原則是一種“最優(yōu)化要求”（optimization requirements），其特征是它可能在不同程度上被滿足，這種滿足程度不僅依賴于事實可能性，也依賴于法律可能性，相反，規(guī)則永遠(yuǎn)是一種要么實現(xiàn)要么不予實現(xiàn)的規(guī)范。如果一個規(guī)則有效適用，其要求是明確按照其所說的去做，既不能多，也不能少。在此意義上，在事實與法律可能的范圍內(nèi)，規(guī)則包含著一個固定點（fixed point）。這意味著原則和規(guī)則的區(qū)別是質(zhì)上的差異，而非程度上的區(qū)別。

那么，既然原則和規(guī)則同屬于規(guī)范，二者的區(qū)別何在呢？前述理論對于證成這一點有重大價值。一般認(rèn)為，原則和規(guī)則的區(qū)別有四種標(biāo)準(zhǔn)。第一種，也是最常見的一種，認(rèn)為原則和規(guī)則的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是普遍性問題：原則是普遍性高的規(guī)范，規(guī)則是普遍性低的規(guī)范；原則是較為抽象的規(guī)范，規(guī)則是較為明確和具體的規(guī)范。第二種將區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)定于文字意義上，看是否“準(zhǔn)確描述規(guī)范適用情形的能力”，即規(guī)范創(chuàng)制的方式；評價內(nèi)容的清晰性；與法治理念的關(guān)聯(lián)性；較高的法律位階，對法律秩序的意義。第三種是看一個陳述究竟是規(guī)則的理由，還是規(guī)則本身。這種觀點認(rèn)為，原則是規(guī)則的理由，規(guī)則是規(guī)則本身。第四種是將原則和規(guī)則的區(qū)別置于二者究竟是觀點的規(guī)范還是行為的規(guī)范。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，原則是某一主張或觀點的規(guī)范，規(guī)則是某一具體行為的規(guī)范。這些觀點對于認(rèn)識原則和規(guī)則的區(qū)別很有意義，但它們都程度不同地帶有模糊性，在關(guān)于社會憲法規(guī)范的效力問題上，阿列克西的理論可提供最大限度的幫助。該理論在明確原則是規(guī)范的前提下，指明原則的規(guī)范力依賴事實可能性與法律可能性，其實現(xiàn)并非是固定的，并非是要么去做，要么不去做，而是可能范圍內(nèi)的最優(yōu)，即在給定的事實與法律條件的前提下決定是否去做，做多少，以求做到最好。這也是說，社會憲法屬于規(guī)范，其對立法、行政機(jī)關(guān)具有規(guī)范力；而鑒于其作為原則而非規(guī)則的規(guī)范屬性，社會憲法對立法、行政與司法機(jī)關(guān)的規(guī)范力又不同于規(guī)則的規(guī)范力。這就為國家立法、行政和司法機(jī)關(guān)是否實施社會憲法及怎樣實施指明了方向。

明確了社會憲法條款的規(guī)范屬性只是第一步，其執(zhí)行問題尚需區(qū)分不同規(guī)范的屬性。一般而言，那些具有規(guī)則屬性的規(guī)范是由法院執(zhí)行的，社會憲法條款作為原則，其執(zhí)行就與純粹規(guī)則具有差異。阿列克西認(rèn)為，社會基本權(quán)或曰憲法社會權(quán)（constitutional social rights），或entitlement，其義務(wù)的實施可分為三類，即憲法上的、法律上的、道德上的。所謂憲法上的，是指社會基本權(quán)規(guī)范可作為憲法權(quán)利，這也是狹義的entitlement。這需要將分析的脈絡(luò)置于德國基本權(quán)理論中主觀權(quán)利與客觀規(guī)范雙重意義上，該意義上的社會基本權(quán)不僅是一種客觀規(guī)范，還是一種主觀權(quán)利，服從權(quán)利的一般屬性。既然作為主觀權(quán)利，則其實施就不僅僅是立法機(jī)關(guān)民主多數(shù)的事情，而是可以由法院來實施，即個人可以訴請法院強(qiáng)制國家機(jī)關(guān)積極行為。作為法律上的社會基本權(quán)規(guī)范，則是由立法機(jī)關(guān)民主多數(shù)的問題，由立法機(jī)關(guān)通過民主程序制定法律來實施這一規(guī)范，這是將憲法上的社會基本權(quán)作為客觀規(guī)范看待時出現(xiàn)的結(jié)果，也是實踐中社會法的立法依據(jù)。至于社會基本權(quán)規(guī)范的道德性問題，文章在后面將有進(jìn)一步的交代。

綜合這兩方面的理論，可以明確，社會憲法規(guī)范的實施不純粹是立法機(jī)關(guān)民主多數(shù)的問題，在實行司法審查制度的國家里，它也是法院的義務(wù)。這樣，可根據(jù)社會憲法規(guī)范的不同屬性，分別確立立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)不同的職責(zé)。

首先，對于立法機(jī)關(guān)而言，其權(quán)能是根據(jù)社會客觀事實，通過制定法律、明確權(quán)利義務(wù)來實施憲法規(guī)范，鑒于社會憲法規(guī)范的原則性質(zhì)，這就決定了在實施社會憲法之時，立法機(jī)關(guān)須根據(jù)事實可能性來決定是否制定法律，制定怎樣的法律，此即謂通常意義上的立法裁量。具體到我國社會憲法規(guī)范而言，無論是規(guī)定在總綱中的“建立健全社會保障制度”及其他社會規(guī)范，還是規(guī)定在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章中的社會基本權(quán)規(guī)范，立法機(jī)關(guān)都有義務(wù)根據(jù)事實可能性，即現(xiàn)實條件去決定是否制定法律，何時制定法律，制定怎樣的法律。在法規(guī)范層面，這些法律就是一系列社會立法。由于立法機(jī)關(guān)有形成法律的自由，這種自由給予立法機(jī)關(guān)根據(jù)社會現(xiàn)實條件去決定是否、何時和制定怎樣的社會法。

其次，對于行政機(jī)關(guān)而言，由于它是執(zhí)行國家法律的機(jī)關(guān)，因而立法機(jī)關(guān)根據(jù)社會憲法規(guī)范的要求制定法律之后，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)，根據(jù)事實可能性和法律可能性執(zhí)行這一法律。具體而言，在立法機(jī)關(guān)已經(jīng)制定社會立法的前提下，行政機(jī)關(guān)通過制定實施細(xì)則、確立方案、財政撥付、制定實施標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)督實施過程、評價實施后果來執(zhí)行社會立法。但是，此處不甚明確的是，這一狀況只適用于立法機(jī)關(guān)已經(jīng)制定社會立法的前提下，設(shè)如立法機(jī)關(guān)沒有制定這樣的法律，行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)在自己的權(quán)能范圍內(nèi)開展工作呢？這涉及另外一個有爭論的問題，即憲法規(guī)范的效力是直接針對立法機(jī)關(guān)呢？還是也針對行政機(jī)關(guān)？即憲法規(guī)范對行政機(jī)關(guān)有無直接拘束力？或者，問題也可以這樣發(fā)問，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力是直接來自于法律，還是也來自于憲法？對此問題，理論上和法律上，各國觀點和規(guī)定是不一樣的。德國憲法第20條明確規(guī)定：立法權(quán)受憲法的限制，行政權(quán)和司法權(quán)受法律和法治的限制，說明在德國，行政機(jī)關(guān)直接實施來自法律的權(quán)力。我國憲法對此沒有明確規(guī)定，理論上也缺乏對該問題的清晰闡明。但是，按照一般理論，即使是在沒有立法機(jī)關(guān)制定法律的情況下，根據(jù)憲法中社會規(guī)范條款，行政機(jī)關(guān)也可在自己的權(quán)限范圍內(nèi)根據(jù)事實可能性，即現(xiàn)實條件，來實施社會憲法規(guī)范。

五、法院的作為

司法機(jī)關(guān)實施社會憲法規(guī)范具有一定的困難。這在很大程度上是由于傳統(tǒng)理論給予原則和規(guī)則屬性之差異，及權(quán)力分立原則的困擾而引起的。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，法院是適用規(guī)則的機(jī)構(gòu)，按照原則裁判案件可能會導(dǎo)致兩方面的后果：一是不認(rèn)真對待憲法規(guī)范的拘束性質(zhì)；二是導(dǎo)致法院解釋憲法的專斷權(quán)力及憲法的不穩(wěn)定。

第一點反對擔(dān)心的是，如果憲法規(guī)范，特別是基本權(quán)利條款作為原則，將會較多地產(chǎn)生權(quán)利沖突和法益衡量問題，有可能使憲法中的特定基本權(quán)利條款流于空泛，喪失憲法本身的拘束力。根據(jù)前述分析可知，原則和規(guī)則的區(qū)別是原則的實現(xiàn)依賴事實可能性與法律可能性，是一種最優(yōu)化要求，規(guī)則有一個固定點，要么做，要么不做，因此，只有原則之間才有競爭，規(guī)則之間是沒有競爭的。就基本權(quán)利條款而言，只有當(dāng)其作為原則時，才有可能產(chǎn)生基本權(quán)利沖突；基本權(quán)利作為規(guī)則時，是不會產(chǎn)生沖突的。因為，規(guī)則有一固定點，要么違反，要么不違反，兩個屬于規(guī)則的基本權(quán)利條款相遇，只會適用其中之一，一個只能向另一個讓路，不會產(chǎn)生選擇的問題，故而只有在基本權(quán)利規(guī)范作為原則時才會產(chǎn)生基本權(quán)利沖突。但是，如果基本權(quán)利條款都作為規(guī)則適用，恐怕不能解決實際中復(fù)雜的問題，特定案件中的糾紛并非是要么適用，要么不適用，更多個案是不同權(quán)利主張糾纏在一起，單純適用規(guī)則模式無法有效解決這些問題，只有將基本權(quán)利規(guī)范作為原則才能于個案中根據(jù)情況決定優(yōu)先適用哪一個規(guī)范，或平衡保護(hù)。第二方面的擔(dān)心大可不必，因為，法院在將基本權(quán)利規(guī)范作為原則予以解釋時，會受到許多限制，諸如憲法的文字含義、制憲目的、憲法法院裁決的先例力量，都對法院解釋憲法規(guī)范構(gòu)成約束，不至于導(dǎo)致法院專斷地解釋憲法，危及憲法的穩(wěn)定性。

基本權(quán)利規(guī)范可同時作為原則和規(guī)則給予司法實施社會憲法以極大靈感，這其中自然伴隨著司法能動主義，并不可避免地遭遇權(quán)力分立原則的挑戰(zhàn)。既然很多情況下基本權(quán)利規(guī)范是作為原則被法院實施的，同理，社會憲法規(guī)范的原則性當(dāng)不至于妨礙法院的司法實施。法院可以通過解釋賦予這類規(guī)范內(nèi)容以確定性，從而使其具有明確性和可執(zhí)行性。目前，司法的這一能動立場已充分反映在一些國家和地區(qū)法院對社會基本權(quán)條款的解釋中，歐洲人權(quán)法院、印度法院通過將自由權(quán)條款擴(kuò)充解釋為包含社會權(quán)內(nèi)容，或者通過將社會基本權(quán)解釋得像自由權(quán)，給予社會基本權(quán)以實實在在的司法保護(hù)。但是，這只是部分解決了社會憲法規(guī)范的原則性為法院實施設(shè)立的困境，另外一個問題依然無法繞開，法院須小心避開權(quán)力分立原則的險灘。因為，特定案件中法院固然可通過解釋特定社會基本權(quán)條款予以直接實施，但是，這只是一案一例，司法解釋并不具有普遍性，大量案件和社會基本權(quán)規(guī)范無法獲得這樣的拘束力，并且，法院在個案實施特定基本權(quán)條款過程中，會不可避免地采取通過向立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)發(fā)布指令的方式進(jìn)行，而指令的制作須充分顧及立法和行政的權(quán)力，在考慮事實可能性與法律可能性的前提下，為兩機(jī)關(guān)留出時間和余地，以使彼此之間做到日本憲法法理中所謂“和的尊重”。目前，該方法已被南非憲法法院廣泛采用，并被認(rèn)為有些膽怯。但是，有評論者認(rèn)為該方法還是有效的，法院的指令性判決雖然不能馬上、現(xiàn)在、立刻就能解決問題，但是至少，立法或者行政機(jī)關(guān)在不執(zhí)行法院指令的情況下，法院的指令判決可提供當(dāng)事人再一次申訴機(jī)會。這無疑對兩機(jī)關(guān)構(gòu)成壓力，可督促其認(rèn)真對待。

最近，德國在此理論上有新的進(jìn)展，并與原則和規(guī)則的區(qū)分理論無法分開。阿列克西認(rèn)為，原則和規(guī)則都具有規(guī)范和權(quán)利特性，但二者有區(qū)別。原則的權(quán)利性格僅是“初步的”或“表面的”（prima facie），規(guī)則的權(quán)利性格則是“確定的”（definitive）。如果一個憲法權(quán)利規(guī)范僅具有權(quán)利的初步特征，其權(quán)利品格的實現(xiàn)還需要一定條件，如法律可能性等；一個具有權(quán)利確定性的憲法權(quán)利則可以直接向法院起訴。所有的entitlement分為保護(hù)權(quán)、組織和程序權(quán)、狹義的社會基本權(quán)三類，其中狹義的基本權(quán)即為可訴的社會基本權(quán)，這類基本權(quán)在具備可訴性品格的同時，一定程度可由積極權(quán)利向防御性權(quán)利轉(zhuǎn)化，從而實現(xiàn)其具體化。這一推理過程依賴防御性的自由權(quán)與社會權(quán)的區(qū)分。一般而言，防御性權(quán)利為國家目標(biāo)設(shè)立了一定限制，社會權(quán)則為國家設(shè)立追求目標(biāo)，這也是為什么只有防御性自由權(quán)才有限制條款的原因，正是這種限制，為防御性權(quán)利的具體化和可訴性提供了條件，通過原則平衡，防御性權(quán)利可通過法院予以具體化。社會基本權(quán)固然因其作為國家追求目標(biāo)的屬性通常沒有限制，但也妨礙了其具體化。但是，既然作為表面權(quán)利的社會基本權(quán)具備了司法可實施性，就有必要為其增加限制，而一旦對這類條款增加了限制條款，則其就變成一種需要具體化的可保護(hù)的確定性權(quán)利（guarantee definitive rights），這種具體化通過原則平衡來實現(xiàn)。這就說，社會基本權(quán)規(guī)范在性質(zhì)上發(fā)生了轉(zhuǎn)變，由積極權(quán)利變成了消極權(quán)利。根據(jù)阿氏觀點，一旦國家行為落入這樣一個權(quán)利范圍且限制性條款未被滿足，則權(quán)利持有者就有一個防御性權(quán)利。這樣，一個規(guī)范作為原則的性質(zhì)與其完美實施就和諧起來了，社會基本權(quán)規(guī)范與防御性權(quán)利一樣予以適用。這一理論要點與前述印度法院的解釋方法有異曲同工之妙，印度法院也是通過將社會權(quán)解釋得像自由權(quán)，從而給予這類權(quán)利以司法保護(hù)的。

最后，社會憲法規(guī)范的實施還有一個社會義務(wù)問題，它可在兩個方面展開：其一是該義務(wù)的主體，其二是該義務(wù)的性質(zhì)。對于第一個問題，社會義務(wù)中的“社會”與“國家”和“個人”相對應(yīng)，在更為廣泛的意義上，還應(yīng)與“國際”相對應(yīng)。筆者曾對此作過分析，認(rèn)為根據(jù)我國憲法文本，許多社會憲法規(guī)范條款的主體是“國家”和“社會”，因而，“社會”應(yīng)是社會憲法規(guī)范的義務(wù)主體。至于包括跨國組織和機(jī)構(gòu)在內(nèi)的國際組織和機(jī)構(gòu)是否應(yīng)成為社會憲法規(guī)范的義務(wù)主體問題，我國臺灣地區(qū)學(xué)者也認(rèn)為，社會憲法的法源不應(yīng)僅限于國內(nèi)法，還應(yīng)包括國際法。一些區(qū)域性機(jī)構(gòu)如歐盟在《歐盟憲法》之“歐盟基本權(quán)利憲章”中規(guī)定了歐盟組織在落實社會憲法方面的義務(wù)。既然國際法是社會憲法的法源，鑒于國際條約覆蓋的范圍，則國際組織和機(jī)構(gòu)、跨國組織和機(jī)構(gòu)、企業(yè)、事業(yè)和經(jīng)濟(jì)組織就應(yīng)成為實施社會憲法規(guī)范的義務(wù)主體。在國內(nèi)層面，包括非國有性質(zhì)的企業(yè)、事業(yè)、非政府組織、家庭等都屬于“社會”一詞的范疇。嚴(yán)格而言，“社會”實施社會憲法規(guī)范欲獲得法律上的強(qiáng)制力保障，須由國家立法機(jī)關(guān)和國際機(jī)構(gòu)制定社會立法，以明確概念和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，具體落實各種社會組織實施社會憲法規(guī)范義務(wù)。在立法之外，實施社會憲法的社會義務(wù)還可由行政機(jī)關(guān)根據(jù)憲法原則和精神，采取行政指導(dǎo)等方式，指導(dǎo)各種社會組織予以實施，落實社會憲法規(guī)范。

關(guān)于第二個問題，不同情況下社會義務(wù)的性質(zhì)有所不同，須區(qū)分對待。第一種情況是在國家制定法律，或國際條約有規(guī)定的情況下，社會組織和機(jī)構(gòu)實施社會憲法規(guī)范的義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)榉缮系牧x務(wù)。第二種情況是，當(dāng)國內(nèi)立法機(jī)關(guān)沒有制定法律，或者缺乏相關(guān)國際條約時，社會義務(wù)的性質(zhì)就不是法律義務(wù)，而是道德義務(wù)。社會憲法規(guī)范義務(wù)的道德性具有重大意義。阿列克西在探討entitlement時，認(rèn)為其有三重屬性，即憲法上的、法律上和道德上，并認(rèn)為，無論如何，道德層面的意義是不能完全排除的。因為，它不僅意味著一個從既定憲法權(quán)利規(guī)范中剝離一個迄今憲法未承認(rèn)的道德權(quán)利以解釋上的可能性，而且還來自于這一事實，即每一個客觀規(guī)范都授予法律主體將之主觀化的潛在資格。這即是說，憲法雖然未以明示方式承認(rèn)這樣一種社會基本權(quán)，但是，可以通過解釋賦予這類權(quán)利以客觀實在性，并且，一旦其被承認(rèn)，作為客觀規(guī)范的憲法權(quán)利條款還可給予這類權(quán)利以主觀權(quán)利品格，該類權(quán)利主體就有資格訴請法院救濟(jì)。雖然在缺乏制定法的情況下，其義務(wù)的履行不具有強(qiáng)制性，但這種非強(qiáng)制性依然有其潛在價值，它可以根據(jù)憲法典中明示的憲法權(quán)利，賦予其解釋上的可能性，從而將社會基本權(quán)作為一種派生性權(quán)利，即在任何時候，作為客觀規(guī)范的基本權(quán)條款都有一定能力將這類權(quán)利主觀化或權(quán)利化，從而賦予其救濟(jì)品格，而非僅僅停留在客觀規(guī)范意義上。

結(jié)語

社會現(xiàn)實發(fā)展和觀念變遷對憲法形成沖擊，作為反映這一變化與解決社會問題工具的“政治之上品”，傳統(tǒng)自由主義政治憲法類型已非憲法的唯一和適切模式。面對混合不同質(zhì)素和要求的社會群體，社會憲法有其存在和發(fā)展空間，而如何協(xié)調(diào)其與政治憲法之間的張力，保持憲法防御公權(quán)力品質(zhì)的前提下，通過適度干預(yù)私人活動，維護(hù)社會團(tuán)結(jié)與和諧，成為不可回避的課題。這在法律上便是一個憲法實施問題。在立法機(jī)關(guān)接受憲法委托制定社會立法的前提下，司法究竟有多大作為及如何作為，抑或僅為袖手旁觀，也成為一個必須面對的，尤為重要的法律問題。在此情形下，司法者既需仔細(xì)檢視自己的角色與立場，亦須借鑒與開拓新的法律理論。