第一章 總則

第一條 （立法宗旨）

為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。

【相關法條】

《勞動法》

第一條 為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步，根據憲法，制定本法。

【草案相關條文比較】

關于立法宗旨的規定，在勞動合同立法過程中爭議較大，具體的條文在草案中也是幾經變更，送審稿第1條規定：“為了調整勞動關系、規范勞動合同，維護當事人的合法權益，促進經濟社會的協調發展，制定本法。”征求意見稿第1條規定：“為了規范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者的合法權益，促進勞動關系和諧穩定，根據《中華人民共和國勞動法》，制定本法?！倍徃宓?條規定：“為了規范用人單位與勞動者訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同的行為，構建和發展和諧穩定的勞動關系，保護勞動者的合法權益，根據勞動法，制定本法?！比龑徃宓?條規定：“為了完善勞動合同制度，構建和發展和諧穩定的勞動關系，保護勞動者的合法權益，制定本法?！北緱l規定與四審稿的規定相同。

本條在立法過程中的變化體現了大家的爭議焦點：（1）《勞動合同法》的立法宗旨是什么？是傾斜保護勞動者利益還是平等保護雙方當事人的利益？（2）《勞動合同法》的立法依據是否需要明確規定在條文中？

【法條評析】

一、勞動合同法的立法依據

與相關法條比較，該條規定沒有明確“根據憲法或《中華人民共和國勞動法》，制定本法”，但是，這并不表明勞動合同立法能夠超越憲法和《勞動法》的約束，違反憲法和勞動法的規定。

（一）根據憲法制定本法，是憲法效力的根本性的應有之義

憲法是國家的根本大法，規定最根本的內容，具有最高效力，其他法律規范都必須遵守憲法的規定，不得與憲法相違背?！胺梢幏兜漠a生、內容、變更、效力等特征都必須以憲法規范的存在為前提，從邏輯上看，沒有憲法規范，就不可能有法律規范的存在，或者是說沒有憲法規范的存在就不可能產生除了憲法規范之外的普通的法律規范?！?img alt="許崇德主編：《憲法》,28頁，北京，中國人民大學出版社，1999。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/D45205/15653217904908806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1751828143-2eKH7crcOW6TceZfLElUCMySzIQHengc-0-1199e8b8aa0944455d96cfcc49df6c13">

（二）勞動法與勞動合同法具有一般法和特別法的關系

《勞動合同法》征求意見稿和二審稿都明確規定了，根據勞動法制定本法，而本條沒有相關的規定。在勞動法律體系中，勞動法與勞動合同法之間是一般法與特別法的關系，勞動法的基本原則和制度規定對于勞動合同法關系的制定和適用具有重要的指導作用，一般法具有補充特別法適用的特點，特別法沒有規定的適用一般法。在征求意見過程中，有人提出，1994年的《勞動法》對勞動關系做了全面系統的規范，規定的都是基本制度和基本原則，應當承認勞動法是規范勞動關系的基本法，是建立勞動法律體系的基礎和依據，是保證勞動法律制度統一的重要保障。是否以勞動法為依據制定勞動合同法，將會影響勞動合同法立法的走向，會影響勞動合同法的制度設計，最終影響勞動者利益的保護，影響到勞動關系的和諧穩定。

二、立法宗旨一——完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務

勞動合同是建立勞動關系的重要基礎，是明確當事人雙方權利義務的重要依據。在勞動合同法立法過程中，關于立法宗旨在學界一直存在“單保護”與“雙保護”的爭論，在四審稿和最終的通過稿中，加入了“明確雙方當事人的權利和義務”的表述，這是立法者對于“雙保護”意見的在法律文本上的一種反饋，但是該規定從根本上是突出了勞動合同的功能，因為，勞動合同的本質就是當事人雙方協商一致的結果，其內容就是雙方的權利義務。

三、立法宗旨二——傾斜保護勞動者

關于勞動合同法的立法目的的爭論一直貫穿于整個立法過程，《勞動合同法》送審稿規定為“維護當事人的合法權益”，而在此后的征求意見稿和二審稿中都明確規定為“保護勞動者的合法權益”，因此，理論界出現了“側重保護勞動者”和“平等保護當事人雙方”之爭。

有學者認為：應當堅持勞動法所確立的傾斜保護勞動者利益的宗旨，認為勞動法作為社會法應該傾斜保護作為弱勢方的勞動者的利益，而雙保護中體現的民法的理念，其前提是雙方當事人的地位平等。

有人則認為：單保護原則過分強化對于勞動者的保護，不利于企業的經營，會削弱國家的競爭力，因此，應該要確定保護當事人雙方的合法利益的立法宗旨。

本條突出了“保護勞動者的合法權益”，在立法上確立了側重保護勞動者的宗旨。因為，從勞動法的社會法屬性來看，傾斜保護勞動者的利益是其本職之所在；工業化進程中，勞動者的辛酸歷史促使勞動法的產生和發展，勞動法從產生之日就是勞動者利益的保護法。此外，從勞動法律體系的角度來看，勞動法確立了單保護的宗旨，應該在勞動合同立法中予以維持。

我們需要注意的是，“側重保護勞動者”與“平等保護當事人雙方利益”的觀點并無本質上的矛盾，“側重保護勞動者”說并不意味著只保護勞動者的合法權益，而不保護或者排斥用人單位的合法權益?！捌降缺Ｗo當事人雙方”是在對勞動者和用人單位雙方合法利益保護的基礎上，對勞動者給予一定程度的傾斜保護，并不忽視對用人單位的合法權益的保護，不會導致勞動合同雙方主體的權利失衡。此外，從勞動者和用人單位雙方的關系角度來看，現代勞動法已經實現了二者從“斗爭”向“合作”的轉變，保護勞動者利益既是目的也是手段，其終極目標是“構建和發展和諧穩定的勞動關系”，其中當然也包括用人單位的利益實現。對于條文中增加的“明確勞動合同雙方當事人的權利和義務”，全國人大常委會法工委行政法室一位負責人解釋說：“這實際上是一個指導思想性的修改，用人單位和勞動者之間的勞動關系和諧穩定了，雙方的合法權益必然就受到了保護?！?img alt="程剛、崔麗：《勞動合同法對用人單位權益作出有限讓步》，載新浪網，http://news.sina.com.cn/c/l/2007-06-30/040913342948.shtml。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/D45205/15653217904908806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1751828143-2eKH7crcOW6TceZfLElUCMySzIQHengc-0-1199e8b8aa0944455d96cfcc49df6c13">全國總工會書記處書記、紀檢組組長張鳴起認為，因為《勞動法》作為社會法，在立法宗旨當中明確規定出來要保護弱者，這次《勞動合同法》承襲了勞動法的規定，除了規定合同雙方主體的權利義務之外，更側重于提出保護勞動者的合法權益，但這不會對企業利益產生不利影響。

【理解與適用】

勞動合同法的立法宗旨是一個綱領性問題，其不僅關系到勞動合同法的基本定位、勞動合同法的具體制度設計問題，而且也關系到勞動合同法作為一個子法與勞動法律體系的協調和銜接問題。而在勞動法司法實踐中，立法宗旨的作用主要體現為以下幾個方面：

一、可以彌補勞動合同立法空白

立法總是滯后于法律實踐，并且由于立法者自身的局限性，使得任何立法難謂完美，勞動合同法也不例外。對于日新月異的勞動法實踐，勞動合同法可能在適用中出現制度性空白，而法院則不能以法律沒有規定為由拒絕司法裁判，因此，針對立法空白，法院可以在司法實踐中援引相應的法律原則以及立法宗旨來進行裁判。

二、確立法官釋法的基本方向

由于法律語言的模糊性，會使得具體法律條文在適用中存在理解爭議，所以，需要法官在司法裁判過程中對相應的法律條文進行解釋選擇，而在勞動合同法的司法裁斷中，法官對于某個爭議條文的解釋選擇的基本方向應該是維護勞動者的合法權益，突出體現勞動合同法“側重保護勞動者利益”的立法宗旨。

第二條 （適用范圍）

中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。

【相關法條】

《勞動法》

第二條 在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。

國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。

勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）

1．勞動法第二條中的“個體經濟組織”是指一般雇工在七人以下的個體工商戶。

2．中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。

3．國家機關、事業組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規定應實行勞動合同制度的工勤人員；實行企業化管理的事業組織的人員；其他通過勞動合同與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者，適用勞動法。

4．公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者（鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。

5．中國境內的企業、個體經濟組織在勞動法中被稱為用人單位。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者依照勞動法執行。根據勞動法的這一規定，國家機關、事業組織、社會團體應當視為用人單位。

勞動部《關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發[1994]289號）

第二條 在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。

國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。

本條第一款中的“企業”是指從事產品生產、流通或服務性活動等實行獨立經濟核算的經濟單位，包括各種所有制類型的企業，如工廠、農場、公司等。

本條第二款所指勞動法對勞動者的適用范圍，包括三個方面：（1）國家機關、事業組織、社會團體的工勤人員；（2）實行企業化管理的事業組織的非工勤人員；（3）其他通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關、事業單位、社會團體建立勞動關系的勞動者。

本法的適用范圍排除了公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農業勞動者、現役軍人和家庭保姆等。

《北京市勞動合同規定》

第二條 本市行政區域內的企業、個體工商戶及民辦非企業單位（以下統稱為用人單位）與勞動者建立勞動關系，應當依據本規定訂立勞動合同。

國家機關、事業單位、社會團體與勞動者建立勞動合同關系，依照本規定執行。

【草案相關條文比較】

本條是關于勞動合同法的適用范圍的規定，四次審議稿條文變化主要體現在該條第2款。

征求意見稿第2條第2款規定：“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行?！辈⑶移涞?條明確定義了勞動關系和勞動合同：“本法所稱勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。本法所稱勞動合同，是指勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議?！痹谡髑笠庖娺^程中，多數意見認為，實行聘用制的事業單位與勞動者訂立的聘用合同也體現了雙方的勞動關系。目前除公務員和參照公務員法管理的工作人員之外，事業單位中簽訂聘用合同的人員由于行政管理部門權限劃分的原因，不適用勞動法的規定，發生爭議時無法可依，不利于保護這部分勞動者的合法權益，因此建議將這類勞動合同納入本法適用范圍。二審稿第2款規定：“除公務員和參照公務員法管理的工作人員外，國家機關、事業單位、社會團體與勞動者建立勞動關系的，其勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止，依照本法執行。”三審稿的表述與二審稿相類似。四審稿第2條第2款規定：“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。”

從以上條文的變化，以及結合《勞動合同法》第96條的規定，可以看出立法爭議主要為：（1）勞動合同法的適用范圍中，事業單位適用勞動合同法的具體規定是否應該根據事業單位的不同類型進行區別對待，即是堅持“人事—勞動雙軌制”還是完全適用勞動合同制度？（2）第2款的變化還體現為自二審稿開始用“勞動關系”替代了“勞動合同關系”的表述。根據立法者在《三審稿的草案說明》中的闡釋，草案二審稿第7條中規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系應當訂立書面勞動合同；第16條中規定，勞動合同經用人單位與勞動者簽字或者蓋章生效。有些意見認為，按照草案規定，訂立書面勞動合同有三種情況：一是在建立勞動關系的同時訂立，二是在建立勞動關系后一個月內訂立，三是在用工前訂立。本法應針對以上不同情況，對建立勞動關系與訂立勞動合同的關系進一步予以明確，以防止產生糾紛。

【法條評析】

本條是關于勞動合同法適用范圍的規定，即哪些主體是勞動法上的用人單位和勞動者。

一、第1款從正面規定了哪些屬于用人單位的范疇

本條第1款規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法?！?/p>

（一）企業

企業是經營性的從事生產、流通或服務的某種主體；作為概括的資產或者資本和人員集合之經營體，企業也可以作為交易的客體。主要包括：

1．企業法人

企業法人是指具有獨立的財產，有健全的組織機構、組織章程和固定場所，能夠獨立承擔民事責任、依法經核準登記的享有民事權利和承擔民事義務的經濟組織。根據《中華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》（2000年修訂）第2條的規定，企業法人應該包括全民所有制企業、集體所有制企業、聯營企業、在中國境內設立的外商投資企業（包括中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業）和其他企業?！豆痉ā返?條規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司?！薄豆痉ā返?條第1款規定：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。”因此，具有法人資格的有限責任公司和股份有限公司可以成為用人單位。

2．合伙企業

《合伙企業法》第2條規定：“本法所稱合伙企業，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。普通合伙企業由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任。本法對普通合伙人承擔責任的形式有特別規定的，從其規定。有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任?！?/p>

3．個人獨資企業

《個人獨資企業法》第2條規定：“本法所稱個人獨資企業，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。”

（二）個體經濟組織

根據勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第1條的規定，“個體經濟組織”是指個體工商戶?！睹穹ㄍ▌t》第26條規定：“公民在法律允許的范圍內，依法經核準登記，從事工商業經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號?！币虼耍瑐€體工商戶具有勞動法用人單位的主體資格。

前述勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》還明確個體經濟組織為“雇工在七人以下的個體工商戶”。這是根據國務院1987年頒布的《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第4條規定確立的，該規定為：“個體工商戶，可以個人經營，也可以家庭經營。個人經營的，以個人全部財產承擔民事責任；家庭經營的，以家庭全部財產承擔民事責任。個體工商戶可以根據經營情況請一、二個幫手；有技術的個體工商戶可以帶三、五個學徒?！北M管相關規范依然有效，但是，我們認為根據個體工商戶登記的立法和實踐來看，雇工人數已經不再是個體工商戶具有用人單位主體資格的要件之一。

第一，我國將雇工人數作為個體工商戶和私營企業的區別標準之一，《中華人民共和國私營企業暫行條例》（國務院令第4號）第2條規定：“本條例所稱私營企業是指企業資產屬于私人所有、雇工八人以上的營利性的經濟組織。”北京市勞動局《關于建立北京市個體工商戶、私營企業雇工勞動管理情況統計制度的通知》對于雇工規模的統計也堅持雇工人數，其規定：“雇工7人以下：指持 ‘北京市個體工商戶營業執照’的個體工商戶。雇工8人或8人以上：指持 ‘北京市私營企業營業執照’的私營企業。按北京市工商行政管理局（1989）個字第6號文件的有關規定，從事科技及特種行業的私營企業可雇7人以下?！边@是受過去計劃經濟體制下國有經濟占主導地位的思想的影響。實際上，該立法并不具有合理性，一方面，個體工商戶和私營企業之間的區別主要在于責任形式、法律地位以及出資形式等方面，而雇工人數并非其區別，實踐中，有的公司的職員也可以少于8人；另一方面，個體工商戶與私營企業之間并沒有對應性，私營企業是從所有制角度來看，應該對應國有企業，根據《中華人民共和國私營企業暫行條例》（國務院令第4號）第6條關于私營企業種類的規定，獨資企業、合伙企業、有限責任公司，三者之間根本沒有共同點，獨資企業是以出資人的數量為標準確立，有個人獨資企業和國有獨資企業；合伙企業和有限責任公司則是以法律地位和責任形式為標準，既可以有國有的有限責任公司也可以有個人出資的有限責任公司。

第二，從現行的相關法律、法規的規定來看，雇工人數的要求在登記實踐中已經被取消?！秱€體工商戶登記程序規定》（國家工商行政管理總局令第13號）第5條關于申請登記提交文件的規定沒有要求雇工人數的相關證明材料，而《中華人民共和國私營企業暫行條例》（國務院令第4號）第6條規定：“私營企業分為以下三種：（一）獨資企業；（二）合伙企業；（三）有限責任公司?！睂τ谠撘幎ǖ钠髽I類型都先后制定了單行法以及相應的登記管理辦法，都沒將雇工的人數作為登記條件。

第三，從《工傷保險條例》第2條規定來看，其已經將有雇工的個體工商戶認定為用人單位?！爸腥A人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。有雇工的個體工商戶參加工傷保險的具體步驟和實施辦法，由省、自治區、直轄市人民政府規定?！贝送?，《勞動保障監察條例》（國務院令第423號）第2條第1款規定：“對企業和個體工商戶（以下稱用人單位）進行勞動保障監察，適用本條例?！逼涿鞔_規定個體工商戶為監察對象，而沒有要求雇工人數的限制。

（三）民辦非企業單位

《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第2條規定：“本條例所稱民辦非企業單位，是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。”這類組織具有民間性、社會性、公益性和非營利性的特點。

二、第2款規定了國家機關、事業單位和社會團體依照本法執行的基本原則

本條第2款規定：“國家機關、事業單位、社會團體與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行?！北究钜幎▽嶋H上是確立了《勞動合同法》適用于“國家機關、事業單位和社會團體”的基本原則。即國家機關、事業單位、社會團體和“與其建立勞動關系的勞動者”之間就勞動合同的訂立、履行、變更、解除或者終止，依照本法執行。

因此，根據《公務員法》的相關規定以及《勞動合同法》第96條的規定，我們可以認識到，下列人員與國家機關、事業單位和社會團體之間的關系應該不屬于依照本法執行的情形。

（一）公務員

《公務員法》第2條規定：“本法所稱公務員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員?！币虼?，只有同時符合依法履行公職、使用行政編制和國家財政負擔工資福利這三個標準或條件的國家工作人員，才能成為國家公務員。

在我國公務員與其他類型工作人員的主要區別在于行政編制問題，其需要經過人事部門和組織部門的審批確定。大致應該包括：一是國家機關，包括政府機關、人大和政協機關中除工勤人員以外的所有工作人員；二是法官、檢察官納入公務員范圍的同時，根據其職務特點和《公務員法》第3條的規定，另行設置法官法、檢察官法相銜接；三是除工勤人員以外民主黨派機關工作人員與共產黨機關工作人員一樣納入公務員范圍，這是我國單一制國家管理體制和共產黨領導的多黨合作制度的現實管理需求。

（二）參照公務員法管理的人員

《公務員法》第106條規定：“法律、法規授權的具有公共事務管理職能的事業單位中除工勤人員以外的工作人員，經批準參照本法進行管理?！备鶕⒄展珓諉T法管理的相關規定，參照公務員法管理的單位審批應該滿足以下條件：一是，“法律、法規授權的具有公共事務管理職能的事業單位”其中，“法律、法規授權的”包括：（1）全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律規定的；（2）國務院制定的行政法規和決定規定的；（3）省、自治區和直轄市人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規規定的；公共事務管理職能主要是指，黨委系統的事業單位擔負的黨的領導機關工作職能以及政府系統事業單位行使的行政管理職能，包括：政策、規劃的研究制定；行政執法、行政審批、行業管理等。二是，“除工勤人員（勞動者）以外的工作人員”。三是，“經批準參照”公務員法進行管理。符合條件的事業單位，應該由主管部門提交審批表等材料經當地組織部門或人事部門批準。

上述的公務員和參照公務員法管理的人員之所以不屬于本款規定的依照勞動合同法執行的主體，其原因在于：

其一，其與勞動者所承擔的義務不同。公務員和參照公務員法管理的人員其行使的是行政管理權力，因此，其所承擔的是對國家的公法義務；而勞動者基于勞動合同對用人單位承擔勞動給付的義務。

其二，二者的法律關系的基礎不同。公務員和參照公務員法管理的人員的權利、義務產生的基礎是公法，是基于公法的授權和任命。“公務員、法官、軍人不是雇員，因為他們參與的是一個通過公法行為建立起來的公法上的服務關系，有獨立的公法規則調整，比如《聯邦公務員法》、《公務員權利法律總綱》，特別是這些公職人員的雇傭條件，首先工資是法律規定的”。因此，公務員或者參照公務員法管理的工作人員與國家機關、事業單位和社會團體之間的關系是基于公法上的契約建立的，而非是基于勞動合同。

基于以上分析，我們認為與國家機關、事業單位、社會團體之間訂立勞動合同而形成權利、義務關系的勞動者，應該要依照本法執行。如：

1．國家機關、事業組織、社會團體的工勤人員

工勤人員是指國家機關、事業組織、社會團體中，不實行或不能參照公務員制度的工作人員?！豆珓諉T法》第106條規定：“法律、法規授權的具有公共事務管理職能的事業單位中除工勤人員以外的工作人員，經批準參照本法進行管理?！痹撘幎▽⑹聵I單位中工勤人員排除在公務員法的適用范圍之外。人事部《關于國家機關、事業單位工勤人員依照執行〈勞動法〉有關問題的復函》（人辦法函[1995]8號）第1條規定：“根據《勞動法》第二條第二款的規定和國家機關、事業單位工勤人員的勞動特點，凡與工勤人員普遍簽訂勞動合同的單位，其工勤人員的管理依照《勞動法》進行?！?/p>

2．實行企業化管理的事業組織的非工勤人員

勞動部辦公廳《關于實行企業管理的事業組織與職工發生勞動爭議有關問題的復函》（勞辦發[1996]165號）規定：“實行企業化管理的事業組織是指國家不再核撥經費，實行獨立核算、自負盈虧的事業組織。”第2條規定：“關于勞部發[1995]309號文件中 ‘實行企業化管理的事業組織的人員’范圍及采取何種形式建立勞動關系問題。實行企業化管理的事業組織的人員包括該單位的全體職工。他們應按照《勞動法》的規定，與所在單位通過簽訂勞動合同建立勞動關系?！痹摋l規定了“實行企業化管理的事業組織的人員包括該單位的全體職工”應該適用勞動法，可以將全體職工分為工勤人員和非工勤人員。

3．其他通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關、事業單位、社會團體建立勞動關系的勞動者

主要是指除工勤人員以外的，通過勞動合同與國家機關、事業單位、社會團體建立勞動關系的勞動者。主要包括：單位自行聘用的干部、醫院醫生、護士以及學校教師等。根據中央組織部和人事部《全民所有制企業聘用制干部管理暫行規定》的相關規定其聘用制合同與勞動合同在內容等諸多方面都具有相似性。

【理解與適用】

本條關于勞動合同法的適用范圍的規定，將民辦非企業單位、事業單位納入進來，拓展了勞動合同的適用范圍。勞動合同法關于主體資格的確立采用的是一種宏觀的、靜態的、相對的標準。然而實踐中“非常態”的雙方當事人或一方當事人會使得勞動合同法的適用與否存有爭議。

一、非法用工主體與勞動者建立的關系認定

非法用工主體與勞動者建立的關系是指不具有勞動法上的用工資格而與勞動者建立了實際的用工關系。對此是否適用勞動合同法呢？目前我國的司法實踐中，不承認非法用工主體的用人單位地位，進而否認這種與勞動者實際建立的用工關系為勞動關系。但是對比在理論上一直有人認為，為了保護勞動者利益，應該視同有效處理。

我們對此表示認同，一是，從有利于保護勞動者的立法宗旨出發，如果否認其為勞動關系，則應該適用民法的相關規定，而勞動者就失去了勞動法的傾斜保護；而從責任承擔的理論來看，相對方——非法用工單位的違法行為不應該成為勞動者的承擔某種不當利益的理由。

二是，非法用工單位主要是因為沒有工商登記等原因不具有用人主體資格，然而經營者辦理工商登記的義務屬于行政許可的范疇，是公法義務，而用人單位用工則是基于勞動合同對勞動者所承擔的私法義務，混淆違反公法義務的責任與違反私法義務的責任。

三是，從既有的法律規范來看，《工傷保險條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性補償辦法》都對非法用工單位的用工關系進行了初步的確認。此外，更為重要的是，《勞動合同法》第93條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！彼坪踉撘幎◤姆疵嬲J定了非法用工的勞動關系屬性。

二、退休人員的用工關系認定

退休是指勞動者因為年老或因工致殘、因病致殘確認完全喪失勞動能力，依法退出生產、工作崗位養老或休息。但是，許多達到法定年齡退休的人員，實際上并沒有喪失勞動能力，并且，他們往往具有豐富的工作經驗，所以，有許多退休人員再次受原單位的返聘或者與其他單位建立新的用工協議。實踐中，對于退休人員建立的用工關系認定為勞動關系還是勞務關系存有爭議。勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第13條規定：“已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞動待遇等權利和義務?！眲趧硬哭k公廳《對〈關于實行勞動合同制度若干問題的請示〉的復函》（勞辦發[1997]88號）第2條規定：“關于離退休人員的再次聘用問題。各地應采取適當的調控措施，優先解決適齡勞動者的就業和再就業問題。對被再次聘用的已享受養老保險待遇的離退休人員，根據勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）第13條的規定，其聘用協議可以明確工作內容、報酬、醫療、勞動保護待遇等權利、義務。離退休人員與用人單位應當按照聘用協議的約定履行義務，聘用協議約定提前解除書面協議的，應當按照雙方約定辦理，未約定的，應當協商解決。離退休人員聘用協議的解除不能依據《勞動法》第28條執行。離退休人員與用人單位發生爭議，如果屬于勞動爭議仲裁委員會受案范圍的，勞動爭議仲裁委員會應予受理?！痹搹秃瘜τ谕诵萑藛T的問題規定得較為模糊。一方面，明確離退休人員的聘用協議的解除不適用經濟補償金制度；另一方面，又規定“離退休人員與用人單位發生爭議。如果屬于勞動爭議仲裁委員會受案范圍的，勞動爭議仲裁委員會應予受理”，從側面肯定了離退休人員與用人單位建立勞動關系的可能。江蘇省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》第4條規定：“勞動者辦理退休手續后又被其他用人單位聘用，與實際用人單位發生的爭議，不屬于勞動爭議，應作為雇傭合同糾紛予以受理?！?/p>

我們認為，對于退休人員的用工關系是否應認定為勞動關系，應該根據具體的聘用協議的約定以及實際的履行情況來定。如果雙方在聘用協議中約定不明確，則應該根據聘用協議履行過程中，退休人員和用工單位的具體關系來認定，其核心的判斷標準在于退休人員是否從屬于用工單位，即退休人員接受用工單位的指示命令，服從用工單位的管理，那么應認定為勞動關系。因為，從根本上來說，退休人員與一般勞動者并沒有太大的區別，《勞動法》僅規定了最低就業年齡（其第15條第1款規定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”），也就是具有勞動行為能力的起始年齡，但并沒有規定勞動行為能力的終止年齡。而退休既不表示喪失勞動能力也并不能理解為喪失勞動能力。此外，根據《勞動合同法》第44第2項的規定，“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”，勞動合同終止。立法者的觀點是勞動者達到退休年齡但沒有享受養老保險待遇的被用人單位聘用的要停發養老保險待遇，用人單位繼續為其繳納社會保險。

三、實習生的用工關系的性質認定

實習生，是指大中專院校、職業教育機構、職業培訓機構組織到企業實習的尚未畢（結）業的在校學生。根據實習的目的不同可以分為就業型實習、培訓型實習以及勤工儉學型實習，就業型實習主要是指應屆畢業生在就業過程中，應用人單位的請求，在用人單位從事實習工作，其主要目的是用人單位考察實習生，從而決定是否接受實習生就業；培訓性實習一般是指根據教學需要由學校組織或者由學生自己聯系但獲得學校許可的實習，其目的是積累經驗，完成專業學習任務，如教學實習；勤工儉學型實習是指學生進行實習的目的主要是勤工儉學，與學生的專業結合不甚緊密，并且與學校教學沒有聯系，具有松散性和隨意性的特點，如學生外出充當臨時銷售員。

勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條規定：“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同?！痹谒痉▽嵺`中，都不認定實習生為勞動者，因此，實踐中出現很多拖欠實習生工資或者實習期間受工傷的情形而無法獲得勞動法的傾斜保護。學界也不斷地呼吁給予實習生一個適當的身份，使他們獲得充分的保護，如給予實習生勞動者身份。

對此，我們表示認同，一是，“從契約到身份”的回歸是對現代法治核心的概括，而實習生作為一個具有多重身份的自然人，其既具有“學生”身份又具有“勞動者”的身份，我們不能因為其與學校之間存在教育管理關系從而否定其成為勞動者的可能，并且主體身份的多元化是現代法制必須面臨的一個問題，這只能通過提高立法技術來識別主體相應的身份，而不能直接地以主體具有某種身份而拒絕其成為另一法律的適格主體。在《勞動合同法》中也體現了從“身份排斥”向“身份兼容”過渡的轉變，關于雙重勞動關系的規定即是例證。

二是，從實習生在實習過程中的具體角色來看，其與勞動者并無本質區別，盡管，其不拿報酬或者少拿報酬，但是勞動關系的本質在于人格的從屬性，即接受用人單位的指示命令，放棄自己在時空方面的自由，因此，可以認定實習生為勞動者。

但是，從我國目前的勞動法律制度以及勞動實踐來看，將所有的實習生納入勞動法適用范圍或許有些困難，因此，根據不同的實習類型來區別對待或許是一個可行的過渡措施。

第一，對于實習生是否認定為勞動者，應該嚴格遵守《勞動法》關于勞動年齡的規定?！秳趧臃ā返?5條第1款規定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人?！币虼?，對于未滿16周歲的實習生不宜認定為勞動者。

第二，我們認為培訓型實習生根據其本質可以暫時將其不認定為勞動者，因為，培訓型實習實際上是教學的延伸，通過實習積累經驗，提升學生的技術能力。因此，勞動和社會保障部辦公廳專門針對培訓型實習發布了《關于加強技工學校生產實習管理工作的通知》（勞社廳函[2005]274號），其中明確的都是學校作為教學組織者的義務，而沒有涉及用工單位。此外，如果在教學培訓型實習中發生事故，導致實習生傷亡，對于實習生的保護而言，其既可以根據學校的過錯請求損害賠償，同時，也可以根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款的規定，“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償”。并且，學校與用工單位一般會簽訂實習協議，雙方當事人可以就責任承擔在合同中進行約定。

第三，對于就業型實習我們認為其與用工單位的正式職工并不存在太大區別，用人單位之所以讓其實習，其根本目的是考察了解從而確立是否建立勞動關系，因此，就業型實習生應該被認定為勞動者。

第四，對于勤工助學型的實習，我們認為應該認定其具有勞動者身份。一方面，其與用工單位具有從屬性，接受用工單位的指示命令；另一方面，與其他類型的實習相比，勤工儉學實習生與學生身份相對疏離。此外，從勤工助學型實習生的救濟來看，其可能獲得的保護與救濟是最弱的，因此，從強化對弱者的救濟角度，賦予其勞動者身份具有一定的合理性。

四、出租車司機與出租車公司之間關系的認定

與一般的勞動者與用人單位的關系相比，出租車司機與出租車公司之間的關系具有一定的特殊性：一是，出租車司機并不接受出租車公司的指示命令，其從屬性也不甚明確；二是，出租車司機與出租車公司之間似乎也不存在一方給付勞動，另一方給付報酬的對應關系；三是，出租車公司向加入的出租車司機通過協議授權其出租車的營運許可，而出租車司機則繳納“份錢”；四是，在勞動標準的執行上，出租車司機也具有特殊性，他們并不執行標準工時。

國務院辦公廳《關于進一步規范出租汽車行業管理有關問題的通知》（國辦發[2004]81號）明確提出：“依法理順出租汽車企業與司機的勞動用工關系，切實保障司機的合法權益?！北本┦袆趧雍蜕鐣Ｕ暇帧⒈本┦谐鲎馄嚬芾砭诸C布實施了《出租汽車企業加強勞動管理和規范勞動關系有關問題的通知》，規定“出租汽車企業應與存在勞動關系的職工依法訂立勞動合同，并完善勞動合同制度，加強勞動合同管理，依法做好勞動合同的訂立、變更、續訂、終止、解除等工作?！薄俺鲎馄嚻髽I及其所屬城鎮職工應依照國家的有關規定，依法繳納養老、失業社會保險費用；出租汽車企業（不含鄉鎮企業）及其使用的農民合同工應依照原北京市勞動局《關于印發〈農民合同制職工參加北京市養老、失業保險暫行辦法〉的通知》的規定從1999年6月1日起參加北京市的養老保險和失業保險；出租汽車企業（不含鄉鎮企業、中央在京單位）及其所使用的職工（包括農民工）還應依法參加大病醫療保險?！?/p>

以上規定明確了出租汽車司機與出租汽車企業的關系是勞動關系，其相互之間應當遵循勞動法的規定。但是，有一個問題是關于出租車司機發生車禍的工傷問題，根據上述規定出租車企業只用為出租車司機辦理養老和失業保險，而沒有提及工傷保險的問題。而實踐中無論是出租車司機還是出租汽車企業都認為，企業已經為所有的出租汽車辦理了相關的商業責任保險以及交強險，并且一般情況下作為肇事方的對方也參加了交強險。因此，一般出現事故后，直接找保險公司理賠就可以了，并不會出現無法救濟的問題。實際上，這里涉及工傷保險賠償、交強險賠償的競合問題，而從另一個角度來看，則是作為義務人的出租車公司身上義務競合時，是需要履行全部義務，還是只要履行一項義務即可？我們認為：從根本上來說，出租車公司應該同時為司機辦理工傷保險：

第一，辦理社會保險是用人單位的強制性義務，《勞動法》第73條規定：“勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患病、負傷；（三）因工傷殘或者患職業?。唬ㄋ模┦I；（五）生育?！薄秳趧雍贤ā返?8條規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的……”

第二，從工傷保險與交通事故責任保險的性質來看，工傷保險屬于社會保險，其具有強制性、互濟性和社會性的特點，而責任保險從本質上說是屬于商業保險，其運營模式和法律適用等諸多方面與工傷保險存有差異?！巴侗Ｈ俗栽纲徺I的機動車第三者責任保險，與投保人被依法強制購買的機動車第三者責任保險，都屬于商業保險?！?img alt="何江：《商業三者險和強制三者險的法律銜接》，載人民法院報網，www.rmfyb.ch-i nacourt.gov。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/D45205/15653217904908806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1751828143-2eKH7crcOW6TceZfLElUCMySzIQHengc-0-1199e8b8aa0944455d96cfcc49df6c13">“強制汽車責任保險雖屬強制保險，但仍不能否認其私法契約之性質，與一般商業保險并無差別?！?img alt="江朝國編著：《強制汽車責任保險法》,22頁，北京，中國政法大學出版社，2006。" class="qqreader-footnote" src="https://epubservercos.yuewen.com/D45205/15653217904908806/epubprivate/OEBPS/Images/note.png?sign=1751828143-2eKH7crcOW6TceZfLElUCMySzIQHengc-0-1199e8b8aa0944455d96cfcc49df6c13">

第三，從工傷保險與交通事故責任保險的對象來看，工傷保險是為了保障勞動者受到職業病或職業傷害的侵害而設立，其根本目的是保護勞動者（出租車司機）的權益；而責任保險，盡管《機動車交通事故責任強制保險條例》第3條規定：“受害人中不包括本車人員及被保險人。作為被保險機動車發生道路交通事故時的受害人，是機動車交通事故責任強制保險合同雙方以外的第三方?！钡?，“強制三者險的根本目的在于保護受害人，使受害人得到及時、便捷的補償，而不在于轉移被保險人的風險”。

第四，從義務的屬性來看，其相互之間不能替代履行。辦理工傷保險的義務具有雙重屬性，一方面，其是基于法律的強制性規定，是用人單位對國家必須履行的一種行政義務，《勞動法》第100條規定：“用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金?！绷硪环矫?，其又是基于勞動合同而對于勞動者所承擔的契約上的義務。因此，辦理工傷保險的義務具有兼容性，而辦理交通事故責任保險的義務從根本上說是具有私法屬性。

第五，從工傷保險與商業責任保險的賠償額和賠償范圍來看，二者差距較大，工傷保險賠償涉及醫療待遇、醫療停工留薪待遇以及因工致殘的待遇等，而商業責任保險只能在投保的最高限額內承擔賠償責任。

五、外國企業常駐代表機構聘用中國雇員

外國企業常駐代表機構，應當是從事非直接經營活動的代表機構。外國企業確有需要在中國設立常駐代表機構的，必須提出申請，經過批準，辦理登記手續。未經批準、登記的，不得開展常駐業務活動。外國企業常駐代表機構在我國沒有用工的主體資格，其招聘中國雇員，必須委托外事服務單位辦理，不得私自或者委托其他單位、個人招聘中國雇員。中國公民必須通過外事服務單位向外國企業常駐代表機構求職應聘，不得私自或者通過其他單位、個人到外國企業常駐代表機構求職應聘。而《北京市人民政府關于外國企業常駐代表機構聘用中國雇員的管理規定（修正）》第8條規定：“外事服務單位應當按照《中華人民共和國勞動法》的規定與中國雇員簽訂勞動合同，并依法為中國雇員繳納社會保險費用。外事服務單位與中國雇員發生勞動爭議，應當按照《中華人民共和國勞動法》的規定處理。”因此，外國企業常駐代表機構盡管在實際上是用工者，但是，他并不是勞動合同的當事人。

六、家庭保姆、農業勞動者和現役軍人不屬于勞動者

根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2006]6號）第7條第4項規定，“家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛”不屬于勞動爭議。勞動部《關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發[1994]289號）也將“農業勞動者、現役軍人和家庭保姆等”排除在勞動法的適用范圍之外。

目前，我國實踐中認為家庭保姆與個人或家庭之間是雇傭關系，其根本原因在于我國《勞動合同法》第2條第1款堅持《勞動法》所確立的適用范圍的規定，將用人單位限定在辦理工商登記的主體的范圍，因此，個人和家庭就不能成為適格的用人單位。而實際上，家庭保姆所履行的勞動給付過程與一般勞動者沒有太大的區別，他們往往接受個人和家庭的指示命令，具有人格的從屬性。并且，由于保姆并非勞動者，不能享受勞動法的傾斜保護，實踐中出現了大量侵害家庭保姆權益的事件，而無法獲得充分的救濟。現役軍人與軍隊之間的關系是否屬于勞動關系，各個國家規定不一。有些國家基于軍隊建立方式等承認軍人的勞動者地位，如英國。但是，我國規定現役軍人不屬于勞動者，主要是因為現役軍人所履行的職責并非是勞動給付，而是為了國家安全和公共利益的具有公法屬性的職責。

第三條 （訂立原則）

訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。

依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。

【相關法條】

《勞動法》

第十七條 訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。

…………

《勞動合同法》

第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

…………

第二十九條 用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。

第三十七條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

…………

（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；

…………

第八十一條 用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）

1．在簽訂勞動合同時，按照《勞動法》的規定，只要當事人雙方協商一致，即可簽訂有固定期限、無固定期限或以完成一定工作為期限的勞動合同。

【法條評析】

本條是關于勞動合同訂立原則以及效力的規定：

（一）合法原則

合法原則是勞動合同訂立的根本性原則，其包括程序合法，即當事人雙方訂立勞動合同程序，要約承諾等必須符合法律規定；內容合法，勞動合同中所確立的權利義務不得違背法律、法規的規定，如勞動合同中所確立的勞動基準不得低于《勞動法》的規定；主體合法，即勞動合同的訂立主體必須符合法律規定，即當事人雙方具有勞動法主體資格。

（二）公平原則

公平是指勞動合同的內容，即當事人雙方的權利義務的配置合理。具體表現為當事人雙方的權利義務具有對等性，一方享有權利，他方負有義務；一方享有權利，就必須對他方承擔相應的義務。需要明確的是，勞動合同法傾斜保護勞動者，其目的就是平衡實踐中勞動者和用人單位的不平等，從而實現實質公平。

（三）平等自愿原則

平等是指勞動合同的締約雙方具有平等的法律地位、適用同樣的法律規則、享有同等的法律保護。盡管，勞動者在勞動過程中隸屬于用人單位，但是在締約過程中具有與用人單位平等的法律地位，能夠就勞動合同中自身的權利和義務與用人單位展開協商。自愿是指當事人不受他人干涉，根據個人意志自主決定是否訂立合同以及合同的具體內容。平等的法律地位是對于意志自由的根本保障，締約過程中平等地位和規則的喪失，將會使得締約當事人失去締約的自由。

（四）協商一致原則

協商一致是指雙方當事人就勞動合同的訂立意思表示一致。我們認為協商是指合同訂立的方式，其根本的內涵在于當事人的自愿，即通過當事人的自主協商，而非行政強制等其他方式，而一致則是從訂約結果角度來說當事人的意思表示達成一致。

（五）誠實信用原則

誠實信用原則是道德原則的法律化，是指雙方當事人在締約過程中應該守諾踐信，按照誠信原則履行自己基于締約或者法律規定而對對方所承擔的保護照顧義務，如：《勞動合同法》第8條規定了用人單位的信息披露義務：“用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明?！?/p>

【理解與適用】

勞動合同的訂立原則與勞動合同的效力具有密切關系，本條第1款規定了勞動合同的訂立原則，而第2款則規定勞動合同的效力問題。法律主體只服從基于自己個人意志（契約）和民主機制下集體意志（法律）所設定的義務。而在勞動合同領域，無疑勞動者和用人單位雙方都必須信守自己基于個人意志所作出的承諾。但是，如果個人意志違反法律規定或者由于其他原因而存有瑕疵，將會導致勞動合同的效力瑕疵，因此，當事人對于履行和遵守合同約定也會存有疑義。

（一）依法訂立的合同具有法律效力，當事人必須全面履行

我們認為本條第2款中依法的“法”的內涵要遠遠寬于第一款中的合法的“法”，前者包括實體法也包括程序法，既包括實然的制定法規范，也包括應然的自然法理念（公平正義），也就是說，依法的“法”統攝了第1款中的合法、公平、平等自愿、協商一致以及誠實信用；而后者僅僅是包括實然的法律規范，即制定法。因此，只有遵守以上原則的勞動合同，才能有效成立，才能對當事人雙方產生拘束力。進而，當事人必須履行自己的承諾，按照勞動合同的約定全面履行義務。

（二）違法的勞動合同，并不必然完全無效

自治性規范與法規范有時會發生沖突，一般而言，違反禁止性法律規范將導致約定“無效”的法律后果，但禁止性規范中又分為取締性規范和效力性規范，違反取締性規范將導致約定的部分無效，而違反效力性規范將導致約定的全部無效。此外，基于現代勞動法制對于勞動者保護的特別強調，在違反強行法時，仍需視其結果是否對勞動者有利而定其效果：如果對勞動者不利，當然無效；對勞動者有利，則為有效。如：《勞動合同法》第19條第1款規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月?！比绻斒氯思s定的試用期期間超過了上述規定，其效力如何呢？我們認為應當認定超過的部分無效。

（三）意思表示的瑕疵導致的勞動合同效力瑕疵類型

根據合同法的基本理論，由于生效要件的瑕疵導致合同效力瑕疵的類型包括：效力待定的合同、可變更可撤銷的合同以及無效的合同。然而在勞動合同領域，對于因為生效要件的瑕疵導致的勞動合同的效力類型一直存有爭議，有學者認為應當借鑒合同法的分類方法和相關的法律調整制度。然而，盡管《勞動合同法》（征求意見稿）第19條規定：“對存在重大誤解的勞動合同或者顯失公平的勞動合同，用人單位和勞動者均有權請求勞動爭議仲裁機構、人民法院予以撤銷。用人單位乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立勞動合同，勞動者有權請求勞動爭議仲裁機構或者人民法院予以撤銷。”該規定借鑒了合同法的規定，將重大誤解、顯失公平以及乘人之危訂立的勞動合同認定為可撤銷的勞動合同。而正式頒布實施的《勞動合同法》第26條則規定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的……”實際上第1項規定的欺詐、脅迫、乘人之危訂立的勞動合同無效，是因為違反了勞動合同訂立的合法原則和協商一致原則而第2項規定的是顯失公平的勞動合同無效，當然要注意的該規定明確為用人單位利用其優勢地位，導致勞動者的權義顯失公平的情形，至于是否將司法實踐中出現的高級勞動者利用其強勢地位訂立的顯示公平的勞動合同用人單位是否可以主張無效，需要法律或者司法解釋進一步明確。

從理論上看，由于勞動合同的特殊性，效力待定和可變更可撤銷合同的類型和規則并不完全能為勞動合同所借鑒，這也是為何最后《勞動合同法》沒有規定可撤銷勞動合同的原因。一方面，效力待定的合同主要是適用于主體行為能力或者處分權利的瑕疵情形，而在勞動合同領域，主體適格是前提條件，并且由于勞動給付的人身屬性，其不具有可替代性；另一方面，由于勞動合同的履行具有不可撤銷性，所以，可撤銷合同的制度從根本上來說是違背勞動合同的屬性的。盡管如此，但是還是需要正視意思表示瑕疵對于勞動合同效力的影響，采取相應的制度協調好勞動合同效力的維持和當事人利益的保護問題。

（四）勞動合同的法律拘束力和履行

依法有效訂立的勞動合同對當事人雙方具有法律拘束力，而法律拘束力是指依法成立的合同對當事人的強制力，具體包括：（1）當事人負有適當履行合同的義務；（2）違約方依法承擔違約責任；（3）當事人遵守合同約定，不得擅自變更、解除合同等。因此，勞動合同的拘束力包括了當事人按約履行的拘束，但是，對于當事人雙方而言，勞動合同的履行沒有先后順序，具有同時性，但是用人單位應當為勞動者履行勞動合同提供必要的勞動條件。

第四條 （勞動規章制度）

用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

【相關法條】

《勞動法》

第四條 用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。

第二十五條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

…………

（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；

…………

第八十九條 用人單位制定的勞動規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

《公司法》

第十八條 公司職工依照《中華人民共和國工會法》組織工會，開展工會活動，維護職工合法權益。公司應當為本公司工會提供必要的活動條件。公司工會代表職工就職工的勞動報酬、工作時間、福利、保險和勞動安全衛生等事項依法與公司簽訂集體合同。

公司依照憲法和有關法律的規定，通過職工代表大會或者其他形式，實行民主管理。

公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。

《勞動保障監察條例》（國務院令第423號）

第十一條 勞動保障行政部門對下列事項實施勞動保障監察：

（一）用人單位制定內部勞動保障規章制度的情況；

…………

《全民所有制工業企業廠長工作條例》

第十二條 本條例第十一條所稱重大問題是指：

一、經營方針、長遠和年度計劃、重大技術改造和技術引進計劃、職工培訓計劃、工資調整計劃和財務預決算、自有資金分配和使用方案；

二、企業黨政工團等脫產人員編制和管理機構的設置和調整；

三、重要規章制度的建立、修改和廢除。

上述重大問題的討論方案，均由廠長提出。

第十三條 管理委員會討論本條例第十二條規定事項中需經企業主管機關審批的，由廠長負責上報。

《違反〈中華人民共和國勞動法〉行政處罰辦法》（勞部發[1994]532號）

第三條 用人單位制定的勞動規章制度違反法律、法規規定的，應給予警告，并責令限期改正；逾期不改的，應給予通報批評。

勞動部《關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發[1994]289號）

第四條 用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。

本條中的“依法”應當作廣義理解，指所有的法律、法規和規章。包括：憲法、法律、行政法規、地方法規，民族自治地方，還要依據該地方的自治條例和單行條例，以及關于勞動方面的行政規章。

最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

第十九條 用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》

第十六條 用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。

勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）

87．勞動法第二十五條第（三）項中的“重大損害”，應由企業內部規章來規定，不便于在全國對其作統一解釋。若用人單位以此為由解除勞動合同，與勞動者發生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動爭議仲裁委員會根據企業類型、規模和損害程度等情況，對企業規章中規定的“重大損害”進行認定。

勞動部《關于對新開辦用人單位實行勞動規章制度備案制度的通知》（勞部發[1997]338號）

三、各級勞動行政部門對新開辦用人單位規章制度備案審查的內容主要是：勞動規章制度內容是否符合法律法規規定；制定勞動規章制度的程序是否符合有關規定。經審查，發現用人單位的勞動規章制度內容違反法律法規規定的，應責令其限期改正。

【草案相關條文比較】

征求意見稿第5條規定：“用人單位應當依法建立和完善勞動安全衛生、勞動紀律、職工培訓、休息休假以及勞動定額管理等方面的規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位的規章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協商作出規定。用人單位的規章制度應當在單位內公告。”在征求意見過程中，有些常委會組成人員認為，規章制度的內容不少屬于用人單位的經營自主權，草案規定企業規章制度要經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，實踐中難以操作，也與其他相關法律的規定不盡一致。因此，二審稿第4條修改為：“……用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規定制度實施過程中，工會或者職工認為用人單位的規章制度不適當的，有權向用人單位提出，通過協商作出修改完善。用人單位的直接涉及勞動者切身利益的規章制度應當在單位內公示，或者發給勞動者?！比龑徃?、四審稿本條第4款變更為：“直接涉及勞動者切身利益的規章制度應當公示，或者告知勞動者?！北緱l是關于用人單位勞動規章的規定，從草案條文的變遷來看，爭議焦點主要為：（1）從二審稿開始，在第2款中都明確列舉規定“涉及勞動者切身利益”的事項，如勞動報酬、工作時間、休息休假等，主要是對于勞動規章的性質的爭議的體現。因為，有人認為勞動規章為用人單位經營管理權的體現，應該具有單方性，如果所有都需與勞動者協商，則與集體合同無異，所以，立法上通過例舉的方式進行了限縮，平衡勞動者與用人單位之間的權益沖突。（2）三審稿、四審稿第4款表述上有些許的變化，即將前面草案中的“公告”和“在單位內公示，或者發給勞動者”改為“應當公示，或者告知勞動者”。立法者對于勞動規章的公示方式的表述變化，增強了公示的靈活性。

【法條評析】

一、制定內部規章制度既是用人單位的權利也是義務

本條第1款以及《勞動法》明確規定用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，從語義上分析，該規定明確了用人單位有制定和完善勞動規章制度的義務。對于該義務性規定，我們認為應該要把握兩點：一是，其更多的是一種倡導性規范，即通過法律規范倡導勞動規章制度的制定和實行，因此，沒有相應的法律責任來強制保障實施；二是，從法律條文的規定和我國的實踐來看，其“義務”屬性更加傾向于“依法制定和完善”，這從法律責任的規定可以看出，《勞動合同法》第80條規定：“用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！薄秳趧臃ā芬约皠趧硬俊蛾P于對新開辦用人單位實行勞動規章制度備案制度的通知》都體現了相同的立法意圖。

從現有的法律、法規的規定來看，制定規章制度更多的是用人單位的一項權利。我國《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業法》、《鄉鎮企業法》、《公司法》等有關企業法律、法規，都規定企業就重大事項或涉及職工重大利益的事項制定規章要聽取工會或職工代表的意見，但是企業具有最終的決定權。

二、職工對于涉及勞動者切身利益的重大事項的提議權和協商權——用人單位規章制定權的限制之一

與征求意見稿第5條規定相比，本條第2款在規章內容從立法上作了分類，并且根據是否是涉及勞動者切身利益的重大事項來確立不同的程序性和實體性要件。一類是不涉及勞動者切身利益的事項，對于該類規定用人單位享有完全的單獨決定權，無須經職工代表大會或者全體職工討論，也無須與工會或職工代表協商；另一類是涉及勞動者切身利益的重大事項，則需要經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。也就是對于后者，勞動合同法賦予了職工提議權和協商權，從而削弱了其單方性。

法律規范就是通過權利和義務的配置實現法律主體之間的利益均衡和制衡。一般而言，一方的單方法律行為只能賦予他方權利，而不能為他方設定義務，如果單方為他方設定義務則需要通過法律的授權或者他方的同意，用人單位規章制度也是如此。本條第2款的規定之所以強調勞動者利益的關涉性，主要是為了實現用人單位內部管理權和勞動者利益保護的協調。一方面，企業規章制度的訂立是用人單位經營自主權的體現，如果需要職工民主表決或者集體協商，則會導致對用人單位的激勵不夠，使得企業經營的效率降低；另一方面，不受限制的單方權利（力）容易濫用，而成為侵犯勞動者利益的“恰當理由”。因此，對于關涉勞動者重大利益的事項應該有勞動者的參與，他們享有討論、提議和協商的權利。

此外，從條文中例舉的涉及勞動者利益的重大事項，如：“勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓等”，與集體合同內容具有一定的重合性，《勞動合同法》第51條第1款規定：“企業職工一方與用人單位通過平等協商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過?！币虼?，從另外一個角度來看，實際上是兩種不同規范性文件的效力位階的差異確定了不同的訂立規則，因為集體合同的效力高于內部規章，所以規章中關涉勞動者利益的重大事項的內容，必須通過協商。

三、工會對不適當規章制度的疑義權和協商修改權——用人單位規章制定權的限制之二

《工會法》第6條規定：“維護職工合法權益是工會的基本職責。工會在維護全國人民總體利益的同時，代表和維護職工的合法權益。工會通過平等協商和集體合同制度，協調勞動關系，維護企業職工勞動權益。”用人單位規章制度的制定和實施過程中，工會主要是通過制定過程中就部分內容的協商（本條第2款）以及實施過程中對不當內容的疑義權和協商修改權來維護職工的利益。

工會的疑義權和協商修改權利產生的前提條件是規章制度在實施過程中，工會或職工認為不適當，這種不適當既包括實體方面的內容規定，也包括程序方面的不適當，如：規章制度規定權利義務對于勞動者來說過于苛刻，以及規章制度的制定程序沒有遵循本條第二款的規定等。在《勞動合同法》中具體表現為：第43條規定，如果用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。第78條規定，用人單位違反勞動法律、法規和勞動合同、集體合同的，工會有權提出意見或者要求糾正；勞動者申請仲裁、提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助。

四、勞動者對于涉及自身切身利益的規章制度的知情權——用人單位規章制定權的限制之三

從權利義務相對應的角度，勞動者勞動者對于涉及自身切身利益的規章制度的知情權，相對應的則是用人單位的公示告知義務。此外，公示是規范性文件生效的前提，規章制度的公示關系到規章的生效（對此將在下文論述）。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規定，用人單位規章可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據，但是前提條件是該規章已向勞動者公示。

五、勞動行政部門對規章的審查權——用人單位規章制定權的限制之四

1997年11月25日勞動部頒布《關于對新開辦用人單位實行勞動規章制度備案制度的通知》（勞部發[1997]338號）明確對新開辦用人單位實行的勞動規章制度進行審查備案，各地先后頒布了相關的規范性文件，如：《廣東省用人單位勞動規章制度審查備案辦法》、《江蘇省用人單位勞動規章制度審查備案辦法》等。根據勞動部《關于對新開辦用人單位實行勞動規章制度備案制度的通知》（勞部發[1997]338號）勞動行政部門主要是對新開辦用人單位規章制度的合法性進行備案審查，具體包括：勞動規章制度內容是否符合法律法規、規定；制定勞動規章制度的程序是否符合有關規定。經審查，發現用人單位的勞動規章制度內容違反法律、法規規定的，應責令其限期改正。審查備案影響規章制度的生效，根據《廣東省用人單位勞動規章制度審查備案辦法》規定：“勞動行政部門自收到用人單位勞動規章制度之日起30日內應將《用人單位勞動規章制度審查備案意見書》送達用人單位。勞動行政部門自收到用人單位勞動規章制度之日起30日內未提出異議的，勞動規章制度即行生效?！?/p>

【理解與適用】

一、規章制度的性質

用人單位內部勞動規章，有的國家和地區稱為雇傭規則、工作規則或從業規則等，是指用人單位依法制定并在本單位實施的組織勞動和進行勞動管理的規則。勞動規章具有以下特點：（1）用人單位單方制定，盡管法律要求就涉及職工利益的重大事項需要職工的民主參與，但是最終起決定作用的還是用人單位。（2）效力范圍的全面性，即勞動規章能夠約束用人單位及其內部的全體職工，《勞動法》第3條第2款規定：“勞動者應當完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律和職業道德?！保?）目的的管理性，即用人單位制定勞動規章的根本目的在于加強對于內部人員的管理，建立良好的勞動秩序。對于勞動規章的性質，學界有不同觀點：

（一）契約說

該觀點認為，勞動規章具有契約的屬性，其盡管由用人單位單方制定，但是，勞動者在簽訂勞動合同進入用人單位從事勞動時，已經默示同意或概括同意了勞動規章。該學說又分為：附合合同說和格式條款說，前者認為勞動規章是作為勞動合同的附屬部分而存在，因此，其具有契約的約束力；后者認為勞動規章是用人單位單方制定，勞動者只能概括地接受或不接受，并且，勞動規章針對不同的勞動者重復適用，具有格式化和定型化的特征。

（二）法規說

此觀點認為，勞動規章由用人單位單方制定，具有類似于法規范的強制效力，與勞動者的主觀意思表示無關。該學說具體包括：（1）經營權說，其認為用人單位基于其經營管理權限，在工作場所之內制定頒布實施勞動規章具有正當性，因此，無須勞動者同意；（2）授權立法說，其認為用人單位勞動規章是基于法律、法規的授權，我國勞動法和勞動合同法都明確用人單位應該依法制定和完善勞動規章，并且要求勞動者遵守“勞動紀律”;（3）習慣法規說，其認為勞動規章由用人單位單方制定且具有強制性效力是源自其企業經營管理的慣例，具有習慣法的特性。

此外，關于勞動規章的性質的學說還有事實說和集體合意說等。前者認為勞動規章無規范的效果，最多只有事實上意思通知之效力。后者則認為勞動規章制定過程中具有職工民主參與，具有集體協議的性質。

目前，學者根據《勞動法》、《勞動合同法》以及最高人民法院關于勞動規章的司法解釋的規定，認為我國的勞動規章具有授權法規的屬性。但是我們認為勞動規章從根本上來說是具有契約屬性的，其原因在于：

一是，從目前關于勞動規章的實踐來看，其正在從隱性化向顯性化轉變，過去基于計劃經濟體制以及企業的所有制性質，使得其制定的規章具有授權立法的性質，但是，隨著經濟體制的轉變和企業所有制形式的多元化，用人單位制定規章的單方性不斷削弱，職工的民主參與、工會的監督是職工意志的滲透和體現。

二是，從勞動規章的公示來看，用人單位采取的形式多樣，如：作為合同附件簽收、廠區公告等，勞動者對于勞動規章的簽收和認知從形式上具有默示認可的效力。

三是，從最高人民法院兩個關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的司法解釋中有關勞動規章的規定來看，其對于規章效力的認定的前提是勞動者的民主參與以及規章的公示，實際上是突出了勞動者的意志而削弱了用人單位的單方性。

二、規章公示的具體方式

規章要對用人單位及其內部全體職工產生效力，就應當為全體職工所了解，因此公示是規章生效的要件。實踐中具體的公示方式主要有以下幾種：

1．將勞動規章作為勞動合同的附件，在簽訂勞動合同時，由職工一同簽收。

2．將規章發放給每個員工閱讀，并在領取規章時簽字確認。也可以制作閱讀聲明由員工簽字，內容包括員工確認“已經閱讀”并且承諾“遵守”。

3．在廠區將規章內容公告，并且以對公告的現場進行拍照、錄像等方式記錄備案，并可由廠區的治安、物業管理等人員見證，如：在公示欄公布、在集體宿舍和工作場所張貼勞動規章。

4．委托工會或召開職工大會公示，并以適當方式保留證據。

5．定期舉辦勞動規章培訓，要求全體職工出席并登記名錄。

6．通過企業發文或者局域網的方式發布規章等。

三、規章內容與勞動合同和集體合同規定不一致時的適用

勞動規章由用人單位單方制定，而勞動合同和集體合同則是雙方當事人平等協商一致的結果，二者規定不一致時，應該如何適用是司法實踐中存在的一個問題。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第16條規定：“用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持?！痹撘幎ù_立了規章內容與勞動合同和集體合同約定不一致時適用的規則：

一是，勞動者有選擇適用的權利，該規定明確規定支持勞動者優先適用合同約定的請求。這實際上是傾斜保護勞動者利益的具體體現，基于有利于勞動者自身利益的考慮，由勞動者作出規則適用的選擇。

二是，從權利制衡的角度來看，對用人單位單方制定的規章制度適用中出現的瑕疵，賦予相對方選擇適用的權利，能夠限制用人單位濫用制定勞動規章權利，體現了“分蛋糕者最后拿蛋糕”的制衡理念。

三是，從勞動規章的性質來看，我們認為其具有契約的屬性。但是其又是用人單位單方制定的，因此具有定型化和格式化的特定。如果其與勞動合同的約定不一致，一方面應該作出不利于格式條款提供方的解釋；另一方面，則應該優先適用合同約定。

第五條 （三方協調機制）

縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業方面代表，建立健全協調勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題。

【相關法條】

《三方協商促進履行國際勞工標準公約》（國際勞工組織144號公約）

《勞動法》

第九條 國務院勞動行政部門主管全國勞動工作。

縣級以上地方人民政府勞動行政部門主管本行政區域內的勞動工作。

勞動部《關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發[1994]289號）

第九條 國務院勞動行政部門主管全國勞動工作。

縣級以上地方人民政府勞動行政部門主管本行政區域內的勞動工作。

本條第一款，以法律形式明確了國務院勞動行政部門的地位和職責。第二款明確了縣級以上各級地方領導的地位和職責。

本條中的“勞動工作”包括勞動就業、勞動合同和集體合同、工時和休息休假、工資、勞動安全衛生、女職工和未成年工特殊保護、職業培訓、社會保險和福利、勞動爭議處理、勞動監督檢查以及依照法律責任追究違法后果等，與國務院批準的勞動部“三定”方案是一致的。

《工會法》

第三十四條 縣級以上地方各級人民政府可以召開會議或者采取適當方式，向同級工會通報政府的重要的工作部署和與工會工作有關的行政措施，研究解決工會反映的職工群眾的意見和要求。

各級人民政府勞動行政部門應當會同同級工會和企業方面代表，建立勞動關系三方協商機制，共同研究解決勞動關系方面的重大問題。

勞動部、全國總工會、國家經貿委《關于進一步完善勞動爭議仲裁三方機制的通知》（勞部發[1996]85號）

勞動和社會保障部、中華全國總工會、中國企業聯合會、中國企業家協會《關于建立健全勞動關系三方協調機制的指導意見》

四、積極探索勞動關系三方協調機制的運作方式，加強對勞動關系三方協調機制工作的指導。三方要本著相互理解、相互信任、相互支持和兼顧國家、企業、職工利益的原則，充分發揮三方協調機制的優勢，在最廣泛的范圍內達成一致意見。要緊緊圍繞本地區勞動關系方面的突出問題開展工作。根據不同時期的實際情況，突出工作重點，抓住職工普遍關心的影響勞動關系和諧穩定的全局性問題，開展工作，充分發揮三方協調機制的作用。

勞動和社會保障部、中華全國總工會、中國企業聯合會、中國企業家協會《關于開展創建勞動關系和諧企業與工業園區活動的通知》（勞社部發[2006]25號）

三、……（二）2．園區建立協調勞動關系三方機制和勞動爭議調解機制。對園區內企業帶有普遍性、傾向性問題開展協商，預防和調解勞動糾紛，及時化解矛盾，園區內沒有發生重大的群體性、突發性事件。

四、各級勞動保障部門、工會組織和企業代表組織要高度重視創建活動，在當地黨委、政府領導下，依托協調勞動關系三方機制共同做好組織實施工作。要按照“整體規劃、分級實施、突出重點、循序推進”的工作思路，結合本地實際，制定具體的實施方案，針對當地企業和工業園區情況確定不同時期的創建活動重點，加強分類指導，嚴格掌握標準，規范工作程序，保證創建活動規范有序，健康發展。

…………

各省、自治區、直轄市協調勞動關系三方會議辦公室要及時將本地區開展創建活動的進展情況報國家協調勞動關系三方會議辦公室。

建設部、中國海員建設工會全國委員會、中國建筑業協會《關于在全國建設系統推行協調勞動關系三方會議制度的意見》（建人教[2002]226號）

建設部人事教育司全國建設系統協調勞動關系三方會議辦公室《關于啟用建設系統協調勞動關系“三方會議信箱”的通知》

《國家協調勞動關系三方會議辦公室工作規則》

【草案相關條文比較】

二審稿第5條規定：“縣級以上人民政府勞動行政部門會同同級工會和企業方面代表，建立健全協調勞動關系三方機制，共同研究解決勞動關系方面的重大問題，督促用人單位與工會組織或者職工代表建立集體協商機制?！北緱l是關于三方協調機制的規定，草案對該條的表述變化不大，只是在三審稿、四審稿更為突出三方性，并且強化政府在三方協調中的作用。

【法條評析】

本條是關于勞動關系的三方協調機制的規定，三方協調機制是國際勞工組織（ILO）大力推行的一種勞資關系的協調模式，從某種意義上說，是國際勞工組織的構成模式及理念的延伸。1976年，國際勞工組織通過的第144號公約《三方協商促進履行國際勞工標準公約》和第152號建議書《三方協商促進國際勞工標準公約和促進有關國際勞工活動的國家行動建議書》以及1960年通過的第113號建議書《產業與國家兩級主管當局與雇主組織及工人之間進行協商與合作建議書》，其主要內容是：會員國承諾保證國際勞工組織活動有關事宜應在政府、雇主、工人代表之間進行有效協商。我國于1990年批準了第144號公約，并在2001年10月27日第九屆全國人大常委會二十四次會議通過的《中華人民共和國工會法》修正案中確立了三方協商機制。2001年8月，我國成立了國家協調勞動關系三方會議，截至2004年年底，全國共建立各級三方協調機制6684個，其中，省級建制率達到100%，地級建制率達到74.5%，縣級建制率達到59.8%，初步形成了多層次的網絡化組織體系。三方協商機制的具體構成為：

（一）政府

隨著改革開放的深入和我國的經濟體制的轉變，企業的經營模式和用工模式都發生了巨大的變化，勞動力市場的供求失衡以及用人單位對于經濟效益的追求，使得勞動者利益容易受到侵害，近年我國勞資糾紛逐步增多，全國法院審理的勞動爭議案件每年約以20%的速度遞增，成為民事審判中的熱點和難點，也成為影響和諧社會構建的不穩定因素之一。政府的介入使得勞資關系得以緩和，通過政府對勞動者與用人單位雙方的協商的行政支持以及財務支持，強化政府當局與雇主組織和工人組織之間的有效協商，實現勞動者與用人單位關系的和諧穩定，實際上體現了現代法治社會國家適度干預的理念。

（二）工會代表

工會法確立了工會的四大社會職能，即建設職能、教育職能、維護職能、參與職能。其中《工會法》第6條第1款規定：“維護職工合法權益是工會的基本職責。工會在維護全國人民總體利益的同時，代表和維護職工的合法權益。工會通過平等協商和集體合同制度，協調勞動關系，維護企業職工勞動權益。”因此，工會應當突出其維護職能，積極參與制定涉及職工切身利益的政策；推動建立平等協商和簽訂集體合同制度工作；指導、幫助職工簽訂勞動合同，督促企業認真執行勞動合同，積極落實三方協調所達成的意見。

（三）企業方代表

企業之間盡管在市場中存在競爭關系，但是，為了在與工會方的協商中，維護自己的利益，實現企業利益的最大化，企業之間則會聯合起來。企業代表主要是經過企業協會所選定的用人單位代表參與三方協商，維護用人單位方的利益，反映經營者的意見和要求，減輕企業的負擔。目前我國主要是由中國企業聯合會/中國企業家協會擔任企業代表參與三方協商。

【理解與適用】

三方協調機制是市場經濟高度發展的必然結果，是為實現不同主體相互之間的利益最大化而采取的一種協調機制。其理論基礎在于“社會伙伴關系”理論，而該理論是發達國家為了應對經濟全球化背景下的產業結構轉變而引發的勞資沖突而提出的。因此，實現勞資關系從“斗爭”向“合作”轉變，在勞動者與用人單位之間建立社會伙伴關系，構建和諧穩定的勞動關系則是三方協調機制的目標。

我國目前建立了多層次的三方協調機制，本條中明確縣級以上人民政府勞動行政部門建立三方協調機制的責任。但是，從目前我國的三方協調機制的實際運行來看，還存在一定的問題：

（一）三方協調機制的形式化

各地建立的三方協調機構缺乏長效性的制度化的協商機制，使得三方協調具有形式化傾向。同時，協調機構自身的職能定位以及協商意見的規范效力問題使得三方協調達成的結果缺乏權威性和實效性，使得協商結果僅具有宣示性效果。

（二）協調方缺乏代表性

在三方協商機制中，工會代表和企業代表是重要的參與者、最終意見的決策者和執行者。而在我國的實踐中，企業代表主要由中國企業聯合會/中國企業家協會擔任，而就中國企業聯合會/中國企業家協會的主體資格而言，其更多是作為國家經濟管理的對象存在，并不具備在勞動關系中與勞動者相對應的用人單位代表的地位。此外，中國企業聯合會/中國企業家協會的組織層級并沒有完全延伸至市、縣一級，因此在實際的三方協商中難以形成與工會代表的對應關系。

而我國的工會組織也缺乏獨立性，一方面，經濟上缺乏獨立性，依賴企業和國家行政的支付；另一方面，組織機構上缺乏獨立性，工會負責人員多是由企業的管理者兼任。因此，工會代表在協商過程中并不能完全代表勞動者利益，維護他們的利益。

因此，為了切實落實三方協調機制，我們應該強化不同代表方的職能作用和機構建設，政府勞動行政部門應該要發揮在協調經濟和社會政策方面的積極性和主動性，盡管不能完全依靠行政強制，但是，在三方協調機制中應該確立勞動行政部門的主導地位，樹立政府的權威。此外，應該要強化工會組織和企業協會組織的建設和職能，使得它們能夠真正代表勞動者和用人單位的利益，在三方協調機制中充分發揮自身作用。

第六條 （集體協商機制）

工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協商機制，維護勞動者的合法權益。

【相關法條】

《勞動法》

第七條 勞動者有權依法參加和組織工會。

工會代表和維護勞動者的合法權益，依法獨立自主地開展活動。

第八十八條 各級工會依法維護勞動者的合法權益，對用人單位遵守勞動法律、法規的情況進行監督。

…………

《工會法》

第二十條 工會幫助、指導職工與企業以及實行企業化管理的事業單位簽訂勞動合同。

工會代表職工與企業以及實行企業化管理的事業單位進行平等協商，簽訂集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。

工會簽訂集體合同，上級工會應當給予支持和幫助。企業違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求企業承擔責任；因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以向勞動爭議仲裁機構提請仲裁，仲裁機構不予受理或者對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。

中華全國總工會《關于做好幫助和指導職工簽訂勞動合同工作的意見》（總工發[2006]43號）

【草案相關條文比較】

征求意見稿第7條規定：“工會組織應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，維護勞動者的合法權益。工會組織或者職工代表有權與用人單位通過平等協商，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項簽訂集體合同?！贝撕蟮牟莅笇⒌?款內容另立條文規定了，突出工會在幫助和指導勞動者簽訂、履行勞動合同方面的職責。

【法條評析】

一、工會對勞動者訂立和履行勞動合同的幫助、指導職責

勞動合同是勞動者與用人單位雙方權利和義務的基礎，是建立和完善社會主義市場經濟體制的內在要求。進一步建立健全勞動合同制度，對于培育和發展勞動力市場，建立統一、開放、公平和規范的勞動力市場運行機制；促進勞動力的合理流動和勞動力資源的合理配置；依法規范用人單位的用工行為，加強勞動管理，增強用人單位的社會責任；充分保障職工和用人單位的合法權益，預防和妥善處理勞動爭議，建立和諧穩定的勞動關系；促進經濟社會協調發展，構建社會主義和諧社會，都具有重要意義。

而幫助和指導職工與用人單位簽訂勞動合同，是法律賦予工會的重要職責，是工會推動勞動合同制度實施的切入點和主要任務，是工會依法維護職工合法權益的重要途徑。簽訂規范的勞動合同，是依法維護職工合法權益的前提和基礎。各級工會要從加強協調勞動關系、構建社會主義和諧社會的高度，充分認識新形勢下推進勞動合同制度實施、幫助和指導職工簽訂好勞動合同的重要性和必要性，逐步推動解決目前存在的勞動合同內容和簽訂程序不規范，權利和義務不對等，合同期限短期化，勞動合同簽訂率、履約率低，勞動合同管理不規范，勞動監察不到位等問題，從建立勞動關系的起點上做好維護職工合法權益的工作。

第一，工會應該加強勞動合同制度的宣傳以及職工勞動合同知識的培訓，積極發揮其教育職能，通過培訓和宣傳使勞動者熟悉和掌握簽訂勞動合同的相關法律法規知識、簽訂勞動合同程序、協商要領等，提高勞動者的法制觀念和維權意識，從而在廣大勞動者群體中形成積極簽訂和履行勞動合同的良好氛圍。

第二，工會應該為勞動者訂立和履行勞動合同提供相關法律政策咨詢服務。幫助職工了解勞動法律、法規和政策規定，督促企業履行告知義務，如實告知職工工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬、保險福利以及職工希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關的情況。對職工簽訂勞動合同過程中提出的問題及時給予解答。教育職工如實告知自己的就業經歷、技能及其他方面的真實情況，為職工簽訂勞動合同提供幫助和指導。

第三，工會應該參與勞動合同文本的制定和修改，通過工會的參與，保證職工與用人單位平等自愿、公正合理地協商勞動合同內容，切實維護職工合法權益。參與制定勞動合同文本之前，基層工會要認真聽取職工的意見和要求，積極同用人單位溝通，表達職工的正當要求。要代表職工與用人單位進行協商，對勞動合同格式文本中有關試用期、勞動合同的期限和終止條件、工作時間和休息休假、勞動報酬及工資支付辦法、勞動保護和勞動條件、社會保險和福利待遇、教育培訓以及違約責任等內容提出明確的意見和建議。地方工會和產業工會要積極參與地方和產業（行業）勞動合同示范文本的制定，根據本地區、本產業（行業）的實際情況和特點，充分體現職工的意愿和要求，提出既能促進企業發展，又能維護職工合法權益的意見建議。通過工會的參與，確保職工締結勞動合同的平等法律地位和獨立意志，實現協商一致的定約原則。

第四，工會積極監督勞動合同的簽訂和履行，全面掌握勞動合同簽訂和履行的情況，督促用人單位建立勞動合同管理檔案，提高勞動合同管理水平。及時掌握職工勞動合同的簽訂、變更、續訂、解除、終止和履行情況。認真監督用人單位和職工簽訂勞動合同。主要監督勞動合同是否以書面形式簽訂，用人單位和職工是否各執一份，勞動合同條款是否符合有關法律、法規以及集體合同的規定，職工應當享有的各種待遇是否得到體現等，防止出現無效或損害職工合法權益的勞動合同。要將勞動合同簽訂和履行情況納入到用人單位向職代會報告和審議的事項中。實行勞動力派遣用工的，勞動力接受單位工會要督促勞動力派遣單位與勞務派遣工簽訂勞動合同。同時，在勞動合同履行過程中，工會一方面應該督促勞動者積極地按勞動合同約定履行義務，另一方面，則應該加強與用人單位的溝通和協調，督促其認真履行勞動合同，對于合同履行過程中的不當行為，應該積極地提出意見，維護勞動者的利益?！秳趧颖Ｕ媳O察條例》第7條第1款規定：“各級工會依法維護勞動者的合法權益，對用人單位遵守勞動保障法律、法規和規章的情況進行監督?！?/p>

第五，工會應該認真做好因簽訂、履行勞動合同發生的勞動爭議的調解工作。當職工與用人單位發生勞動合同爭議時，工會應及時調查了解發生爭議的原因和情形，并及時進行調解。如果因用人單位違反法律、法規和勞動合同引發爭議，工會應督促用人單位改正，用人單位拒不改正的，要建議勞動監察部門依法處理。職工申請仲裁或者提起訴訟的，工會應當依法給予支持和幫助，必要時為職工提供法律援助。

二、工會集體協商的職責

集體協商是指企業工會或職工代表與相應的企業代表，為簽訂集體合同進行商談的行為。主要是工會代表職工與用人單位在平等合作和協商一致的原則基礎上就職工的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等涉及職工合法權益的事項進行商談的行為。

與用人單位積極進行平等協商、簽訂集體合同，既是工會組織的重要職責，也是工會組織維護職工權益實現職工的民主參與的重要途徑。

一方面，開展集體協商簽訂集體合同工作，建立企業自主協調勞動關系機制，不僅是建立現代企業制度、調整企業勞動關系的內在要求，也是實現我國適應社會主義市場經濟發展要求的勞動關系調整體制目標的重要舉措。做好這項工作，對于促進勞動關系和諧穩定，調動廣大職工的積極性、創造性，促進企業生產發展和經濟效益的提高，維護改革、發展、穩定局面，都具有十分重要的意義。

另一方面，通過集體協商簽訂集體合同，確定勞動合同的簽訂、變更、解除、續訂的程序和一般原則以及勞動合同終止的條件，試用期的條件和期限，勞動合同管理、勞動報酬和勞動條件等涉及職工切身利益的重要問題，通過集體合同的規范效力來限定用人單位在與單個勞動者締結勞動合同過程中濫用締約的權利。

【理解與適用】

一、工會工作人員拒不履行或不適當履行其職責的責任

由于我國工會的獨立性不強，使得部分工會工作人員不能明確自身定位，在實際工作中不履行或者不適當履行自己維護職工權益的基本職責。根據《中國工會章程》規定，我國工會會員享有批評和監督工會的任何組織和任何工作人員的權利，以及選舉、撤換或罷免工會工作人員的權利。《工會法》第55條規定：“工會工作人員違反本法規定，損害職工或者工會權益的，由同級工會或者上級工會責令改正，或者予以處分；情節嚴重的，依照《中國工會章程》予以罷免；造成損失的，應當承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

在集體協商過程中對于不履行或不當履行職責的工會代表，工會可以更換職工一方協商代表；未建立工會的，經本單位半數以上職工同意可以更換職工一方協商代表。

二、集體協商中應該發揮政府勞動行政部門的作用

政府對于整個社會經濟政策的制定和執行具有重要作用，《勞動法》第9條規定：“國務院勞動行政部門主管全國勞動工作?？h級以上地方人民政府勞動行政部門主管本行政區域內的勞動工作?！备骷壒e極爭取黨委和政府的重視和支持，依托勞動關系三方協調機制，盡管政府不能完全依靠行政手段干涉集體協商，但是政府能夠發揮自身的調節者作用，促成集體協商的結果實現。