3.3 土木工程項目合同的索賠管理

3.3.1 土木工程項目索賠概述

1．土木工程項目索賠的概念

土木工程項目索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，通過合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟或時間補償要求的行為。索賠是一種正當?shù)臋?quán)利要求，它是合同當事人之間一項正常且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)的合情合理的行為。

在土木工程施工承包合同執(zhí)行過程中，業(yè)主可以向承包商提出索賠要求，承包商也可以向業(yè)主提出索賠要求，即合同的雙方都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求。

2．土木工程項目索賠的起因

土木工程項目索賠可能有以下一個或幾個方面的原因：

（1）合同對方違約，不履行或未能正確履行合同義務(wù)與責任；

（2）合同缺陷，如合同條文不全、錯誤、矛盾，設(shè)計圖紙、技術(shù)規(guī)范錯誤，合同中有遺漏等；

（3）合同變更；

（4）工程環(huán)境變化，包括法律、物價和自然條件的變化等；

（5）不可抗力因素，如惡劣氣候條件、地震、洪水、戰(zhàn)爭狀態(tài)等。

3．土木工程項目索賠的程序

工程施工中承包人向發(fā)包人索賠、發(fā)包人向承包人索賠以及分包人向承包人索賠的情況都有可能發(fā)生，現(xiàn)以承包人向發(fā)包人索賠為例介紹索賠的一般程序和方法。

（1）索賠意向通知

在工程實施過程中發(fā)生索賠事件以后，或者承包人發(fā)現(xiàn)索賠機會，首先要提出索賠意向，即在合同規(guī)定時間內(nèi)將索賠意向以書面形式及時通知發(fā)包人或者工程師，向?qū)Ψ奖砻魉髻r愿望、要求或者聲明保留索賠權(quán)利，這是索賠工作程序的第一步。索賠意向通知要簡明扼要地說明索賠事由發(fā)生的時間及地點、簡單事實情況和發(fā)展動態(tài)、索賠依據(jù)和理由、索賠事件的不利影響等。

（2）索賠資料的準備

在索賠資料準備階段，主要工作有：

①跟蹤和調(diào)查干擾事件，掌握事件產(chǎn)生的詳細經(jīng)過；

②分析干擾事件產(chǎn)生的原因，劃清各方責任，確定索賠根據(jù)；

③損失或損害調(diào)查分析與計算，確定工期索賠和費用索賠值；

④搜集證據(jù)，獲得充分而有效的各種證據(jù)；

⑤起草索賠文件。

（3）索賠文件的提交

提出索賠的一方應(yīng)該在合同規(guī)定的時限內(nèi)向?qū)Ψ教峤徽降臅嫠髻r文件。例如，F(xiàn)IDIC合同條件和我國《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》都規(guī)定，承包人必須在發(fā)出索賠意向通知后的28天內(nèi)或經(jīng)過工程師同意的其他合理時間內(nèi)向工程師提交一份詳細的索賠文件和有關(guān)資料。如果干擾事件對工程的影響持續(xù)時間長，承包人則應(yīng)按工程師要求的合理間隔時間（一般為28天），提交中間索賠報告，并在干擾事件影響結(jié)束后的28天內(nèi)提交一份最終索賠報告，否則將失去該事件請求補償?shù)乃髻r權(quán)利。

（4）索賠文件的審核

對于承包人向發(fā)包人的索賠請求，索賠文件首先應(yīng)該交由工程師審核。工程師根據(jù)發(fā)包人的委托或授權(quán)，對承包人索賠的審核工作主要分為判定索賠事件是否成立和核查承包人的索賠計算是否正確、合理兩個方面，并可在授權(quán)范圍內(nèi)做出判斷，初步確定補償額度，或者要求補充證據(jù)，或者要求修改索賠報告等。對索賠的初步處理意見要提交發(fā)包人。

（5）發(fā)包人審查

對于工程師的初步處理意見，發(fā)包人需要進行審查和批準，然后工程師才可以簽發(fā)有關(guān)證書。如果索賠額度超過了工程師權(quán)限范圍，應(yīng)由工程師將審查的索賠報告報請發(fā)包人審批，并與承包人談判解決。

（6）協(xié)商

對于工程師的初步處理意見，發(fā)包人和承包人都不接受或者其中的一方不接受，三方可就索賠的解決進行協(xié)商，達成一致，其中可能包括復雜的談判過程，經(jīng)過多次協(xié)商才能達成。如果經(jīng)過努力無法就索賠事宜達成一致意見，則發(fā)包人和承包人可根據(jù)合同約定選擇采用仲裁或者訴訟方式解決。

3.3.2 土木工程項目反索賠

1．土木工程項目反索賠的基本內(nèi)容

土木工程項目反索賠就是反駁、反擊或者防止對方提出的索賠，不讓對方索賠成功或者全部成功。一般認為，索賠是雙向的，業(yè)主和承包商都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，任何一方也都可以對對方提出的索賠要求進行反駁和反擊，這種反駁和反擊就是反索賠。

土木工程項目反索賠的工作內(nèi)容可以包括兩個方面：一是防止對方提出索賠；二是反駁或反擊對方的索賠要求。

要成功地防止對方提出索賠，應(yīng)采取積極防御的策略。首先是自己嚴格履行合同規(guī)定的各項義務(wù)，防止自己違約，并通過加強合同管理，使對方找不到索賠的理由和根據(jù)，使自己處于不能被索賠的地位。其次，如果在工程實施過程中發(fā)生了干擾事件，則應(yīng)立即著手研究和分析合同依據(jù)，搜集證據(jù)，為提出索賠和反索賠做好兩手準備。如果對方提出了索賠要求或索賠報告，則自己應(yīng)采取各種措施來反駁或反擊對方的索賠要求。常用的措施有：

（1）抓對方的失誤，直接向?qū)Ψ教岢鏊髻r，以對抗或平衡對方的索賠要求，從而在最終解決索賠時互相讓步或者互不支付。

（2）針對對方的索賠報告，仔細、認真研究和分析，找出理由和證據(jù)，證明對方索賠要求或索賠報告不符合實際情況和合同規(guī)定，沒有合同依據(jù)或事實證據(jù)，索賠值計算不合理或不準確等，反擊對方的不合理索賠要求，推卸或減輕自己的責任，使自己不受或少受損失。

2．對索賠報告的反駁或反擊要點

對索賠報告的反駁或反擊，一般可以從以下幾個方面進行：

（1）索賠要求或報告的時限性。審查對方是否在干擾事件發(fā)生后的索賠時限內(nèi)及時提出索賠要求或報告。

（2）索賠事件的真實性。

（3）干擾事件的原因、責任分析。如果干擾事件確實存在，則要通過對事件的調(diào)查分析，確定原因和責任。如果事件責任屬于索賠者自己，則索賠不能成立；如果合同雙方都有責任，則應(yīng)按各自的責任大小分擔損失。

（4）索賠理由分析。分析對方的索賠要求是否與合同條款或有關(guān)法規(guī)一致，所受損失是否由非對方負責的因素造成。

（5）索賠證據(jù)分析。分析對方所提供的證據(jù)是否真實、有效、合法，是否能證明索賠要求成立。證據(jù)不足、不全、不當、沒有法律證明效力或沒有證據(jù)，索賠不能成立。

（6）索賠值審核。如果經(jīng)過上述的各種分析、評價，仍不能從根本上否定對方的索賠要求，則必須對索賠報告中的索賠值進行認真細致的審核，審核的重點是索賠值的計算方法是否合情合理，各種取費是否合理適度，有無重復計算，計算結(jié)果是否準確等。