3.1 概述

3.1.1 合同

1．合同的含義

合同又稱契約，是指雙方或者多方當(dāng)事人，包括自然人和法人，依照法律的規(guī)定而達(dá)成的關(guān)于訂立、變更、解除民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同依法成立，即具有法律約束力，在合同雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)的法律關(guān)系。合同正是通過這種權(quán)利和義務(wù)的約束，促使簽訂合同的雙方當(dāng)事人認(rèn)真全面地履行合同。

2．工程項目合同的特點

（1）嚴(yán)格的法規(guī)性

基本建設(shè)是國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，在工程項目合同的簽訂和履行過程中要符合國家有關(guān)法規(guī)的要求，嚴(yán)格遵守國家的有關(guān)法律法規(guī)。

（2）工程項目的特殊性

工程項目不是一般產(chǎn)品或生活消費(fèi)品，而是實現(xiàn)社會擴(kuò)大再生產(chǎn)的一種手段，是形成固定資產(chǎn)的主要形式。它反映我國國民經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)能力、生產(chǎn)規(guī)模和速度，并不斷為整個社會物質(zhì)和文化生活的需要創(chuàng)造新的物質(zhì)技術(shù)基礎(chǔ)。建設(shè)工程的重要性決定了工程項目合同在我國經(jīng)濟(jì)合同中的重要地位。

（3）合同主體的特殊性

工程項目合同的承包方必須是土建安裝、勘察設(shè)計單位等。除了特殊工程外，都要實行招投標(biāo)擇優(yōu)選擇承包單位，誰的工期短、質(zhì)量高、造價低、信譽(yù)好，誰就能中標(biāo)，由承包方和發(fā)包方簽訂合同，共同合作完成工程項目的建設(shè)任務(wù)。

（4）嚴(yán)格的國家監(jiān)督

雙方當(dāng)事人簽訂工程項目合同，必須以國家建設(shè)計劃為前提并經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)，在合同執(zhí)行過程中，要接受國家有關(guān)部門的監(jiān)督，國家行業(yè)主管部門直接參加竣工驗收檢查。

3.1.2 土木工程項目合同管理的概念

土木工程項目合同管理是對工程項目中相關(guān)合同的策劃、簽訂、履行、變更、索賠和爭議的管理。它是工程項目管理的重要組成部分，是合同管理的主體對土木工程項目合同的管理。根據(jù)合同管理的對象，合同管理可分為兩個層次：一是單項合同的管理；二是整個項目的合同管理。

1．單項合同的管理

單項合同的管理主要是指合同當(dāng)事人從合同開始到合同結(jié)束的全過程對某個合同進(jìn)行的管理，包括合同的提出、合同文本的起草、合同的訂立、合同的履行、合同的變更和索賠控制、合同收尾等環(huán)節(jié)。

2．整個項目的合同管理

由于合同在工程中的特殊作用，項目的參加者以及與項目有關(guān)的組織都有合同管理工作，但不同的單位或人員，如政府行政管理部門、律師、業(yè)主、工程師、承包商、供應(yīng)商等，在工程項目中的角色不同，則有不同角度、不同性質(zhì)、不同內(nèi)容和側(cè)重點的合同管理工作。

廣義地說，土木工程項目的實施和管理工作都可以納入合同管理的范疇。合同管理貫穿于工程實施的全過程和工程實施的各個方面。在現(xiàn)代工程中，沒有合同意識則項目整體目標(biāo)不明；沒有合同管理，則項目管理難以形成系統(tǒng)，難以有高效率，不可能實現(xiàn)項目的目標(biāo)。合同管理作為工程項目管理的一個重要的組成部分，它必須貫穿于整個工程項目管理中。要實現(xiàn)工程項目的目標(biāo)，必須對全部項目、項目實施的全過程和各個環(huán)節(jié)、項目的所有工程活動實施有效的合同管理。合同管理與其他管理職能密切結(jié)合，共同構(gòu)成工程項目管理系統(tǒng)。

3.1.3 土木工程項目合同管理的類型

土木工程項目在建設(shè)過程中涉及的相關(guān)合同比較多，比如建設(shè)工程總承包合同、建設(shè)工程分包合同、工程勘察設(shè)計合同等。工程項目合同按不同的分類方法，有不同的類型，下面介紹最常用的三種分類方法。

1．按照建設(shè)合同任務(wù)的性質(zhì)進(jìn)行分類

工程項目的建設(shè)須經(jīng)過勘察、設(shè)計、施工等若干個過程才能最終完成，這三個階段的建設(shè)任務(wù)雖然有十分緊密的聯(lián)系，但仍然有明顯的區(qū)別，可以單獨(dú)地存在并訂立合同。因而，《中華人民共和國合同法》將工程項目合同分為勘察合同、設(shè)計合同和施工合同。

（1）土木工程勘察合同

土木工程勘察合同是承包方進(jìn)行工程勘察，發(fā)包方支付價款的合同。工程勘察單位稱為承包方，建設(shè)單位或有關(guān)單位稱為發(fā)包方（也稱委托方）。

勘察合同必須符合國家規(guī)定的基本建設(shè)程序，勘察合同由建設(shè)單位或有關(guān)單位提出委托，經(jīng)與勘察部門協(xié)商，雙方取得一致意見，即可簽訂，任何違反國家規(guī)定的建設(shè)程序勘察合同均是無效的。

（2）土木工程設(shè)計合同

土木工程設(shè)計合同是承包方進(jìn)行工程設(shè)計，委托方支付價款的合同。業(yè)主單位或有關(guān)單位為委托方，工程設(shè)計單位為承包方。

（3）土木工程項目施工合同

土木工程項目施工合同即建筑安裝工程承包合同，是建設(shè)單位與承包商為完成工程項目的建筑安裝任務(wù)而簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。土木工程項目施工合同的標(biāo)底是將設(shè)計圖紙變?yōu)闈M足功能、質(zhì)量、進(jìn)度、投資等發(fā)包人投資預(yù)期目的的建筑產(chǎn)品，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制和投資控制的主要合同與主要依據(jù)。

2．按照承包的形式進(jìn)行分類

（1）總承包合同

總承包合同是指業(yè)主與總承包商之間就建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購中的一項或者多項簽訂的合同?？偝邪贤漠?dāng)事人是業(yè)主和總承包商。工程項目中所涉及的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，只能在業(yè)主和總承包商之間發(fā)生?？偝邪虘?yīng)對其承包的建設(shè)工程或者采購設(shè)備的質(zhì)量負(fù)責(zé)。如工程項目總承包合同即屬于此類。

（2）分包合同

分包合同是指總承包商將工程項目的某部分工程或單項工程分包給某一分包商完成所簽訂的合同，分包合同的當(dāng)事人是總承包商和分包商。工程項目所涉及的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，只能在總承包商與分包商之間發(fā)生。如單位工程施工承包合同即屬于此類。

（3）專業(yè)承包合同

專業(yè)承包合同是指專業(yè)承包企業(yè)同建設(shè)單位或施工總承包單位就專業(yè)工程簽訂的施工合同。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

3．按照工程合同的計價方式進(jìn)行分類

（1）總價合同

根據(jù)總價合同規(guī)定的工程施工內(nèi)容和有關(guān)條件，業(yè)主應(yīng)付給承包商的款額是一個規(guī)定的金額，即明確的總價?？們r合同也稱作總價包干合同，即根據(jù)施工招標(biāo)時的要求和條件，當(dāng)施工內(nèi)容和有關(guān)條件不發(fā)生變化時，業(yè)主付給承包商的價款總額就不發(fā)生變化?？們r合同又分固定總價合同和變動總價合同。

①固定總價合同。其計算是以圖紙及規(guī)定、規(guī)范為基礎(chǔ)，承包方和發(fā)包方就施工項目協(xié)商一個固定的總價，由承包方一筆包死，不能變化。在這類合同中，承包商承擔(dān)了全部的工作量和價格的風(fēng)險。因此，承包商在報價時應(yīng)對一切費(fèi)用的價格變動因素以及不可預(yù)見因素都做充分的估計，并將其包含在合同價格之中。在國際上，這種合同被廣泛接受和采用。

②變動總價合同。其又稱可調(diào)總價合同，合同價格是以圖紙及規(guī)定、規(guī)范為基礎(chǔ)，按照時價進(jìn)行計算，得到包括全部工程任務(wù)和內(nèi)容的暫定合同價格。它是一種相對固定的價格，在合同執(zhí)行過程中，通貨膨脹等使所使用的工、料成本增加時，可以按照合同約定對合同總價進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。當(dāng)然，設(shè)計變更、工程量變化和其他工程條件變化所引起的費(fèi)用變化一般也可以進(jìn)行調(diào)整。因此，通貨膨脹等不可預(yù)見因素的風(fēng)險由業(yè)主承擔(dān)。對承包商而言，其風(fēng)險相對較小；但對業(yè)主而言，不利于其進(jìn)行投資控制。

（2）單價合同

這是水利土木工程中廣泛采用的一種合同類型。承包商以合同確定的工程項目的工程單價向業(yè)主承包，負(fù)責(zé)完成施工任務(wù)，然后按實際發(fā)生的工程量和合同中規(guī)定的工程單價結(jié)算工程價款。單價合同又可細(xì)分為估計工程量單價合同和純單價合同兩類。

①估計工程量單價合同。承包商投標(biāo)時按工程量表中的估計工程量為基礎(chǔ)，填入相應(yīng)的單價作為報價，累計計算合同價。此時的單價應(yīng)為各種攤銷費(fèi)用后的綜合單價，即成品價，不再包括其他費(fèi)用。在合同履行過程中，以實際完成工程量乘以單價作為支付和結(jié)算的依據(jù)。

這種合同較為合理地分擔(dān)了合同履行過程中的風(fēng)險。因為承包商所用報價的清單工程量為初步設(shè)計估算的工程量，如果實際完成工程量與估計工程量有較大差異時，采用單價合同可以避免業(yè)主過大的額外支出或承包商的虧損。估計工程量單價合同按照合同工期的長短，也可以分為固定單價合同和可調(diào)單價合同兩類，調(diào)價方法與總價合同方法相同。

②純單價合同。招標(biāo)文件只向投標(biāo)人給出各個分項工程內(nèi)的工作項目一覽表、工程范圍及必要的說明，而不提供工程量。承包商只要給出各項目的單價即可，將來實施時按實際工程量計算。但對于工程費(fèi)分?jǐn)傇谠S多工程中的復(fù)雜工程，或者一些不易計算工程量的項目，采用純單價合同就會引起一些麻煩和爭執(zhí)。

（3）實際成本加酬金合同

這種合同的基本特點是按工程實際發(fā)生的成本（人工費(fèi)、材料費(fèi)和施工機(jī)械費(fèi)）加上固定的管理費(fèi)和利潤來確定工程總造價。這種合同主要用于開工前對工程內(nèi)容尚不十分清楚的情況，例如邊設(shè)計邊施工的緊急工程，或遭受地震戰(zhàn)火等災(zāi)害破壞后急需修復(fù)的工程。在實踐中可有四種不同的具體做法。

①實際成本加固定百分比酬金合同。這種合同除直接成本外，管理費(fèi)和利潤按成本的一定比例支付。

②實際成本加固定酬金合同。這種合同方式的直接成本實報實銷，但酬金是事先商定的一個固定數(shù)目。這雖不能鼓勵承包人降低造價，但為盡快取得酬金，承包人將會努力縮短工期，這是它的可取之處。為了鼓勵承包商更好地工作，也可在固定酬金之外，根據(jù)工程質(zhì)量、工期和成本情況再加獎金。在這種情況下，獎金所占比例的上限可大于固定酬金，將會起到很大的激勵作用。

③實際成本加浮動酬金合同。這種類型的合同要求雙方事先商定工程成本和酬金的預(yù)期水平。如果實際成本恰好等于預(yù)期水平，工程造價就是成本加固定酬金；如果實際成本低于預(yù)期水平，則增加酬金；如果實際成本高于預(yù)期水平，則減少酬金。采用這種方式通常規(guī)定，當(dāng)實際成本超支而減少酬金時，以原定的固定酬金為減少的最高限度。也就是在最壞的情況下，承包商將得不到任何酬金，但也不承擔(dān)賠償超支的責(zé)任。這種方式對承發(fā)包雙方都沒有太多風(fēng)險，又能促使承包商關(guān)心降低成本和縮短工期。

④目標(biāo)成本加獎勵合同。在僅有初步設(shè)計和工程說明書，即迫切要求開工的情況下，可根據(jù)粗略估算的工程量和適當(dāng)?shù)膯蝺r表編制概算作為目標(biāo)成本。隨著詳細(xì)設(shè)計逐步具體化，工程量和目標(biāo)成本可加以調(diào)整，另外規(guī)定一個百分?jǐn)?shù)作為酬金。最后結(jié)算時，如果實際成本高于目標(biāo)成本并超過事先商定的界限（例如5%），則減少酬金。如果實際成本低于目標(biāo)成本（也有一個幅度界限），則增加酬金。這種合同方式可以促使承包商關(guān)心降低成本和縮短工期。而且目標(biāo)成本是隨設(shè)計工作進(jìn)展而加以調(diào)整才確定下來的，故承發(fā)包雙方都不會承擔(dān)太大的風(fēng)險。

一個項目應(yīng)該采取哪種合同形式不是固定不變的。有時候一個項目中各個不同的工程部分，或不同階段就可能采取不同形式的合同。業(yè)主在制訂項目分包合同規(guī)劃時，必須根據(jù)實際情況，全面反復(fù)地權(quán)衡各種利弊，做出最佳決策，選定本項目的分項合同種類和形式。