第二節 公司的設立

一、公司設立概述

（一）公司設立的概念

公司設立是指發起人依照法律規定的條件和程序為組建公司，使其取得法律人格而必須采取和完成的一系列法律行為的總稱。

（二）公司設立方式

公司設立方式分為兩種：

（1）發起設立。即公司的全部股份或首期發行的股份由發起人自行認購而設立公司的方式。

（2）募集設立。即由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。

有限責任公司只能采取發起設立的方式；股份有限公司可采取發起設立方式，也可以采取募集設立方式。

（三）公司設立登記

公司登記是指公司設立人依照法定條件和程序向公司登記機關提出申請，經登記機關審查無誤后予以核準并記載在案，以供公眾查閱的行為。

1．設立登記申請人

設立有限責任公司的，由全體股東制定的代表或共同委托的代理人作為申請人；設立國有獨資公司的，應由國家授權投資機構或國家授權的部門作為申請人；設立股份有限公司的，應由董事會作為申請人。

2．公司名稱預先核準

公司必須有自己的名稱。公司名稱一般包括四要素：行政區劃，字號，行業或者經營特點，組織形式。

設立公司應當申請名稱預先核準。如果設立法律、行政法規或者國務院決定規定必須報經批準的公司，或者公司經營范圍中有屬于法律、行政法規或者國務院決定規定在登記前須經批準的項目，應當在報送批準前辦理公司名稱預先核準，并以公司登記機關核準的公司名稱報送批準。

公司名稱預先核準有效期為6個月，有效期滿前30天內可延期6個月，期滿后不再延長。有效期滿，核準的名稱自動失效。預先核準的企業名稱在有效期內，不得用于經營活動，不得轉讓。另外，企業名稱預先核準登記后，預核名稱的主營業務、投資人或字號許可方式等信息若發生變化，申請人可向名稱登記機關申請企業名稱信息調整。

3．設立申請文件

設立申請文件包括：

（1）設立登記申請書；

（2）全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明；

（3）公司章程；

（4）股東的主體資格證明或者自然人身份證明；

（5）載明公司董事、監事、經理的姓名、住所的文件以及有關委派、選舉或者聘用的證明；

（6）公司法定代表人任職文件和身份證明；

（7）企業名稱預先核準通知書；

（8）公司住所；

（9）其他。

經核準，公司登記機關發給《企業法人營業執照》。營業執照簽發日期為公司成立日期。

二、股東出資方式

股東出資是公司財產的最初來源，形成公司獨立的法人財產。《公司法》第27條規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。”

《公司法》將出資方式分為貨幣出資和非貨幣出資兩種方式。

（一）貨幣出資

《公司法》第28條規定：“股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶。”

（二）非貨幣出資

《公司法》第27條第2款規定：“對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。”

常見的非貨幣出資主要包括以下幾種：

1．實物

實物即民法上的物，包括動產、不動產等有形財產。我國對于實物出資要求一次全部付清并辦理實物出資的轉移手續。對于實物出資，我國《公司法》第28條規定：“以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。”

2．知識產權

對于股東出資的知識產權應當依法評估作價，評估需要提供相關材料。以知識產權出資不得超過相關的法定比例并符合相關的法律規定。

3．土地使用權

《公司法》規定股東可以用土地使用權作價出資。

三、公司章程

（一）公司章程的意義

公司章程是指公司所必備的，規定公司名稱、宗旨、資本、組織機構等對內對外事務的基本法律文件。

設立公司必須依法制定公司章程。章程作為公司設立的必備條件之一，在公司設立登記時必須提交公司登記機關進行登記。

（二）公司章程的內容

公司章程的內容包括絕對必要記載事項、相對必要記載事項和任意記載事項。

絕對必要記載事項是指法律規定在章程中必須予以記載的、不可缺少的事項，公司章程缺少其中任何一項或任何一項記載不合法，就會導致整個章程的無效。對于章程的絕對必要記載事項，各國公司法都予以明文規定，主要是公司性質所要求的章程的必備條款。通常包括公司名稱、住所地、公司的宗旨、注冊資本、財產責任等。我國《公司法》規定，有限責任公司章程應當載明的下列事項就是絕對必要記載事項：公司名稱和住所；公司經營范圍；公司注冊資本；股東的姓名或者名稱；股東的出資方式、出資額和出資時間；公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；公司法定代表人；股東會會議認為需要規定的其他事項。股份有限公司章程應當載明的事項包括：公司名稱和住所；公司經營范圍；公司設立方式；公司股份總數、每股金額和注冊資本；發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間；董事會的組成、職權和議事規則；公司法定代表人；監事會的組成、職權和議事規則；公司利潤分配辦法；公司的解散事由和清算辦法；公司的通知和公告辦法；股東大會會議認為需要規定的其他事項。

公司章程的相對必要記載事項是法律列舉的某些事項，但是否記入章程，全由章程制定者決定。相對必要記載事項非經載明章程，不發生效力。

任意記載事項是法律沒有明確規定，可根據實際情況予以確定的事項。任意記載事項不得違反國家強行法的規定和公序良俗。

（三）公司章程的制定

公司章程由全體股東或發起人共同起草、協商訂立。《公司法》第23條規定，設立有限責任公司，應當具備的條件之一即是股東共同制定公司章程。此處的“股東”實際上應理解為公司發起人，因為只有在公司成立之后，才有股東之稱謂，而公司章程制定之時，公司尚未成立，股東之稱根本無從談起。“共同制定”要求章程必須反映全體發起人的意志，經全體發起人一致同意，由全體發起人在公司章程上簽名蓋章。

（四）公司章程的法律效力

公司章程一經生效，即發生法律約束力。公司章程的社團規章特性，決定了公司章程的效力及于公司及股東成員，同時對公司的董事、監事、經理具有約束力。《公司法》第11條規定：“設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。”

1．對公司的效力

公司章程是公司組織與行為的基本準則，公司必須遵守并執行公司章程。根據公司章程，公司對股東負有義務。因此，一旦公司侵犯股東的權利與利益，股東可以依照公司章程對公司提起訴訟。

2．對股東的效力

公司章程是公司的自治規章，每一個股東，無論是參與公司初始章程制訂的股東，還是以后因認購或受讓公司股份而加入公司的股東，公司章程對其均產生契約的約束力，股東必須遵守公司章程的規定并對公司負有義務。

3．對股東相互之間的效力

公司章程一般被視為已構成股東之間的契約關系，使股東相互之間負有義務。因此，如果一個股東的權利因另一個股東違反公司章程規定的個人義務而受到侵犯，則該股東可以依據公司章程對另一個股東提出權利請求。

4．對董事、監事、高級管理人員的效力

董事、監事、高級管理人員對公司負有誠信義務，因此，公司的董事、監事、高級管理人員違反公司章程規定的職責，公司可以依據公司章程對其提出訴訟。